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APONTAMENTOS CRÍTICOS SOBRE A PRISÃO PROVISÓRIA NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO Francis Rafael Beck Advogado Mestrando em Direito na Unisinos RS INTRODUÇÃO A prisão provisória, sempre verificada quando o indivíduo se encontra encarcerado sem que contra ele exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado, sempre foi um tema latente do direito processual penal. Disciplinada pelo Código de Processo Penal e por legislação esparsa, a matéria vem sendo tratada, ao longo dos anos, de uma forma pouco razoável e finalística. Dessa maneira, os abusos e arbitrariedades, calcados principalmente na falta de justificação e necessidade da medida, têm se tornado uma constante. A sistematização e a atualização do instituto vêm sendo preconizadas pelo projeto de reforma do Código de Processo Penal, elaborado por juristas de grande respeito e renome nos cenários nacional e internacional. O presente trabalho se propõe a realizar uma análise atualizada da prisão provisória no ordenamento jurídico brasileiro, sempre acompanhada de seus fundamentos e justificativas, bem como das inovações que são trazidas à tona no projeto de reforma. Ao final, seguese, de uma forma mais destacada, a crítica garantista das medidas dessa natureza, o que, em última análise, não deixa de ser colacionado nas entrelinhas de todo o corpo do texto. I A PRISÃO PROVISÓRIA E SEUS FUNDAMENTOS CAUTELARES OU MERAMENTE PROCESSUAIS Para Ibáñez, a prisão é "la modalidad más radical de intervención del Estado, puesto que incide sobre lo que hoy aparece como el núcleo mismo del sistema de liberdades, sobre el presupuesto de todos los demás derechos, condicionando sus posibilidades de realización práctica" 32. javascript:openPopup('ID44SKYMFORIWCBZOSOL4KDTGQ0OLQ0NZNCXTPPEKTIQKIGSOOMNG','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 80 Assim, se a prisão decorrente de sentença condenatória já transitada em julgado é cada vez mais contestada, muito mais árdua é a tarefa de justificar a decretação e manutenção da prisão provisória. Disto resulta que, não obstante o esforço argumentativo, raros são os exemplos de razoável convencimento. Afastadas as acaloradas discussões travadas acerca da existência de uma teoria geral do processo, certo é que, ao menos em alguns traços fundamentais, os processos de naturezas civil e penal se identificam. Exemplo oportuno é a temática referente ao processo cautelar, especialmente no que tange à definição de seus fundamentos: a busca da utilidade do processo, do seu fim útil. No processo civil, encontramos os pressupostos cautelares denominados fumus boni iuris e periculum in mora. Influenciados pela doutrina italiana, estes conceitos se especializaram diante da seara processual penal e, em relação às prisões cautelares, convergiram para o estabelecimento das figuras do fumus commissi delicti e periculum libertatis, respectivamente. A primeira referese à materialidade do delito. A segunda, por sua vez, concerne ao perigo concreto que a liberdade do acusado representa para a instrução do processo ou para a futura aplicação da lei penal. Tornase mister, nesse ponto, seja realizada a distinção entre prisões tipicamente cautelares e prisões de natureza processual, já outrora preconizada por Tucci 33. As prisões tipicamente cautelares são aquelas fundadas em fatos e elementos, verificáveis objetivamente nos autos, que possam ameaçar a instrução do processo ou a aplicação da lei penal. Em uma primeira análise que será aprofundada no decorrer deste trabalho , as prisões que podem ser tidas como "cautelares" são a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária. Por sua vez, as prisões de natureza processual são aquelas fundadas, simplesmente, em normas processuais. Em última análise, da forma como são postas, antecipam a culpabilidade do agente, fazendo com que se force o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. É o caso da prisão decorrente de pronúncia e da prisão havida de sentença penal condenatória passível de recurso. Dentre todas as tentativas de se justificar a prisão sem pena, a posição doutrinária que mais pode ser aceita é aquela que justifica a prisão provisória diante a sua finalidade de garantir a regular instrução do processo ou assegurar a eficácia da sentença. javascript:openPopup('ID4ESC1A4TO2ADKKSUT243QWJGLQID3BG3DUTFMD05HXVOEDK2YNO','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 81 No primeiro caso, estáse diante de um objetivo especificamente processual, servindo, ao mesmo passo, para manter o acusado à disposição do juízo e evitar ações no sentido de obstaculizar a instrução do processo. Todavia, não pode deixar de ser considerado que, se por um lado, a prisão pode facilitar a produção de provas em regra as de interesse exclusivo da acusação também pode limitar a possibilidade de o acusado realizar uma defesa adequada e, desde o primeiro instante, uma flexível relação com o seu defensor. Já a prisão cautelar para assecuramento da eficácia da sentença condenatória, consoante o entendimento dominante, visa a afastar o risco de fuga que poderia decorrer do receio de uma possível penalização. Embora reconhecendo a base romântica dos argumentos, já em 1935 afirmava Tostes Malta que alguns autores contestam a legitimidade do fundamento, alegando que os meios rápidos de comunicação à disposição das autoridades tornariam a fuga extremamente difícil, senão impossível. Mesmo nos casos de fuga para o exterior, pode ser utilizado o recurso da extradição, que tende a se tornar cada vez mais comum entre os povos. Por derradeiro, mesmo que o fugitivo não se deixasse apanhar, "o constante temor de ser descoberto equivaleria a uma pena, impedindo, ainda, a pratica de novos delictos" 34. Outros ainda entendem como finalidade dessa prisão, desarrazoadamente, a prevenção especial, garantindo que o acusado não venha a cometer novos delitos. Tal hipótese representa um típico caso de presunção de periculosidade do réu. Não satisfeita, vai mais além: presume a culpa em relação ao delito equiparando o réu ao culpado e a própria reincidência futura. Tal posição finda por atribuir fins extrapenais à prisão cautelar, razão pela qual, por si só, deve ser de imediato afastada. Na esteira dos ensinamentos de Tornaghi, a prisão provisória é um mal que só deve existir quando, sem ela, houver mal maior. Embora má, é necessária; mas se é um mal necessário, somente pode ser tolerada nos limites da necessidade e deve ser substituída por outras providências menos danosas sempre que possível 35. II A PRISÃO PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO São em número de cinco as modalidades de prisão provisória previstas no vigente diploma processual penal brasileiro: prisão preventiva, prisão em flagrante, prisão temporária, prisão decorrente de pronúncia e prisão decorrente de sentença condenatória passível de recurso. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da javascript:openPopup('ID4TMXJEC0ZL1CC2ZER34PN3PPJNCLUI2534HAFVLM43FPQNW0QNK','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDDVWWGCHJD51YKCROJGMNQYWSK4TGMQSDP0TT4ISRUUJDCPY0UAG','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 82 instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Até o advento da Lei nº 5.349/67, existia em nosso ordenamento processual penal a figura da prisão preventiva obrigatória, reservada para os delitos em que a pena prevista fosse igual ou superior a 10 anos. Bastava a materialidade do crime e os indícios suficientes de autoria, eis que o periculum libertatis era presumido de forma absoluta. Passemos a tratar, separadamente, os fundamentos para a decretação da prisão preventiva. A garantia da ordem pública, em um primeiro momento, se desdobra em dois aspectos:evitar que o acusado volte a cometer delitos e evitar a perturbação da ordem pública, nos casos em que surge o grave abalo social, bem como o descrédito do Poder Judiciário. Ao se falar em evitar que o acusado volte a delinqüir, recaise na já mencionada presunção de culpa em relação ao crime que está sendo julgado e presunção da própria reincidência do agente. Medida tão radical e severa como a prisão sem pena não pode ser amparada em meras presunções. Se o agente voltar a praticar outro crime, o sistema pode buscar tutela junto ao instituto da prisão em flagrante, ou então, nesse caso, na própria prisão preventiva, mas agora em vista da evidência da reincidência. Ao mesmo passo, como aduz Alves Moreira, a interpretação dada à expressão "ordem pública" nem sempre tem sido pacífica, constituindo ponto de grande controvérsia na análise do caso concreto. Isto porque, dada a abrangência do termo, muitas vezes acaba ele sendo utilizado como fundamento indiscriminado para a decretação da prisão, principalmente em vista de que a "ordem pública", se tomada num sentido amplo, poderá justificar qualquer prisão, por menos necessária que seja, pois tudo que é contrário à lei pode, de certa forma, atentar contra a "ordem pública" pelo simples exemplo negativo que passa à sociedade 36. Como destaca Frederico Marques, "nessa hipótese, a prisão preventiva perde seu caráter de providência cautelar, constituindo antes, como falava Faustin Hélie, verdadeira 'medida de segurança'" 37. A privação da liberdade do agente não pode servir de encenação, a fim de prestigiar o Judiciário mediante uma resposta enérgica e radical ao crime cometido, apaziguando, assim, os ânimos exaltados em função do abalo social. Tal medida nada mais representa do que um paliativo, em que a sociedade finge que acredita na Justiça e esta finge que é eficaz. javascript:openPopup('IDRKA5DV4LZQKGBAO5EFLGC3VAFOHVHRU1AQFD1COBPW404YGHYHH','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDAIFCSXZEY0IADHQO5D0G4B1T1JFEHRD5WILLIFFTGWUHABPTTY5G','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 83 Com efeito, como destaca Flach, "o Estado de Direito Democrático não se deve deixar iludir pela utilização do direito penal como instrumento de conformação de comportamentos sociais, com forte caráter simbólico e insinuador de 'respostas' estatais prontas e enérgicas ao fenômeno da criminalidade" 38. O que pode ser útil para evitar a revolta e a indignação da sociedade em relação a um determinado delito não é a ilusão de uma resposta imediata, mas sim a certeza de um julgamento sério e em tempo razoável, em que o agente, se for considerado culpado, seguramente sofrerá a sanção. Em outras palavras, não é a prisão preventiva que deve satisfazer a ordem pública, mas sim a própria pena, quando for necessária. Melhor sorte não assiste ao requisito da garantia da ordem econômica. Como destaca Delmanto Junior, "não resta dúvida de que nessas hipóteses a prisão provisória afastase, por completo, de sua natureza instrumental, transformandose em meio de prevenção especial e geral e, portanto, em punição antecipada, uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a punição e a ressocialização do acusado para que não mais infrinja a lei penal, bem como a conseqüente desestimulação de outras pessoas ao cometimento de crimes semelhantes, fins exclusivos da sanção criminal" 39. Tais fundamentos para a decretação da prisão preventiva alcançam as raias do absurdo, desvirtuando totalmente as finalidades instrumental e cautelar da prisão. A conveniência da instrução criminal e a segurança na aplicação da lei penal seriam os únicos elementos que, em tese, poderiam servir para a decretação de uma prisão preventiva com natureza cautelar. Em relação aos crimes apenados com detenção, cumpre salientar, é necessário ainda que o réu seja "vadio" ou haja "dúvidas quanto à sua identidade". A valoração do adjetivo "vadio" configura verdadeira hipótese legal de aplicação do direito penal do autor, ferindo frontalmente o princípio da secularização. O decreto cautelar poderia ser concedido pelo magistrado para fins de instrução ou de garantia de aplicação de futura pena, mas isso independentemente das condições pessoais do acusado. Dúvidas quanto à identidade, como no caso anterior, por si só também não são aptas a proporcionar a prisão. Ademais, em plena era póstecnológica, não é admissível que o Estado penalize o indivíduo por não dispor de meios hábeis para realizar a identificação de um indivíduo. javascript:openPopup('IDZOQVTLGIF3YXGK1NQ4OPAUO1EBSPNRIPMTTOBCK21IW4CACCAK0D','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDKU01CQCGICM4CTDZZLUMG14APPDOBK2CONIRIRFNGIYJHDVHYRLO','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 84 A prisão em flagrante consiste na momentânea detenção do acusado, no estado de flagrância, a fim de que seja possibilitada a imediata colheita de provas fundamentais relativas à materialidade do delito e à sua autoria. Assim, tornase tranqüila a captura do acusado, seja para evitar a consumação do delito, seja para averiguar as questões iniciais referentes à autoria e materialidade, o que se dá mediante a lavratura do auto de prisão em flagrante. A questão que impera se cinge à necessidade de manter a prisão realizada no flagrante. Durante os primórdios, a prisão em flagrante significava verdadeiro resquício de formas arcaicas de vingança, tornando restritos os casos de concessão de liberdade provisória. Atualmente, com o acréscimo do parágrafo único no art. 310 do CPP, as hipóteses de manutenção da prisão em flagrante se resumem à existência dos mesmos requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva, razão pela qual aqui se aplica a mesma análise alinhavada nos parágrafos anteriores. Por meio de lei esparsa (Lei 7.960/89), criou o legislador o instituto da prisão temporária, modalidade de cárcere provisório a ser decretado, nos termos do art. 1º: I quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de drogas, ou crimes contra o sistema financeiro. Discutese acerca da cumulatividade ou alternatividade desses incisos. O entendimento mais adequado é de que se faz necessária, sempre, a presença do inciso III, aliado a qualquer um dos outros. "Deixar se a prisão temporária livre para os incisos I e II é deixar a prisão aberta para todo o tipo de crimes, inclusive contravenção, pois o legislador em nada se manifestou" 40. O inciso I é de difícil justificação: ninguém pode obrigar o indiciado a colaborar nas investigações do inquérito policial (interrogálo, fazer acareações, reconstituições), haja vista o seu direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado. Caso o acusado estivesse obstaculizando essas provas, poderia ser decretada a sua prisão preventiva, tornando despicienda a prisão temporária. Ademais, o inquérito policial é um instrumento inquisitório administrativo, mero auxiliar da formação da acusação. Não vinculado aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, parece incabível privar a javascript:openPopup('IDH23IVBOZG4F0NKKUMWWWEBFPJC1KURCUPITG5EVNNAHCUUCPINK','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 85 liberdade do indivíduo em vista de uma mera averiguação preliminar dos fatos, que certamente deverá ser reproduzida com todas as garantias ao réu durante a fase processual. A desproporcionalidadeda medida parece saltar aos olhos. De todas as hipóteses previstas na Lei, a única que demonstra elementos de natureza cautelar é a do inciso II, na medida em que poderia ensejar indícios de frustração de aplicação da lei penal. Mesmo assim, os argumentos são por demais frágeis, especialmente em um país desigual em que muitos sequer dispõem de uma residência e extremamente lento, arcaico e burocratizado no que tange aos serviços públicos de identificação. As falhas técnicas observadas na elaboração da lei dificultam a sua aplicação, especialmente se percebido que o sistema de prisões cautelares já previsto no CPP praticamente esgota as possibilidades em que a prisão temporária poderia se mostrar útil. Em suma, a prisão temporária foi um instrumento criado pelo legislador com o objetivo de facilitar a instrução criminal e a futura aplicação da lei penal em crimes considerados de maior gravidade, mediante a fixação de requisitos mais "maleáveis" para o encarceramento do acusado. A partir desta conclusão, temse que a barreira existente entre esta modalidade de prisão e o cometimento de arbitrariedades e encarceramentos sem real necessidade é extremamente tênue. Em vista do disposto na legislação processual penal, regra geral, caso o réu ainda não se encontre preso, será encarcerado por ocasião da pronúncia sempre que não for primário e de bons antecedentes. É a prisão decorrente de pronúncia. Antes da chamada "Lei Fleury" (Lei nº 5.941/73) o texto legal era ainda mais arbitrário. A prisão era obrigatória, independentemente das condições suso mencionadas. Os maus antecedentes e a reincidência não traduzem qualquer caráter de cautelaridade da prisão. A necessidade da medida, nesses casos, é presumida pela lei. E o que deixa de ser considerado presunção é a inocência do réu. Se, mesmo que verificados os maus antecedentes e a reincidência do acusado, entendeu o magistrado não ser necessária a sua prisão durante todo o processo, por que motivo haveria de sêla pelo simples fato de ser o acusado pronuciado? Se o medo é de que o réu se evada diante da possível iminência de uma condenação, bastaria que fosse decretada a sua prisão preventiva, desde que verificados pelo juízo motivos sérios e fundamentados para o decreto. Temse, novamente, grave ofensa ao princípio da secularização, na medida em que a privação da liberdade é estabelecida com base em aspectos pessoais do réu (o que ele foi e fez no passado), e não com amparo em fatos e elementos atuais e objetivos. Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 86 Ademais, o instituto da reincidência e dos antecedentes significam uma das maiores máculas no sistema garantista 41, haja vista proporcionarem uma verdadeira estigmatização do réu, rotulandoo eternamente como um ser criminoso e que oferece perigo à sociedade. Não muito diferente é a prisão decorrente de sentença condenatória passível de recurso, que, ao rigor da lei, impede que o réu apele sem recolherse à prisão, salvo se primário e de bons antecedentes, circunstância que deve vir reconhecida na própria sentença. Nesse caso, existe uma verdadeira execução provisória da pena. Assim como demonstrado na modalidade anterior de prisão, se o réu se encontrar em liberdade quando da prolação da sentença condenatória, deverá permanecer solto até o trânsito em julgado, quanto então poderá se falar em verdadeira execução penal. Salvo se o magistrado, em sentença, demonstrar a necessidade da prisão preventiva. Diante deste prisma, a interpretação adequada a ser aplicada à Súmula nº 9 do STJ é a de que a exigência da prisão provisória para apelar somente não ofenderá a garantia constitucional da presunção de inocência se forem verificados, no caso concreto, motivos que autorizem a prisão preventiva. Em relação à possibilidade de o magistrado não permitir que o réu recorra sem recolherse à prisão, ousamos discordar frontalmente da posição de Afranio Silva Jardim, para quem "tal entendimento em nada prejudica o réu, muito pelo contrário. Ao concebermos que a sua prisão, na hipótese estudada, não tem a natureza cautelar, mas sim de execução provisória da pena, permitimos que todos os benefícios da nova Lei de Execução Penal lhe sejam aplicados, inclusive a incidência imediata do regime aberto de cumprimento da pena, se assim estiver previsto na sentença, que já estará sendo executada". Qualquer que seja o "benefício" que a LEP possa trazer, certamente não compensará a privação prematura da liberdade do acusado, quando ainda inexistente qualquer título executivo penal em seu desfavor. Existe ainda a possibilidade muito grande de essa modalidade de prisão não ser assumida como execução provisória da pena. Nesses casos, ao não incidirem os dispositivos da LEP, poderá ainda restar violado o princípio da proporcionalidade, sempre que o réu for preso em virtude do cometimento de delitos que, pela graduação da pena, permitiriam o início do cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto, ou, ainda, ensejassem a possibilidade de sursis ou substituição da pena privativa de liberdade. Devemos lembrar que nem um pouco incomum é a reforma das decisões em grau recursal. Nas quase fadistas palavras de Tornaghi, que se aplicam a todas as espécies de prisão provisória, "ainda quando alguém consiga passar javascript:openPopup('IDK105SM43KZWYJQ2S3OGULX3HBLISC4Q4YBLFKMKBEQXG231C2T0J','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 87 incólume, ou mesmo vacinado contra o vício, pelo horror do que viu (o que também acontece com alguns), a prisão provisória não o deixa sem mácula: a mancha da infâmia o acompanha. Digam o que quiserem: a prisão provisória nada deveria significar contra o preso, especialmente contra o que tem a sua inocência reconhecida. Mas a verdade verdadeira e insofismável é que o povo liga à prisão um caráter ultrajante. E o preso sai dela difamado" 42. Ademais, a repetida utilização das figuras dos maus antecedentes e da reincidência caracterizam uma verdadeira espécie de bis in idem, na medida em que, além de servirem de justificativa para a prisão provisória do acusado, ainda serão utilizadas para o exasperamento de eventual pena definitiva. Tanto a pronúncia quanto a condenação passível de recurso podem ensejar, em diferentes graus, o fumus commissi delicti, mas jamais o periculum libertatis. III INOVAÇÕES DO REGRAMENTO DA PRISÃO PROVISÓRIA NO PROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Da autoria de vários dos mais renomados processualistas penais pátrios, o projeto de lei que altera dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, dentre outras propostas, sistematiza e atualiza o tratamento das prisões cautelares. Como grande inovação, o projeto aumenta o rol das medidas cautelares diversas da prisão cautelar, possibilitando ao juiz, dentro dos critérios da legalidade e da proporcionalidade, escolher a medida mais adequada a ser tomada no caso concreto. São elas: comparecimento periódico em juízo; proibição de acesso ou de freqüência a determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentarse do país, recolhimento domiciliar nos períodos noturnos e nos dias de folga; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; internação provisória e fiança. Tais providências poderão ser adotadas isolada ou cumulativamente. Em caso de descumprimento, poderá o magistrado substituir a medida por outra, impor outra em cumulação e, em último caso, decretar a prisão preventiva. São revogados os arts. 393, 594, 595 e os parágrafos do art. 408 do CPP. Com isso, afastase do ordenamento a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória passível de recurso. As disposições da prisão em flagrante são aperfeiçoadas. Ao receber o auto de prisão, o juiz é obrigado a relaxar o flagrante, se ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312; ou conceder liberdade provisória,com ou sem fiança. javascript:openPopup('ID1ITKAUE3I1AMFCXDTYJNWF1VNPVQHKPFEDMGCFPJPUYVI1S3VOWG','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 88 Nova redação é dada ao art. 312, estabelecendo que "a prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas a crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa". Acrescentouse ao dispositivo um parágrafo único, prevendo a decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Os avanços trazidos pelo projeto são inquestionáveis. As prisões cautelares passam a ser tratadas de uma forma sistematizada e coerente. Mais do que isso, com a previsão do novo leque de medidas cautelares, a prisão passa a ser aplicada somente naqueles casos estritamente necessários, em que as outras providências não se mostram ou não se mostraram suficientes para garantir a instrumentalidade do processo. Todavia, embora tenha objetivado um sistema em que toda a prisão antes do trânsito em julgado final somente pudesse ser justificado pela sua natureza cautelar, a redação do art. 312 deixou muito a desejar. Logo de início, percebese que o texto peca pela falta de clareza. A primeira parte do dispositivo é irretocável. O erro da Comissão consistiu em acrescentar a segunda parte do artigo, admitindo o decreto sempre que ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado "venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça". O que pretendeu, em verdade, a Comissão? Pelo rigor gramatical, a prevenção especial quanto à prática futura das infrações penais descritas no texto. Mas como poderá o magistrado levantar essas fundadas razões? Qual é a cautelaridade processual que pode ser deduzida dessa providência? Pelo que se presume, entenderam os criadores do projeto que o encarceramento se tornaria necessário sempre que se verificassem por parte do acusado condutas que poderiam configurálo como potencial agente de um futuro cometimento dos referidos crimes. São critérios extremamente vagos e subjetivos que, pela dificuldade de configuração fundamentada em elementos constantes dos autos, abrem margem ao cometimento de sérias arbitrariedades. Ademais, os indícios e presunções pessoais do julgador, abstratos e hipotéticos que são, ferem o princípio da refutabilidade das provas. Como lembra Tourinho Filho, "o juiz não pode fazer conjecturas, suposições. Tem de aterse aos elementos constantes dos autos, que lhe Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 89 possibilitam determinar a prisão. (...) Quando a prisão preventiva é difícil de ser decretada, quando o juiz não determina o motivo real da prisão, é porque ela não se faz necessária. Se se fizesse preciso, os elementos aflorariam limpidamente" 43. A necessidade da justificação da cautela com amparo na instrumentalidade do processo é simplesmente esquecida. Utilizase a prisão, assim, com o fito de alcançar objetivos que somente poderiam ser alcançados com a sentença condenatória prevenção especial. Assim, mesmo não repetindo em seu texto a malfadada hipótese de decretação da prisão em vista da garantia da ordem pública, a nova redação estabelece figuras que ensejam ainda maior arbitrariedade e total ausência de fundamento. Neste ponto, urge seja reavaliada e reformada. IV CRÍTICA GARANTISTA ÀS PRISÕES SEM CONDENAÇÃO Como evidencia Frederico Marques, "indiscutível é que esses argumentos e críticas não deixam de ter sua procedência. Sem embargo disso, seria temeroso o Estado abrir mão da prisão cautelar. O risco que corre a Justiça penal, na prisão preventiva, é iniludível, mas necessário, visto que a tutela jurídico penal não pode privarse da providência cautelar, sob pena de enfraquecimento substancial da atividade repressora dos órgão estatais na luta contra o crime" 44. Entretanto, para Ferrajoli, a captura do suspeito representa, sem dúvida, a medida de defesa social mais eficaz: primeiro se castiga e depois se processa, ou melhor, se castiga processando 45. Dessa forma, impõese que sejam estabelecidos limites para a utilização desse instrumento pelo Estado. Neste ponto, o garantismo exsurge como um instrumental práticoteórico idôneo para a tutela dos direitos fundamentais que adquirem uma posição de intangibilidade contra as arbitrariedades da justiça penal. Como ensina Salo de Carvalho, "a teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maquineísta que coloca a 'defesa social' acima dos direitos e garantias individuais" 46. Diante desse enfoque, a detenção ante iudicium representa um paradoxo no sistema de garantias. Tanto a gravidade dos indícios de culpabilidade quanto, muito menos, as suposições do "perigo" de fuga, de destruição das provas ou cometimento de javascript:openPopup('IDNOVS0OFNQR2WEWRP5JH4ZI4BUBMEHYZNL4ZUQ2E53DSWSETGYDYD','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDUB0HZCPQJ3EQDKQDFWTHNQRIAFATY2ZZPGEVMBKT4HPBDXD01PFP','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('ID10ENZWWZJUQVLEVSIXPFMUE1AD0EBU0G04OQKCPJZOIULCO2COED','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDMX0WRPPHGRF1IUQR1W53M3QZIIYXBDRB4VP1GPOZPYKHJZF4TAOL','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 90 futuros delitos por parte do imputado fundamentos ordinariamente atribuídos ao decreto prisional não são, por natureza, suscetíveis de prova ou de refutação 47. Resta violado, portanto, o sistema de Ferrajoli, por ofensa às máximas latinas nulla accusatio sine probatione e nulla probatio sine defensione. Mesmo diante da dificuldade de se realizar a contraprova, ainda assim seria fundamental a implantação do contraditório, preferencialmente antes da decretação da medida, "ou, ao menos, imediatamente após a sua adoção, oferecendose ao indiciado/acusado, assistido por advogado, oportunidade para que produza argumentos a favor da manutenção ou devolução da liberdade" 48. O "contraditório diferido", nesses casos, seria observado e justificável sempre que se fizesse imprescindível a utilização do elemento surpresa para a eficácia da medida cautelar. Na lição de Ferrajoli, essa "pena informal", em última análise, se torna mais grave do que a própria pena. Em primeiro lugar, a prisão cautelar tem um caráter de prevenção geral que, ao contrário da pena, não se fundamenta em uma ameaça legal, mas sim diretamente no caráter exemplar da sua irrogação judicial. Ao mesmo tempo, não se embasa em provas, mas sim na mera suspeita ou, o que é pior, na presunção de periculosidade do réu. Em um segundo momento, supõe um retrocesso a uma pena pública imposta em um processo que se mantém secreto, como no antigo regime: em uma sociedade com meios de comunicação em massa, a captura e acusação em que se ampara a prisão são tão públicas, espetaculares e estigmatizantes como secretos são os procedimentos, as provas e as alegações da instrução. Finalmente, é mais aflitiva do que a pena em sentido próprio, já que o acusado não pode recorrer a qualquer medida alternativa, bem como a outros benefícios previstos nas normas de execução da pena 49. O sistema garantista formula como critérios de garantias processuais a presunção de inocência, a prova e a ampla defesa. São as normas de processo que devem ser sempre observadas para a instrumentalização da busca da aplicação da pena desde que também observadas as garantias substanciais (lesividade, materialidade e culpabilidade). Atento aosnovos rumos dos ideários iluministas, Ibáñez assevera que "tal como se le concibe actualmente, el principio de presunción de inocencia tiene uma doble dimensión. De un lado, es regla probatoria o regla de juicio y, de otro, regla de tratamiento del imputado" (...) "no es posible concebirlas separando a una de la otra." (...) "Es por lo que Ferrajoli ha conceptuado a la presunción de inocencia como garantía, al mismo tempo, de libertad y de verdad" 50. javascript:openPopup('ID3IORIGEODPY5LDDV0KFXOWHVIOZ4AF3O15NTSFDNFOZMRZTHV5FH','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDGPX1S0TCX5C5BBLBVXIXHRZPVIKLMZBRDXTWJAFOZGZTSXZPK0EL','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDBCA02FXY3FERNVPT2K3LMOD0GMJWDEOJHWK0KEOA0TTK4GZ5R0JC','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDJPJXSAQXSXNGEEGLDYKNTSXQ3KZ5QIAWJWQIREFWD14AZFID15YJ','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 91 Assim, no que tange às provas, o princípio da presunção de inocência faz com que impere a regra do in dubio pro reo. Como regra de tratamento durante o processo, não pode o acusado ser tratado como culpado antes do trânsito em julgado da condenação: em relação à prisão provisória, deve ser observado o postulado in dubio pro libertatis. Daí a fundamental necessidade de motivação objetiva e contundente acerca dos motivos a ensejar o decreto prisional, em vista de elementos presentes e comprovados nos autos (garantia processual da prova). A garantia da ampla defesa completa a instrumentalidade processual, assegurando ao acusado a produção, em seu favor, de todos os meios de prova admitidos pelo direito. Em uma análise mais específica, essa garantia inclui a garantia ao contraditório, princípio já trabalhado em parágrafos anteriores. O desenvolvimento da recente legislação penal e processual referente às alternativas à pena e ao processo fazem ainda mais intolerável a figura da prisão provisória. E permitem que se busque a sua abolição ou, a curto prazo, a sua gradual restrição, não somente pela sua ilegitimidade intrínseca como também pelos maiores prejuízos e paradoxos que pode provocar 51. Aliás, deveriam ser limitados ao máximo os pressupostos e fundamentos da medida, reduzindo o número dos delitos para os quais é permitida, restringindo e precisando mais adequadamente as suas razões que deveriam ser unicamente processuais e não de prevenção de delitos futuros bem como estarem submetidas, inclusive durante a detenção, a controles e motivação periódica da sua persistência. Finalmente, a aflitividade da detenção deveria reduzirse ao mínimo. Se é verdade que não exprime natureza punitiva, mas sim cautelar, e que a sua aflitividade é, em todos os casos, uma injustiça, o cidadão que a ela é submetido deveria ter direito a cumprila em instituições dotadas de todas as comodidades de uma boa residência 52. De fato, um dos principais problemas dos presos provisoriamente é a vida promíscua com os condenados, às vezes criminosos perigosos. No direito brasileiro, embora o legislador tenha previsto no art. 300 do CPP e no art. 84 da LEP que o preso provisório deverá ficar separado dos demais detentos já condenados, na prática, em razão das dificuldades materiais, não é isso que acontece . Assim, a prudência na decretação da medida bem como a observância máxima do critério da necessidade se tornam fundamentais. Como já há décadas anotou Costa Júnior, "reconduzido o prisioneiro à liberdade, as marcas da culpabilidade permanecem indeléveis, ainda que absolvido. Não raro se pergunta: será ele realmente inocente? E o cidadão honrado, no instante em que é levado à prisão preventivamente, fica marcado para sempre com a mácula da desonra, com javascript:openPopup('IDAF3DIJDRRNTYD0OAZOZRIMCELMTSU4TC1RY4GQGQ5L5N0DCBTFBF','Janela-flutuante',324,216); javascript:openPopup('IDFMYSFBY0ZQ1XI2HJYB1MWNEIRJLJFEQZXIPJFEG20D4T4GB3YU5I','Janela-flutuante',324,216); Revista de Estudos Criminais 4 Doutrina Página 92 o ferro escaldante da improbidade, que permanece latente em sua reputação. Murmurase, a boca pequena: 'É, se foi para as grades, é porque algo havia'" 53. CONSIDERAÇÕES FINAIS Como demonstrado ao longo do presente estudo, a disciplina da prisão provisória se encontra inflacionada, prevendo fundamentos das mais diversas naturezas que findam por estender a possibilidade da sua decretação para hipóteses veementemente desarrazoadas. O projeto de reforma do Código de Processo Penal, no tocante às prisões "cautelares", realiza importantes alterações, tanto com a criação de um rol de medidas cautelares distintas da prisão que fica envolta no princípio da necessidade quanto com a revogação dos dispositivos que se referem à prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória passível de recurso. O desafio consiste em buscar a compatibilidade entre a prisão cautelar e os critérios processuais garantistas da presunção de inocência, da prova e da ampla defesa. Embora todas as respostas possam parecer insatisfatórias diante de uma interpretação rigorosa desses três requisitos, especialmente o da presunção de inocência, o ponto de equilíbrio parece residir na necessidade excepcionalíssima da prisão para a instrumentalidade do processo. Tal interpretação afastaria, de pronto, toda e qualquer fundamentação amparada em presunções e em finalidades penais ou processuais nãocautelares. Se a atual política criminal se embasa no objetivo cada vez maior de se evitarem as penas privativas de liberdade, nos casos em que existe sentença penal condenatória transitada em julgado reconhecendo, dessa forma, o fracasso e a inutilidade da pena de prisão , muito mais razão existe para se expurgar o decreto em um momento anterior ao próprio julgamento. BIBLIOGRAFIA Batista, Weber Martins. Liberdade provisória, 2. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1985. Delmanto Junior, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, Rio de Janeiro : Renovar, 1998. Câmara, Luiz Antonio. Prisão e liberdade provisória, Curitiba : Juruá, 1997. Carvalho, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001. _______________; Carvalho, Amilton Bueno de. Aplicação da pena e garantismo, Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001. Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. 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