Aula 1 - sociedade e protecao juridica pdf

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Aula 1 – SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA 
 
 
1 – Sociedade e direito 
 
A doutrina dominante entende que não há sociedade sem direito (ubi societas 
ibi jus). há, porém, aqueles (minoria) que entendem o inverso, ou seja, não há direito 
sem sociedade (ubi jus ibi societas), citando o exemplo de Robinson Crusoé, isolado 
em uma ilha, antes da chegada do índio Sexta-Feira. 
 
 
O direito exerce função ordenadora, coordenando os interesses daqueles que 
vivem em sociedade, organizando a cooperaçãoque se verificarem entre os seus 
membros. 
 
 
Direito é, numa visão sociológica, uma forma de controle social, entendido 
como o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à 
imposição de seus modelos, para a superação das antinominas, das tensões e dos 
conflitos que lhe são próprios. 
 
 
2 – Conflitos sociais 
 
A existência do direito regulador não é suficiente para evitar ou eliminar os 
conflitos. 
 
 
Esses conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, 
pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo, seja porque: 
a) aquele que poderia satisfazer sua pretensão não a satisfaz; 
b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (pretensão punitiva 
do Estado). 
 
 
Ambas, caracterizam-se pela insatisfação, a qual é sempre um fator anti-
social, vez que implicam em situações de incerteza, angústia, tensão individual e 
social. 
 
 
A eliminação desses conflitos e a tutela dos direitos pode se dar das 
seguintes maneiras: 
a) por obra de um ou ambos sujeitos dos interesses conflitantes (autocomposição) 
ou imposição do sacrifício alheio (autodefesa ou autotutela); 
b) ato de terceiro: mediação e processo. 
 
 
3 – Evolução das formas de tutelas do direito 
 
 
 
 
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Nas civilizações primitivas, onde o Estado não possui soberania, autoridade 
ou órgão (como é o Judiciário atual) para impor sua vontade aos particulares, 
inexistindo, sequer, lei (em sentido genérico e abstrato) eram utilizadas, 
principalmente, as seguintes formas de tutela: 
 
a) autotutela: satisfação da pretensão mediante o uso da força, vitória do mais forte. 
Características marcantes: ausência de juiz e imposição da decisão de uma parte à 
outra. 
 
b) autocomposição: sacrifício total ou parcial do próprio direito, a parte abre mão, 
total ou parcialmente, de seu direito. Pode ser: 
b.1) desistência: renúncia à pretensão; 
b.2) submissão: renúncia à resistência oferecida à pretensão; 
b.3) transação: concessões recíprocas, acordos. 
São todas soluções parciais, no sentido de que dependem da vontade e da 
atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. 
 
c) Arbitragem: solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua 
confiança mútua que as partes elegem para que resolvam os conflitos, inicialmente, 
sacerdotes e anciãos. Surgiu como forma de evolução aos métodos anteriores. 
Dividida em: 
c.1) Arbitragem facultativa: as partes elegem um pretor – litiscontestatio. 
c.2) Arbitragem obrigatória, através de árbitros nomeados pelo Estado, 
autoridades que estabeleciam regras de critério objetivo e vinculativo para suas 
decisões, o que gerava o risco de decisões arbitrárias, nascendo, então, o 
legislador. 
 
 
Atualmente, com a evolução do Estado, este irá dizer qual a vontade do 
ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e fazer valer essa vontade 
(execução), tirando-se da esfera da justiça privada para a pública, a jurisdição 
(Estado-juiz). Às partes, nesse caso, cabe a provocação do Estado-juiz, da função 
jurisdicional, que é inerte. 
 
 
Uma fez provocada a jurisdição se exerce através de um processo que pode 
ser definido como o meio pelo qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as 
pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o ordenamento 
jurídico ao caso concreto apresentado, essa é a tendência e a regra do Estado 
moderno na solução dos litígios, exercendo função pacificadora. 
 
 
4 – Interesse, pretensão e lide 
 
Lide vem de litígio, conflito, insatisfação do interesse. 
 
 
Há dois tipos de interesses: 
 
 
 
 
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a) primário: está relacionado com o direito material, direito substancial, por exemplo, 
o direito que um indivíduo possui de usar, gozar e dispor de uma propriedade. 
 
b) secundário: decorre da pessoa não poder praticar integralmente o interesse 
primário, porque o direito material fora interrompido, atacado, agredido ou ameaçado 
por outrem. A partir daí nasce um interesse secundário, de natureza processual, 
usando o processo para recuperar o pleno exercício do interesse primário. Revela-se 
no processo (civil, penal, trabalhista etc.). A busca do interesse primário (de natureza 
material) será sempre a finalidade do interesse secundário (de natureza processual). 
Neste interesse secundário estará concentrada a lide. A atividade jurisdicional 
servirá por fim a estas lides, realizar o Direito material ao caso concreto. 
 
 
Lide pode ser conceituada como conflito de interesses decorrente de uma 
pretensão insatisfeita e/ou resistida (Carnelutti). 
 
 
Com a doutrina de Liebman esse conceito foi melhorado, então, lide é o 
conflito de interesses, qualificados por uma pretensão resistida deduzida em juízo. 
 
 
A diferença está na inclusão da expressão deduzida em juízo, que significa 
que só aquilo que será levado à apreciação do judiciário é que será pacificado, será 
lide. Ainda, se a função jurisdicional presta-se para pacificar lides, então só o conflito 
que for deduzido em juízo, levado ao Judiciário, é que poderá ser objeto da 
jurisdição. Assim, é mister que a jurisdição estatal só atue quando provocada pelo 
interessado. 
 
 
5 – Função estatal pacificadora 
 
O Estado moderno exerce poder para solução de conflitos interindividuais, 
através da jurisdição. Essa caracteriza-se como a capacidade que o Estado tem 
de decidir imperativamente e impor decisões, distinguindo-a das demais funções 
do Estado (legislação, administração), pois exerce, em primeiro plano, a finalidade 
pacificadora com que o Estado a exerce. 
 
 
Finalidade (escopo) básico da jurisdição: Pacificação é o escopo magno da 
jurisdição, sendo este um escopo social. 
 
 
Para alcançar esta pacificação social com realização de justiça o Estado 
institui um sistema processual, ditando normas sobre processo, cria órgãos 
jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu poder. 
 
 
Desde o Estado liberal a jurisdição sempre esteve incluída entre as funções 
estatais, o que se repete no atual Estado Social, que busca a realização dos valores 
humanos, existindo a necessidade de fazer do processo um meio efetivo de alcance 
 
 
 
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da justiça. O Estado Social busca o bem-comum que, quando tratamos de jurisdição, 
significa pacificação com justiça social. 
 
 
6 – Meios Alternativos de Pacificação Social 
 
O fortalecimento do Estado aliado à consciência da função pacificadora levou 
à quase absoluta exclusividade estatal no exercício da jurisdição. 
 
 
A autotutela em regra é definida como crime quer o particular (exercício 
arbitrário das próprias razões, art. 345, Código Penal:”Fazer justiça com as próprias 
mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. 
Pena: detenção, 15 dias a 1 mês, ou multa”), quer o próprio Estado através de seus 
agentes (exercício arbitrário ou abuso de poder, art. 350, CP: “Ordenar ou executar 
medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso 
de poder. Pena: detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano”. 
 
 
Há exceções em que a lei permite a autotutela, como por exemplo: o direito 
de retenção (art. 1.219, 1.433, II, 1434, 578, 644, Código Civil), o direito de cortar 
raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (art. 
1.283, CC) e o desforço imediato (art. 1.210, §1º, CC). 
 
 
No direito penal também há previsão de autotutela, v.g., a legítima 
defesa o estado de necessidade (arts. 25 e 24, CP). 
 
 
A manutençãoda autotutela encontra-se fundada em duas razões básicas: 
 
a) a impossibilidade do Estado-juiz estar presente sempre que um direito esteja 
sendo violado ou na iminência de sê-lo; 
 
b) a ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma 
possível autocomposição. 
 
 
Até a autocomposição, que nada tem de antissocial, não vinha sendo 
particularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que era praticamente 
desconhecida no Brasil, ganhou novo impulso com a nova lei de arbitragem (Lei nº 
9.307/96), porém, ainda é pouco difundida. 
 
 
A doutrina moderna começa a perceber a importância das soluções não-
jurisdicionais para solução dos conflitos, tratadas como meios alternativos de 
pacificação social, sendo relevante a consciência de que o que importa é pacificar, 
não importando se a pacificação vem do Estado ou por outros meios, desde que 
eficientes. 
 
 
 
 
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Isso também está associado à percepção de que o Estado tem falhado na 
função pacificadora, que tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através 
das formas do processo. 
 
 
O processo é necessariamente formal (embora não deva ser formalista 
aquele que opera o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual 
as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição 
(princípio da legalidade, devido processo legal: CF art. 5º, inc. LIV). 
 
 
No processo as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, 
requerendo, respondendo, impugnando, provando, recorrendo; a garantia 
constitucional do contraditório (art. 5º, inc. LV) inclui também o direito das partes ao 
diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do 
processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa 
da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (CF, art. 93, inc. IX). 
 
 
Tudo isso toma tempo e este é inimigo da efetividade da função pacificadora, 
causando o enfraquecimento do sistema. 
 
 
Ao lado dessa demora, o custo do processo constitui outro óbice à plenitude 
do cumprimento da função pacificadora. O processo civil tem-se mostrado um 
instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado, preparos 
recursais, seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo elevado das perícias, 
tudo concorrendo para estreitar o canal de acesso à justiça através do processo. 
 
 
Isso levou os processualistas modernos a buscarem novos meios para a 
solução de conflitos, representados, particularmente, pela conciliação, pelo 
arbitramento e por mecanismos que diminuem a competência do judiciário e 
incrementam a esfera administrativa, como no inventário e separação consensual 
(Lei nº 11.441/07). 
 
 
A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com 
formalismo processual, desformalização, que é uma tendência, quando se trata de 
celeridade à solução dos litígios. Depois, dada a preocupação social de levar a 
justiça a todos, a segunda característica marcante é a gratuidade, posto que os 
meios informais e gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais 
acessíveis, cumprindo melhor a função pacificadora. 
 
 
Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas 
na lei é capaz de fazer justiça nos casos concretos, outra característica dos meios 
alternativos de pacificação é a delegalização, caracterizada por amplas margens de 
 
 
 
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liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito, 
como no processo jurisdicional). 
 
 
A conciliação é lembrada desde a Constituição Imperial, de 1824, exigindo 
que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para sua realização e 
julgamento da causa. 
 
 
As reclamações trabalhistas incluem duas tentativas de conciliação (arts. 847 
e 850, CLT). O próprio CPC atribui ao juiz o poder de tentar a conciliação das partes, 
a qualquer tempo (art. 139, V, CPC), exige, nas causas versando direitos 
disponíveis, uma audiência de conciliação (art. 334, §10, CPC) e que ao início da 
audiência o juiz tente conciliar os litigantes (arts. 359, CPC). 
 
 
A Lei dos Juizados Especiais é particularmente voltada para a conciliação, 
dando a ela especial destaque ao instituir uma verdadeira fase conciliatória em seu 
procedimento, só passando à instrução e julgamento se, após toda a tentativa, não 
tiver sido obtida a conciliação nem a instituição do juízo arbitral (arts. 22/28, Lei nº 
9.099/95). 
 
 
Em matéria criminal, a conciliação era considerada inadmissível, dada a 
absoluta indisponibilidade da liberdade corporal e a regra nulla poena sine judicio, do 
direito constitucional brasileiro, o que restou alterado com a previsão na Constituição 
de 1988 dos juizados especiais criminais competentes para apreciação das infrações 
penais de menor potencial ofensivo (art. 98, inciso I, CF). A Lei nº 9.099/95, criou e 
regulamentou esse juizado especial criminal, onde há possibilidade de transação 
penal. 
 
 
A conciliação pode ser extraprocessual (arbitragem), ou endoprocessual 
(como nos casos acima), onde, em ambos os casos, o conciliador procura obter uma 
transação entre as partes, ou a submissão de um à pretensão do outro 
(reconhecimento do pedido, art. 487, III, a, CPC), ou a desistência da pretensão 
(renúncia, art. 487, III, c, CPC). Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se 
chegar ainda à desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que 
o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (art. 485, VIII, 
CPC). 
 
 
A arbitragem, por se tratar de opção que deva ser feita necessária e 
exclusivamente pelos próprios interessados, prevista na Lei nº 9.307/96, não implica 
violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da 
CF). 
 
 
A propósito, no ordenamento jurídico brasileiro, a atividade jurisdicional 
estatal convive com os mecanismos arbitrais previstos na Lei 9.307/96, segundo a 
 
 
 
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qual, "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir 
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis" (art. 1º). 
 
 
De acordo com a Lei 9.307/96, a arbitragem é facultativa. Sua natureza é 
jurisdicional, pois a decisão arbitral se dá por meio de sentença (art. 23) que 
"produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença 
proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título 
executivo”, não havendo necessidade dessa sentença ser homologada pelo 
Judiciário (art. 31.). Contudo, os árbitros não são dotados de poder jurisdicional, 
necessitando suas sentenças arbitrais serem executados perante o Judiciário (art. 
22, § 4º). 
 
 
7 – Controle Jurisdicional Indispensável (a regra nulla poena sine judicio) 
 
Algumas matérias não admitem exceções à regra da proibição da autotutela, 
nem à autocomposição para a imposição da pena. Ex: em matéria criminal (ordem 
jurídica anterior à Lei nº 9.099/95) e algumas situações regidas pelo direito privado 
(anulação de casamento, suspensão e perda de pátrio poder etc.). Nesses casos, o 
processo é o único meio de obter a efetivação das situações ditadas pelo direito 
material. 
 
 
As pretensões necessariamente sujeitas ao exame judicial para que possam 
ser satisfeitas são aquelas que se referem a direitos e interesses regidos por normas 
de extrema indisponibilidade. É a indisponibilidade desses direitos, que conduz a 
ordem jurídica a ditar a regra do indispensável controle jurisdicional. 
 
 
Com a evolução do Estado este passa a ser o titular do direito de punir, 
impondo a proibição da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um 
processo, o princípio da nulla poema sine judicio. 
 
 
Esse princípio pode ser encarado sob dois aspectos: 
 
 
a) proibição de autotutela do Estado; 
 
b) proibição de autocomposição (transação entre Estado e acusado, ou submissão 
voluntária deste). A propósito, a Constituiçãodo Brasil, que assegura aos acusados 
de crime a mais ampla defesa (art. 5º, inc. LV), assegura também que todo processo 
estatal será feito em contraditório, ou seja, que ambas as partes terão 
necessariamente conhecimento de todas as alegações e provas produzidas pela 
parte adversária, com a oportunidade de discuti-las e contrariá-las. 
 
 
 
 
 
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 A exceção à autocomposição em matéria criminal deve estar expressa na 
Constituição Federal, tal como ocorre nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 
98, I, CF). 
 
 
8 – Acesso à Justiça 
 
Justiça, processo e a expressão “acesso à ordem jurídica justa”. 
 
 
Acesso à justiça não significa mera admissão ao processo, ou possibilidade 
de ingresso em juízo. Para que haja efetivo acesso à justiça é indispensável que o 
maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se 
adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis as 
restrições quanto à determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, 
para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais. 
 
 
A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e os processualistas 
modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados 
e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as 
partes à ordem jurídica justa. 
 
 
Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao 
processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas (no cível 
e no criminal) a observância das regras que consubstanciam o devido processo 
legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento 
do juiz que irá julgar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) 
efetividade de uma participação em diálogo -, tudo isso com vistas a preparar uma 
solução que seja justa seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação. 
 
 
Eis a dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação 
teleológica apontada para a pacificação com justiça. 
 
 
Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua 
missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso tomar consciência dos 
escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídico). 
 
Necessária a superação de alguns óbices, pontos sensíveis, os quais, a 
saber: 
 
a) a admissão ao processo (ingresso em juízo); 
 
b) o modo-de-ser do processo; 
 
c) a justiça nas decisões; 
 
 
 
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d) a utilidade das decisões.