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2018 - 08 - 08 Reforma trabalhista na visão da advocacia - Ed. 2018 PARTE I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO TELETRABALHO: IMPLEMENTAÇÃO PRÁTICA À LUZ DA REFORMA TRABALHISTA 9. Teletrabalho: implementação prática à luz da Reforma Trabalhista (Autor) ANTONIO CAPUZZI Palestrante. Professor de Direito e Processo do Trabalho. Mestrando em Direito do Trabalho e das Relações Sociais pelo UDF. Advogado trabalhista. Introdução O presente artigo pretende auxiliar os operadores do Direito, notadamente os advogados, apresentando soluções jurídicas acerca de potenciais impasses surgidos acerca da implementação prática do regime de teletrabalho regulamentado pela Lei 13.467/17. Para tanto, demonstrará posições conflitantes sobre um mesmo tema, com o objetivo de advertir o leitor relativamente às questões postas. 9.1.Conceito de teletrabalho A conceituação de teletrabalho suscita divergências nos operadores do Direito, sendo que Martín Estrada o delimita como “aquele realizado com ou sem subordinação por meio do uso de antigas e novas formas de telecomunicação em virtude de uma relação, permitindo a sua execução à distância, prescindindo da presença física do trabalhador em lugar específico de trabalho”1. Referida definição engloba a noção de telecomunicação, que é toda espécie de comunicação à distância, compreendendo telefonia, televisão, satélite etc., e de telemática, definida como um tipo de transmissão da informação que combina o uso de computadores e os demais meios de telecomunicação2. Nessa linha, o art. 75-B, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei 13.467/17, previu que teletrabalho é a prestação de serviços por meio de “tecnologias de informação e de comunicação”. Trata-se de definição que abarca o uso de computadores (tecnologias de informação) e os meios de telecomunicação (comunicação)3. Dessa feita, incentivado pelas novas tecnologias, o teletrabalhador pode exercer seu mister em âmbito residencial ou local diverso por ele eleito ou pelo empregador. A Convenção 177, da Organização Internacional do Trabalho4, a despeito de não ratificada pelo Estado Brasileiro, serve como parâmetro normativo a tal raciocínio quando dispõe que o trabalho em casa abarca, além daquele levado a efeito no âmbito residencial/domiciliar do trabalhador, aquele desempenhado em outras instalações de escolha deste. Assim, para caracterizar-se como teletrabalhador, o empregado deve prestar os serviços preponderantemente fora das dependências do empregador (art. 75-B, caput, da CLT), não importando qual o local de ativação, de modo que se o labor for desempenhado somente de forma eventual extramuros empresariais, não há que se falar em regime de teletrabalho (art. 1, alínea b, da Convenção 177, da OIT). 9.2.Teletrabalhador empregado O art. 6º, parágrafo único, da CLT, dispõe que qualquer instrumento telemático que sirva para controlar, comandar e/ou supervisionar o desempenho do labor se equipara a qualquer meio pessoal e direto de controle do labor. O dispositivo prevê a subordinação em sua dimensão subjetiva, pois desempenha o controle, comando e/ou supervisão direta do empregador para com o serviço desempenhado pelo trabalhador. Com efeito, independentemente da dimensão subordinativa consagrada no preceito legal, é certo que presente a subordinação em quaisquer de seus aspectos, subjetivo, objetivo ou estrutural, factível o reconhecimento do vínculo de emprego, desde que presentes os demais elementos do art. 3º, da CLT. Embora parcela da doutrina sustente que a previsão celetista sirva para a fiscalização do controle da jornada do empregado sob o aspecto do horário em que o labor é prestado, entendo que o dispositivo não pretendeu regular tal situação, já que o empregador dirige a atividade empresarial (controle) com a autoridade que o poder diretivo lhe concede (comando), aferindo resultados por meio da inspeção (supervisão), sendo certo que o trabalho poderá desenvolver-se sem a fiscalização estrita do controle de jornada, como será analisado no tópico 9.6. 9.3.Contrato de trabalho – atividades específicas a serem desenvolvidas O contrato de trabalho do teletrabalhador deverá obedecer à solenidade escrita e conter as atividades que por ele serão realizadas (art. 75-C, caput, da CLT). A previsão se afina com o preceito do art. 456, caput, da CLT, em que a prova do contrato individual do trabalho poderá ser feita por instrumento escrito. Contudo, o parágrafo único do art. 456 não tem aplicabilidade ao teletrabalhador porque o art. 75-C, caput, da CLT, determina que as atividades devem ser especificadas elidindo a consagração de falta de prova ou inexistência de cláusula expressa, a fim de compreender que o trabalhador tenha se obrigado todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Dessa maneira, a ausência de prova ou inexistência de cláusula expressa de que trata o parágrafo único refere-se às atribuições/atividades a serem desempenhadas pelo autor, e não sobre a previsão de adicional por acúmulo de função, de modo que delimitadas contratualmente as atividades a serem exercidas pelo teletrabalhador, a exigência de atividades diversas dará direito a plus salarial, ainda que compatíveis com o plexo de deveres laborativos. 9.4.Contrato de trabalho – Alternância entre regimes https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.456&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.456&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.3&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.3&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.6&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.6&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun Os §§ 1º e 2º do art. 75-C da CLT dispõem sobre a possibilidade de alteração do lugar de trabalho– do presencial para o telelaboral e do telelaboral para o presencial. No primeiro caso deve haver mútuo acordo entre empregador e trabalhador, já no segundo a transição pode se dar por imposição patronal. A questão reside em recobrar o porquê o legislador estampou tal distinção entre a alternância de regimes. Quanto a alteração do regime de trabalho presencial para o telelaboral, a exigência de mútuo acordo entre as partes se justifica, tendo em vista as vicissitudes que o trabalhador poderá encontrar para desempenhar sua atividade em âmbito residencial, de uma lan house, de um shopping center etc. Como exemplo, cite-se a falta de estrutura em sua residência, a atenção que os cuidados familiares exigem quando o trabalhador se faz presente, principalmente com os filhos ou, ainda, a falta de adaptação/concentração no regime telelaboral de um empregado que sempre se ativou no campus empresarial, independentemente do local em que se realizará o teletrabalho. De modo oposto à previsão inserta no § 1º, a transição do regime de teletrabalho para o presencial poderá ser imposta pelo empregador, condicionada a uma carência mínima de 15 dias para adaptação do trabalhador, bem como ser assentada em aditivo contratual. Houve consagração expressa de modalidade de jus variandi extraordinário, viabilizando ao empregador, por meio do poder diretivo patronal, determinar qual o local adequado para a prestação do trabalho. Considerando que a autorização para a ativação do empregado em regime de teletrabalho é faculdade do empregador, tal modalidade laboral poderá ser alterada com o escopo de fazer com que o empregado retorne ao regime presencial, à luz do poder diretivo patronal. Portanto, com lastro no exposto, data vênia, divirjo de doutrina que interpreta o § 2º em comento à luz do art. 468, parágrafo único, da CLT, exigindo mútuo acordo para o retorno do empregado ao labor intramuro empresarial5. 9.5.Contrato de trabalho – Responsabilidade por equipamentos, infraestrutura e despesas O art. 75-D, caput, da CLT, prevê que as disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos e infraestrutura para o desenvolvimento do labor, assim como o reembolso das despesas custeadas pelo empregado, deverão ser previstas em contrato escrito. No tocante à aquisição ou fornecimento dos equipamentos, há que se fazer uma distinção. Na hipótese de o trabalhador possuir o(s) instrumento(s) para o trabalho, não há motivo para se imputar ao empregador a responsabilidade pelo custo. O termo “equipamento”, no particular, deve ser compreendido como qualquer ferramenta ou utensílio que conflua diretamente para o desempenho das atividades específicas inerentes ao teletrabalho, como computador, smartphone etc. Lado outro, caso o trabalhador não detenha equipamentos necessários para o telelabor, inegavelmente o empregador deve adquiri-los e fornecê-los ao prestador dos serviços. https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.468&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.468&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun Quanto à manutenção dos equipamentos, o mesmo raciocínio se aplica, de forma que se os equipamentos forem de propriedade do trabalhador, caberá a este a responsabilidade pelos custos de sua manutenção e, sendo de propriedade do empregador, este arcará com das despesas correspondentes. Tratando-se de aquisição ou fornecimento de infraestrutura para o teletrabalho, critério idêntico ao exposto quanto aos equipamentos se aplica. Existindo, como exemplo, mobiliário adequado na residência do trabalhador ou no local em que é desenvolvido o labor ou, mesmo, o empregado possuir no computador software necessário para o desempenho daquele, não se faz necessária a aquisição ou fornecimento pelo empregador. Com relação à manutenção da infraestrutura, cite-se como exemplo o pagamento de aluguel de local para o desempenho das atividades telelaborativas ou a mensalidade de um software imprescindível para trabalho, que devem ser imputados ao empregador. Tratando-se de restituição de gastos arcados pelo empregado, como energia elétrica e internet, a aferição da parcela de consumo que se destina para uso pessoal ou profissional é impraticável, seja pela ausência de exclusividade dos bens unicamente para o desenvolvimento do labor6, seja pela impossibilidade de se divisar quais despesas se destinam para uso pessoal e quais se reservam para uso profissional7. Desse modo, sob tal ótica, as custas detêm limitada relevância jurídica para fins de reembolso dos danos materiais. Assim, no pacto firmado entre as partes, é possível que os custos básicos para o desenvolvimento do trabalho permaneçam sob a responsabilidade do empregado, caracterizando-se como despesas ordinárias. A título de exemplo, se o trabalhador já possui o serviço de internet em sua residência, utilizando-a também para o labor, é coerente que o pagamento siga às suas expensas. De outra banda, necessitando contratar um plano de internet com valor superior ao que habitualmente utiliza, a despesa desloca-se de ordinária para extraordinária, devendo o empregador arcar com a diferença, tudo registrado em contrato escrito. Nessa linha entende Raphael Miziara, argumentando que é possível aplicar analogicamente o art. 456- A, parágrafo único, da CLT, pelo qual a higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, exceto nos casos em que forem necessários procedimentos ou produtos específicos para a higienização das vestimentas8. Enfim, dentro dessa perspectiva, a título de aproximação de raciocínio e reforço de argumento, o art. 23, inciso XII, da Lei 8.245/91, Lei de Locações, descreve como responsabilidade do locatário quitar as despesas ordinárias de condomínio, de sorte que impende ao locador o pagamento das despesas extraordinárias, previsão que fortalece o raciocínio acima exposto. 9.6.Art. 62, inciso III, da CLT X necessidade de controle de jornada O regime do teletrabalho pressupõe, como regra geral, a ausência de controle de jornada do trabalhador pelo empregador, de modo que o labor é executado fora do alcance deste e livremente organizado o horário de prestação dos serviços. A jurisprudência, antes mesmo da publicação da Lei 13.467/17, já reconhecia o enquadramento do teletrabalhador, via de regra, no modelo excetivo do art. 62, inciso I, da CLT9. https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comunhttps://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun De par com isso, a Reforma Trabalhista inseriu o inciso III no art. 62 da CLT para apartar o teletrabalhador do regime de duração do trabalho do Capítulo II do Texto Celetista. A previsão do art. 62, inciso III, da CLT é modelo excetivo à regra geral prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, já que esta regula a jornada de trabalhadores que a possuam regulada/aferida, ao passo que aquela dispõe sobre os que não têm jornada controlada. Assim é porque, como ensinam os professores Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, “(...) em várias situações de teletrabalho mostra-se difícil enxergar controle estrito da duração do trabalho, em face da ampla liberdade que o empregado ostenta, longe das vistas de seu empregador, quanto à escolha dos melhores horários para cumprir os seus misteres provenientes do contrato empregatício”10. Similarmente se posicionam Francisco Pérez de los Cobos e Javier Thibault Aranda: Serán calificadas como horas extraordinárias aquellas que son imputables al empresário, porque el teletrabajo assignado requiere más tempo que el próprio de la jornada laboral, de modo que el trabajador se ve, por ejemplo, en la obrigación de trabajar durante el fin de semana a fin de cumplir con los prazos de entrega estipulados. Por contra, no gozarán de tal consideración las que se originan voluntariamente, por ejemplo, por el prurito de dar el último toque a la tarea encomendada11. A nova previsão celetista projeta presunção jurídica de que a jornada do teletrabalhador não é controlada, fazendo com que, em processo judicial, o ônus probatório de demonstrar situação contrária seja sua incumbência, nos moldes do art. 818, inciso I, da CLT12. Assim já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho antes mesmo da previsão da Reforma Trabalhista13. O mero fornecimento de instrumentos telemáticos ou informatizados pelo empregador, como computador, smartphone etc., não é capaz de impingir a presunção de ausência de controle de jornada, até porque tais instrumentos são necessários para o desempenho do teletrabalho. Referido posicionamento reflete a inteligência da súmula 428, do TST14. Também não descura o regime de teletrabalho o comparecimento do empregado ao plexo empresarial para o desempenho de atividades específicas, conforme enuncia o parágrafo único do art. 75-B da CLT. Registre-se a doutrina do professor Homero Batista pela inconstitucionalidade do inciso III do art. 62 da CLT alinhado ao disposto no Enunciado 71, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho15, sob o fundamento de afronta ao disposto no art. 7º, XIII, da CF. Com o devido respeito, discordo da inconstitucionalidade relatada, pois o inciso III do art. 62 da CLT aplica-se, exclusivamente, às circunstâncias em que o trabalhador não se submete a controle de horário laboral ou quando a aferição do controle de jornada determine-se impraticável16. Nesse aspecto, não há obrigatoriedade de o empregador envidar medidas capazes de aferir o horário de trabalho do empregado quando desnecessário para o regular desenvolvimento do teletrabalho. De modo que, se houver controle efetivo do horário de https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.7&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.7&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1988-3|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.818&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.818&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.7&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.7&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1988-3|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun trabalho, o empregado fará jus ao recebimento das horas extras que prestar, leitura que permite compatibilizar a disposição celetista com o mandamento constitucional do art. 7º, XIII. 9.7.Responsabilidadepelo meio ambiente do trabalho telelaboral O art. 75-E, caput, da CLT, prevê que é dever do empregador instruir os empregados ativados em regime de teletrabalho quanto às precauções a serem tomadas no ambiente telelaboral, a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. A disposição se coaduna com o art. 157, inciso II, do Texto Celetista, determinando que as empresas devem orientar os empregados quanto aos cuidados a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. Ambas as redações são expressas ao aduzir que a orientação deve ser eficaz: o art. 75- E, caput, da CLT, por meio da redação “expressa e ostensiva” e o art. 157, inciso II, pela previsão “através de ordens de serviço”. Como reforço, o parágrafo único do art. 75-E da CLT consagra que o empregado deve assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Entretanto, salutar aduzir que a mera assinatura do termo é incapaz de isentar o empregador de responsabilidade civil diante de acidentes do trabalho em sentido amplo ocorridos com o teletrabalhador, visto que, além da eficaz orientação, deve demonstrar o efetivo acompanhamento da rotina do empregado por meio da elaboração do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais e do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, assim como do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (art. 58, § 3º, da Lei 8.213/91)17. Nesse sentido, o Enunciado 83, da 2º, Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho assentou que “(...) o regime de teletrabalho não exime o empregador de adequar o ambiente de trabalho às regras da NR-7 (PCMSO), da NR-9 (PPRA) e do artigo 58, 1º, da Lei 8.213/91 (LTCAT), nem de fiscalizar o ambiente de trabalho, inclusive com a realização de treinamentos (...)”18. Nessa perspectiva, emerge sensível questão acerca do dever empresarial de promover um meio ambiente do trabalho hígido para a inserção do trabalhador (art. 7º, inciso XXII, da CF) em contraponto aos direitos à inviolabilidade do domicílio e privacidade deste (art. 5º, inciso XI, da CF), todos com assento constitucional sob o viés fundamental. Para que inicie regularmente sua atividade, todo novo estabelecimento necessita de aprovação do órgão regional competente do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 2.1, NR-2, do MTE). Para tanto, considera-se estabelecimento cada uma das unidades da empresa, ainda que funcionem em lugares diversos (art. 1.6, alínea d, NR-1, do MTE). Dentro de tal contexto, o artigo 3º, alínea c, da Convenção 155, da OIT, preceitua que “local de trabalho” é todo lugar onde o trabalhador deve permanecer ou onde tem que comparecer, e que esteja sob o controle, direto ou indireto, do empregador19. Com efeito, se é dever empresarial garantir a incolumidade psicofísica do empregado em regime de teletrabalho, o empregador possui o direito de ingressar no domicílio obreiro sob pena de afronta, para além do art. 7º, inciso XXII, ao art. 1º, inciso IV, ambos https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.5&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.5&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1988-3|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.7&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.7&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1988-3|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.7&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.7&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun da Constituição, este em especial, pela vulneração do princípio da livre-iniciativa empresarial. Observando o princípio da proporcionalidade em sua tríade adequação-necessidade- proporcionalidade em sentido estrito, a verificação do ambiente telelaboral submete-se a agendamento e entendimento prévios entre empregado e empresa, sempre com acompanhamento daquele ou de pessoa por ele designada, à luz do art. 11-A, caput e § 3º, da Lei 10.592/02, com redação dada pela Lei Complementar 150/15, aplicado analogicamente à relação telelaboral (art. 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 9.8.Conclusão Por todo o exposto, a diretriz conclusiva é pela possibilidade de ativação do empregado em regime de teletrabalho ausente qualquer controle de horário, salvo prova em contrário no caso concreto, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do art. 62, inciso III, da CLT, em vista de sua especialidade diante da regra geral disposta no art. 7º, inciso XIII, da CF. Analisada a incidência do art. 456, parágrafo único, da CLT, ao regime de telelabor, a solução apontada foi no sentido de sua compatibilidade em vista do que dispõe o art. 75-C, caput, da CLT, referente a “atividades específicas”. Também restou examinada a diversidade de situações no caso de alternância de regimes do presencial para o teletrabalho e vice-versa, analisando a necessidade de comum acordo no primeiro caso e a facultatividade do empregador na segunda hipótese. Enfim, restou apresentada sensível questão envolvendo a colisão dos princípios fundamentais de livre-iniciativa empresarial e inviolabilidade do domicílio, momento em que, a priori, concluiu-se pela possibilidade de inserção do empregador na residência obreira, a fim de preservar a incolumidade físico-psíquica laboral daquele que trabalha em regime de teletrabalho. 9.9.Bibliografia utilizada DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. Reforma Trabalhista. 2. ed. Salvador. JusPodvim, 2017. LIMA, Francisco Meton Marques de; LIMA, Francisco Péricles Rodrigues Marques de. Reforma Trabalhista: entenda ponto por ponto. São Paulo: LTr, 2017. NAHAS, Thereza; PEREIRA, Leone; MIZIARA, Raphael. CLT comparada urgente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. OLIVEIRA, Cinthia Machado; PINHEIRO, Iuri; MIZIARA, Raphael (Org.). Reforma trabalhista e os novos direitos material e processual do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017. https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comunhttps://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.456&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.456&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.7&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.7&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1988-3|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1988%5C%5C3&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.7&unit2Scroll=LGL-1988-3|A.7&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5&fromProview=true&fcwh=true&unit=&unit2Scroll=LGL-1943-5|&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun https://signon.thomsonreuters.com/?productid=WLBR&returnto=http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/authentication/signon&bhcp=1&redirect=/maf/app/document?stid=st-rql&marg=LGL%5C%5C1943%5C%5C5-1&fromProview=true&fcwh=true&unit=A.62&unit2Scroll=LGL-1943-5-1|A.62&mdfilter=exclude-ficha-ind-comun ORIHUEL, Francisco Pérez de los Cobos; ARANDA, Javier Thibault. El teletrabajo en España: perspectiva jurídico laboral. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. SILVA. Homero Batista Martins da. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3. ed. São Paulo. LTr, 2005. FOOTNOTES 1 ESTRADA, Manuel Martín Pino. Teletrabalho: conceitos e a sua classificação em face aos avanços tecnológicos. In: COLNAGO, Lorena de Mello Rezende; CHAVES JUNIOR, José Eduardo de Resende; ESTRADA, Manuel Martín Pino (Coord.). Teletrabalho. São Paulo: LTr, 2017. p. 11 e 17. 2 Dicionário Michaelis UOL. 3 CAPUZZI, Antonio J. Meio ambiente telelaboral: aspectos controversos. Disponível em: [http://ostrabalhistas.com.br/meio-ambiente-telelaboral-aspectos-controversos]. Acesso em 02.01.2018. 4 Convenção 177, da OIT Artigo 1. Para os fins desta Convenção: (a) a expressão trabalho em casa significa o trabalho que uma pessoa, designada como trabalhadora doméstica, desempenha: (i) na sua casa ou em outras instalações que você escolher, além das instalações de trabalho do empregador; (...) (b) uma pessoa que tenha o status de empregado não deve ser considerada trabalhadora a domicílio para os propósitos deste Acordo, meramente porque ocasionalmente desempenha seu trabalho como empregado em sua casa, em vez de no seu local habitual de trabalho; 5 MELO, Geraldo Magela. O teletrabalho na nova CLT. Disponível em: [www.anamatra.org.br/artigos/25552-o-teletrabalho-na-nova-clt]. Acesso em: 02.01.2018. No § 1º do art. 75-C previu-se que para o início do teletrabalho é necessário mútuo acordo. Porém, o § 2º afirma que o empregador pode determinar, sem anuência do obreiro, o retorno do empregado ao ambiente empresarial. A disposição conflita com o art. 468 da CLT, que exige bilateralidade nas alterações contratuais, em razão do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, bem como por força do art. 7º da CF/88 que diz que os direitos devem visar à melhoria da condição social do trabalhador. Nesse contexto, entende-se que o § 2º deve ser lido à luz do princípio da inalterabilidade e da CF/88. Assim, apenas se o teletrabalhador entrar em acordo com o empregador é que poderá retornar ao ambiente intramuro empresarial, garantindo-se o prazo de transição mínimo de 15 dias. Essa é a determinação do art. 166, item 6, do Código do Trabalho de Portugal, aplicável como direito comparado por força do art. 8º da CLT. 6 TRT-14 – RO: 73700 RO 0073700, Relator: Desembargador Carlos Augusto Gomes Lôbo, Data de Julgamento: 11.12.2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DETRT14 n. 0231, de 14.12.2009. 7 TRT-7 – RO: 1484007120075070007 CE 0148400-7120075070007, Relator: José Antonio Parente da Silva, Data de Julgamento: 16.05.2011, Primeira Turma, Data de Publicação: 06.06.2011 DEJT. 8 MIZIARA, Raphael. O novo regime jurídico do teletrabalho no Brasil. In: OLIVEIRA, Cinthia Machado; PINHEIRO, Iuri; MIZIARA, Raphael (Org.). Reforma trabalhista e os novos direitos material e processual do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017. p. 178. 9 TST – AIRR – 62141-19.2003.5.10.0011 Data de Julgamento: 07.04.2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16.04.2010. TRT-3 – RO: 00727201301803001 0000727-42.2013.5.03.0018, Relator: Convocado Vitor Salino de Moura Eca, Quarta Turma, Data de Publicação: 21.09.2015. 10 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. p. 138. 11 ORIHUEL, Francisco Pérez de los Cobos; ARANDA, Javier Thibault. El teletrabajo en España: perspectiva jurídico laboral. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. p. 58. 12 DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. p. 138. 13 (...) Horas extras. Trabalho externo. Controle de jornada. Ônus da prova. Da leitura dos fundamentos decisórios constata-se ser incontroverso que o reclamante executava suas tarefas no sistema home office, isto é, em casa. Assim, existe a presunção de que não havia controle de horário, sendo do reclamante o ônus da prova em sentido contrário, porquanto fato constitutivo do direito pleiteado. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 5625220145020029, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 04.10.2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06.10.2017). 14 Súmula 428. Sobreaviso aplicação analógica do art. 244, §2º da CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 15 Enunciado n. 71, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Teletrabalho: horas extras. São devidas horas extras em regime de teletrabalho, assegurado em qualquer caso o direito ao repouso semanal remunerado. Interpretação do art. 62, III e do parágrafo único do art. 6o da CLT conforme o art. 7º, XIII e XV, da Constituição da República, o artigo 7º, e, g e h Protocolo Adicional à Convenção Americana sobreDireitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (“Protocolo de San Salvador”), promulgado pelo Decreto 3.321, de 30 de dezembro de 1999, e a Recomendação 116 da OIT. 16 TRT-15 – RO: 12689 SP 012689/2004, Relator: Lorival Ferreira dos Santos, Data de Publicação: 16.04.2004. 17 Enunciado 72, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Teletrabalho: responsabilidade civil do empregador por danos. A mera subscrição, pelo © desta edição [2018] trabalhador, de termo de responsabilidade em que se compromete a seguir as instruções fornecidas pelo empregador, previsto no art. 75-E, parágrafo único, da CLT, não exime o empregador de eventual responsabilidade por danos decorrentes dos riscos ambientais do teletrabalho. Aplicação do art. 7º, XXII da Constituição c/c art. 927, parágrafo único, do Código Civil. 18 Enunciado 83, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Teletrabalho: controle dos riscos labor-ambientais. O regime de teletrabalho não exime o empregador de adequar o ambiente de trabalho às regras da NR-7 (PCMSO), da NR-9 (PPRA) e do artigo 58, 1º, da Lei 8.213/91 (LTCAT), nem de fiscalizar o ambiente de trabalho, inclusive com a realização de treinamentos. Exigência dos artigos 16 a 19 da Convenção 155 da OIT. 19 Todo o conteúdo do parágrafo foi retirado de: CAPUZZI, Antonio J. Meio ambiente telelaboral: aspectos controversos. Disponível em: [www.ostrabalhistas.com.br]. Acesso em: 02.01.2018.
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