DIREITOS REAIS V - UNIDADE I

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DIREITO CIVIL V
UNIDADE I - Apostila de Direitos Reais
Prof. Rafael Tartari Ramos
1. Breve histórico da Posse
A origem da posse deriva, historicamente, da necessidade do homem se apropriar de bens e no seu poder físico sobre as coisas. A partir desta teoria, diversos doutrinadores procuram justificar a necessidade de proteção à posse. Atualmente, nossa cultura jurídica é influenciada pelas teorias de SAVIGNY e IHERING, autores que fornecem elementos de identificação dos limites da tutela da posse, individualizando as figuras do possuidor e do detentor, além de justificar a essência da proteção possessória. 
2. As teorias de Savigny e Ihering
2.1. Teoria subjetiva (clássica) de Savigny (Friedrich Karl Von Savigny)
Na concepção de Savigny, a posse é o poder que a pessoa tem de dispor materialmente de uma coisa, com intenção de tê-la para si e defendê-la contra a intervenção de outrem. Seus elementos constitutivos são:
a) Corpus – É o elemento que se traduz no controle material da pessoa sobre a coisa, podendo dela imediatamente se apoderar, servir e dispor, possibilitando ainda a imediata oposição do poder de exclusão em face de terceiros;
b) Animus – É o elemento volitivo, que consiste na intenção do possuidor de exercer o direito como se proprietário fosse, de sentir-se o dono da coisa, mesmo não sendo. Não basta deter a coisa (corpus), mas haver uma vontade de ter a coisa para si. Só haverá posse, onde houver animus possidendi.
Segundo Savigny, os dois elementos agregam-se em uma fórmula singela: P = C + A. Em situações em que alguém atue materialmente sobre a coisa sem o animus, teríamos a detenção (exemplo: locatário, comodatário, usufrutuário e outras pessoas que ingressam na coisa em razão de uma relação jurídica). Os detentores, segundo o autor, não fariam jus à tutela possessória, pela carência do elemento volitivo. Exatamente esta ênfase ao aspecto psicológico, anímico, a teoria de Savigny ficou conhecida como teoria subjetiva.
O maior mérito de Savigny foi projetar autonomia à posse, demonstrando que o uso do bens adquire relevância jurídica fora da estrutura da propriedade privada e que, o amparo jurídico não se limita a titularidade formal sobre a coisa.
Para o autor a posse seria um fato na origem e um direito nas conseqüências, eis que confere ao possuidor a faculdade de invocar os interditos possessórios quando o estado de fato for objeto de violação, sem que isto implique qualquer ligação com o direito de propriedade e a pretensão reivindicatória dela emanada.
2.2. Teoria Objetiva de Ihering (Rudolf Von Ihering)
Para Ihering a posse antecede historicamente a propriedade, argumento que utiliza para enfatizar a relevância da posse sobre a propriedade. Seu conceito de posse é o seguinte: Poder de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Afirma que a tutela da posse não decorre da necessidade de evitar a violência, mas tem como único fundamento a defesa imediata da propriedade. Os interditos possessórios nascem em razão da propriedade e não da posse em si mesma, pois a origem das referidas ações no direito romano reside na proteção a propriedade.
A teoria objetiva se opõe a conceituação de posse baseada no elemento subjetivo (animus). Para Ihering o animus está implícito no poder de fato exercido sobre a coisa. Segundo o referido autor a posse é um estado fático, é se comportar em relação à coisa como se dono dela o fosse, é a exteriorização do poder fático sobre a coisa. Na concepção de Ihering, o corpus não estaria na dominação material ou na vigilância pessoal sobre a coisa. Para a teoria objetiva não existe posse sem que exista a propriedade. Considerando que a propriedade sobrevive sem o contato com a coisa, a questão da dominação material se torna secundária. Mais relevante para a citada teoria seria o possuidor agir como agiria o proprietário, dando a coisa destinação econômica, exercitando sua finalidade vocacional.
Portanto, a posse seria o exercício de um poder sobre a coisa correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real. Ao se opor a idéia de animus de Savigny, Ihering concebeu a coexistência das posses direita e indireta.
Tanto o Código Civil de 1916 como o de 2002, filiaram-se a teoria de Ihering, como se extrai do atual artigo 1.196. Em relação a usucapião, o legislador optou pela teoria subjetiva, como modo aquisitivo da propriedade que demanda o animus domini de Savigny.
As referidas teorias não são mais capazes de explicar o fenômeno possessório sobre o prisma de uma teoria material de direitos fundamentais.
3. Natureza da Posse
Para Nelson Rosenvald e Chistiano Chaves de Faria a posse se manifesta de forma plural e pode ser dimensionada de 03 maneiras diferenciadas, ou seja, não precisa ser classificada como direito real ou obrigacional.
a) (posse real) Quando o proprietário é o possuidor de seu próprio bem. Neste caso a posse é direito real, pela regra do artigo 1.196 do C.C., já que o direito de possuir é um dos atributos do domínio (senhorio de uma pessoa sobre a coisa, com o poder de submetê-la ao exercício de sua ingerência econômica).
b) (posse obrigacional) A posse pode ser vista como relação obrigacional, quando emanada, exemplificadamente, de um contrato de locação, promessa de compra e venda ou comodato, no qual o objeto é a coisa, jamais o seu direito em si. O locatário, comodatário e promissário comprador são possuidores (direitos), mas nenhum deles é titular de direito real. O fato jurídico que atribui a posse a estas pessoas, é a relação jurídica obrigacional pela qual o proprietário lhes concede provisoriamente uma parcela dos direitos dominiais
c) (posse fática) A terceira esfera da posse, segundo os referidos autores, seria uma dimensão possessória que não se localiza no universo dos negócios jurídicos que consubstanciam direitos subjetivos reais ou obrigacionais. Trata-se de uma posse emanada exclusivamente de uma situação fática e existencial, de apossamento e ocupação da coisa, cuja natureza jurídica autônoma escapa do exame das teorias tradicionais que seria a função social da posse.
4. Função social da posse
Os conflitos entre posse e propriedade são comuns. Imóveis abandonados por seus titulares são ocupados por possuidores que passam a dar-lhes destinação econômica e social. Essas situações fáticas trazem a baila um conflito entre garantias essenciais em nosso sistema constitucional. De um lado, o direito fundamental à propriedade (art. 5º, XXII da CF) e de outro, a função social da propriedade que, apesar de omitida pelo titular formal, é concebida por um possuidor, ao deter poder fático sobre o bem (art. 5º, XXIII, da CF).
Se entendermos a posse como direito real, estaremos submetendo-a ao império da propriedade e reduzindo sua enorme relevância social. A propriedade implica na assunção de responsabilidades perante a coletividade, em dar utilidade social a coisa, ou seja, a função social da propriedade.
A função social da posse implica na atuação fática do possuidor sobre a coisa que o titular patrimonial desvinculou de qualquer função social. Nela, o possuidor não é mais inserido entre os erga omnes, como mero sujeito passivo universal de um dever de abstenção, que difusamente titulariza o direito subjetivo de exigir que o proprietário cumpra as suas obrigações perante a coletividade. Aqui, o possuidor adquire individualidade e busca acesso aos bens que assegurem a si e a sua família o passaporte ao mínimo essencial.
A função social da posse é uma abordagem diferenciada da função social da propriedade, na qual não apenas se sanciona a conduta ilegítima de um proprietário que não é solidário perante a coletividade, mas se estimula o direito à moradia como direito fundamental de índole existencial, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. 
Objeto da posse
Podem ser objeto da posse as coisas corpóreas, que podem ser visualizadas e tocadas. A posse alcança os bens que tenham materialidade, pois apenas sobre eles é possível exteriorizar um poder fático. A posse é um poderfático sobre a coisa.
Como se extrai dos artigos 1199 e 1201 do C.C. a posse somente se exercita sobre coisas, assim a materialidade é imprescindível, não sendo possível posse sobre bens imateriais e intangíveis.
A proteção a bens incorpóreos tais como patentes, software e demais criações da inteligência humana é encontrada em legislações específicas, tais como: lei nº 9.279/96 – patentes, lei nº 9.610/98 – direitos autorais e nº 9.609/90 – software.
Não haverá posse sobre as coisas postas fora do comércio, que nem ao menos podem ser objeto de propriedade particular, eis que insuscetíveis de apropriação, como os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial, afetados em prol da coletividade ou do exercício de alguma atividade pública (art. 100 do C.C.). Entretanto, haverá posse de bens públicos dominicais ou patrimoniais, posto desafetados, assim como de bens públicos de outra categoria quando objeto de concessão em prol de particular, que então atuará como possuidor direto na vigência da relação jurídica.
Desdobramento da posse
Ocorre quando o proprietário efetiva relação jurídica com terceiro (de direito real ou obrigacional), transferindo-lhe o poder de fato sobre a coisa. Neste caso haverá um desdobramento da posse em direta (locatário, usufrutuário, comodatário, etc) e indireta (do proprietário).
Conforme artigo 1.197 do Código Civil posse direta ou imediata é a que adquire o não-proprietário, correspondente à apreensão física. É marcada pela temporariedade, pois o desdobramento da posse baseia-se em relação transitória de transferência de poderes dominais. 
A posse direta é subordinada ou derivada, já que a atuação do possuidor direto é limitada ao âmbito de poderes dominiais a ele transferidos pelo possuidor indireto, de acordo com a espécie de relação jurídica. Exemplo: O usufrutuário terá ampla exploração econômica da coisa por concentrar consigo as faculdades temporárias de usar e fruir a coisa, enquanto o titular do direito real de habitação restringirá sua posse direta à moradia, sem possibilidade de obtenção de frutos industriais ou civis.
Já a posse indireta ou mediata é a que o proprietário conserva quando temporariamente cede a outrem o poder de fato sobre a coisa. A posse indireta é uma artifício jurídico, através dele o proprietário pode manejar as ações possessórias, inclusive contra o titular de direito real nos casos em que este se recusasse a restituir a coisa quando do término da relação jurídica.
O desdobramento da posse como resultado da formação de direitos obrigacionais, não há transferência de poderes dominiais em favor de locatários, comodatários e promissários compradores, mas somente o empréstimo das aludidas faculdades, cabendo então a efetiva coexistência de posses direta e indireta (na prática as situações se igualam – pouco importando se é direito real ou obrigacional).
Tanto o possuidor direito quanto o indireto defendem suas posses autonomamente contra terceiros, através das ações possessórias, não havendo litisconsórcio ativo necessário (se houver, será facultativo). Exemplo: A invade um imóvel locado por B a C. Tanto B quanto C podem ajuizar interditos possessórios contra A.
O possuidor direto pode defender a posse mesmo contra o possuidor indireto, na vigência da relação jurídica, em virtude de qualquer agressão a sua posse e vice-versa. 
Vale lembrar que a relação jurídica de direito real ou obrigacional concede a uma pessoa o direito à posse, mas não a posse propriamente dita.
Composse
Consiste na posse comum de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que se encontra em estado de indivisão (art. 1.199 do C.C.). Seus pressupostos são: Pluralidade de sujeitos e coisa indivisa ou em estado de indivisão. Exemplo: Várias pessoas que ocupam um imóvel abandonado.
Nas relações externas, perante terceiros, os compossuidores procedem com exclusividade, como se fossem os únicos titulares da posse.
O término da composse se dá em duas situações perfeitamente apartadas: a) Quando houver a divisão consensual ou judicial da coisa em porções perfeitamente identificadas; b) em caso de concentração dos atos possessórios em apenas um dos compossuidores, seja sobre uma de suas partes ou sobre a totalidade do bem. 
Detenção
Posse direta não se confunde com detenção. O detentor não exerce atos possessórios, pois a sua atuação sobre a coisa não provém de uma relação jurídica de direito real ou obrigacional. Na verdade o detentor age em nome de terceiro, ou seja, não pratica atos de posse em nome próprio, conforme artigos 1.198 c/c 1.204 do C.C.
Hipóteses:
· Servidores da posse – Aqueles que detêm poder físico sobre a coisa, mas apenas em cumprimento de ordens ou instruções emanadas dos reais possuidores ou proprietários. Exemplo: capataz de fazenda. (fâmulo da posse – artigo 1.198 do C.C.).
· Permissão ou tolerância – A permissão nasce de autorização expressa do verdadeiro possuidor para que terceiro utilize a coisa. A Tolerância resulta de consentimento tácito ao seu uso. Ambos são transitórios e podem ser suprimidos a qualquer instante pelo real possuidor. Exemplo: Pessoa que utiliza a vaga de garagem do vizinho sem sua autorização. Art. 1208 do C.C. – 1º parte). 
· Prática de atos de violência ou clandestinidade – (Parte final do art. 1.208 do C.C.) – Tais atos impedem a aquisição da posse por parte de quem delas se aproveita, configurando-se os ilícitos perpetrados sobre a coisa como simples atos de detenção. Cessada a violência teremos a posse injusta (art. 1.203 do C.C.).
· Atuação em bens públicos de uso comum do povo ou de uso especial – Tais bens não podem ser apropriados pelo particular. Pois há vinculação jurídica da coisa a uma finalidade pública, no primeiro caso uso da coletividade e no segundo atividade estatal.
Classificação da posse
Vícios objetivos – se referem ao modo pelo qual a posse foi externamente adquirida e a sua situação no mundo fático, pode ser classificada em:
a) Posse Justa – É aquela cuja aquisição não repugna ao direito, isenta de vícios de origem, posto não ter sido obtida pelas formas enunciadas no artigo 1.200 do C.C.
b) Posse injusta – É a que se instala no mundo fático por modo proibido e vicioso. Subdivide-se em três categorias:
b.1) Posse violenta – Adquire-se pelo uso da força (vis absoluta) ou pela ameaça (vis compulsiva). Basta a aquisição ilícita da coisa para sua configuração, sem elementos subjetivos.
b.2) Posse clandestina – Adquire-se às ocultas de quem exerce a posse atual, sem publicidade ou ostensividade, mesmo que a ocupação seja eventualmente constatada por outras pessoas.
b.3) Posse precária – Resulta do abuso de confiança do possuidor que indevidamente retém a coisa além do prazo avençado para o término da relação jurídica de direito real ou obrigacional que originou a posse.
Vícios subjetivos – A má-fé. Possuidor de boa-fé é aquele que ao adquirir a posse ignorava não culposamente o fato de lesar o direito de outrem, sem que seja necessário descer ao estado anímico do possuidor. De qualquer jeito, a posse titulada conta com uma presunção de boa-fé, pois objetivamente confere a uma pessoa a noção de legitimidade de sua conduta sobre a coisa (§ único do artigo 1.201 do C.C.).
Interversão da Posse
Segundo estabelece o artigo 1.203 do C.C. manterá a posse o mesmo caráter da aquisição, salvo prova em contrário. O referido dispositivo admite, excepcionalmente, a inversão da posse. Vale ressaltar que, em princípio, a ninguém é permitido unilateralmente alterar a configuração de sua posse, sanando arbitrariamente eventuais vícios objetivos e subjetivos a seu bel-prazer. Apenas em duas hipóteses, derivadas de fatos externos, é possível a interversão da posse:
Fato de natureza jurídica – Pela relação jurídica de direito real ou obrigacional, é facultado ao possuidor que mantenha posse objetiva ou subjetivamente viciada, alterar o seu caráter, sanando os vícios de origem. Exemplo: Alguém que adquira a posse por ato de violência e posteriormente adquira o imóvel por compra e venda.
Fato de naturezamaterial – É a manifestação por ato exteriores e prolongados do possuidor da inequívoca intenção de privar o proprietário do poder de disposição sobre a coisa. Exemplo: Um empregado que detenha um imóvel em razão de seu contrato de trabalho e venha a ser demitido. Ele continua no imóvel sem qualquer objeção do proprietário por um longo tempo. Parte da doutrina entende que nesta hipótese haverá uma interversão da posse.
Modos de aquisição da posse e perda da posse
Segundo dispõe o artigo 1.204 do C.C. adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
Quanto a aquisição da posse natural sua obtenção é resultante do exercício de poderes de fato sobre a coisa, alijado de qualquer base negocial. 
Perda da posse
A posse será dada como perdida quando a coisa se coloca em posição diversa da maneira e forma regulares, sob as quais o proprietário habitualmente se serve dela. O possuidor que não mais revela interesse em se servir da coisa, perde a posse, pois deixa de manter a visibilidade e a exterioridade da propriedade. Trata-se da ausência de diligência ordinária do possuidor perante o bem que fulmina a posse. 
Efeitos da posse
Direito aos frutos – Como se tratam de acessórios os frutos pertencem ao proprietário ou ao titular da coisa ao tempo em que forem colhidos.
Regras: a aquisição dos frutos está subordinada a duas condições: a) que tenham sido separados; b) que a percepção tenha ocorrido antes de cessar a boa-fé (até a citação em demanda possessória ou petitória, se a ação for julgada procedente ao final).
Direito às benfeitorias – São obras ou despesas destinadas a evitar da deteriorização da coisa e permitir a sua normal exploração (necessárias), incrementar a sua utilidade, aumentando objetivamente o valor do bem (úteis) ou de oferecer recreação e prazer a quem dele desfrute (voluptuárias). O artigo 96 do Código Civil auxilia o entendimento desta classificação, cujo critério é a essencialidade. Benfeitorias são bens acessórios (art. 92 do C.C.).
Pertenças – São os animais, máquinas e veículos intencionalmente empregados na exploração industrial, assim como os móveis que guarnecem uma residência. Tais bens se caracterizam pela não-aderência, não integram fisicamente a coisa e são passives de remoção e alienação destacada. (art. 93 e 94 do C.C.).
Acessões – São as construções e plantações que têm caráter de novidade, ou seja, as que são realizadas em um bem imóvel que, até então, não tinha destinação econômica. Por seu caráter inovador, são tratados com regras próprias, entre os modos originários de aquisição da propriedade (arts. 1253 e seguintes do C.C.). Ex.: Construção de prédio em um terreno até então não aproveitado.
A classificação das benfeitorias ganha relevância para a questão da posse, pois nesta hipótese tem relevância jurídica. Assim, as distinções no tocante aos efeitos econômicos derivados da realização de benfeitorias decorrem da compatibilização da boa-fé ou má-fé do possuidor com a natureza das obras ou despesas por ele efetivadas, sendo regulada a matéria nos arts. 1.219 a 1.222 do C.C.
O possuidor de boa-fé tem direito a indenização sobre as benfeitorias necessárias, bem como pelas úteis (art. 1.219 do C.C.), além do direito de retenção da coisa principal até o ressarcimento das mesmas. Já as voluptuárias poderão ser levantadas (jus tollendi) pelo possuidor de boa-fé, se possível. Caso contrário, descabe pretensão indenizatória.
Por sua vez, o possuidor de má-fé tem direito apenas ao ressarcimento por benfeitorias necessárias, pelo princípio da elisão ao enriquecimento sem causa, através de ação própria, sem direito à retenção.
O artigo 1.222 do C.C. estabeleceu critérios de indenização distintos para o possuidor de boa ou má-fé, através do princípio da proporcionalidade, através do qual o legislador cria justa ponderação entre a situação de quem introduz melhoramentos ciente ou ignorante dos vícios que acometem a posse. A benfeitoria necessária efetivada de boa-fé será indenizada pelo real valor do bem ao tempo da evicção. Já no caso da benfeitoria necessária realizada de má-fé, caberá ao responsável pela indenização o direito a optar em indenizar o valor atual da benfeitoria ou o valor do seu custo. Já o artigo 1.221 do C.C. permite a compensação das benfeitorias com os danos.
No caso da posse derivada de relação locatícia aplica-se o artigo 578 do C.C. que autoriza o direito de retenção ao locatário que introduza benfeitorias necessárias “ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador”. No mesmo sentido o artigo 35 da lei do inquilinato (lei nº 8.245/91).
Ações possessórias
Vale lembrar que, no juízo possessório, se tutela a posse com base no fato jurídico da posse, ou seja, pelo simples fato de alguém submeter uma coisa ao seu poder. Assim, o jus possessionis tutela o direito de possuir pelo simples fato de uma posse preexistente hostilizada por uma ofensa concreta, sem qualquer discussão no tocante ao fenômeno jurídico da propriedade.
No direito petitório, a proteção da posse decorre do direito de propriedade ou de outro direito dela derivado. No jus possidendi, pretende-se alcançar o direito à posse como um dos atributos conseqüentes a um direito de propriedade ou negócio jurídico transmissivo de direito real ou obrigacional.
A tutela da posse pressupõe uma situação anterior de poder fático sobre o bem, tenha ela emanada de um ato-fato (ocupação do bem); de um direito real (usufruto) ou obrigacional (locação), ou mesmo do próprio direito de propriedade. Em qualquer dos casos, o titular da relação jurídica fundamentará a pretensão com base na posse que afirma exercer e não na qualidade de seu título.
O sistema jurídico estabelece uma variada série de remédios processuais de que pode lançar mão o possuidor para defender sua posse. A proteção é deferida a qualquer possuidor, independentemente da validade de sua posse, seja ela direta ou indireta, natural ou civil, nova ou velha, justa ou injusta, originária ou derivada, de boa-fé ou má-fé.
São três as ações possessórias: Reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório. Sua classificação está atrelada ao grau de agressão a posse, será reintegração quando houver esbulho. Manutenção quando houver turbação e Interdito quando houver ameaça. Como as situações fáticas são voláteis, as ações possessórias são sujeitas a fungibilidade bem como a natureza dúplice.
Autoexecutoriedade
A legítima defesa da posse e o desforço imediato são as duas únicas medidas que o possuidor está legitimado a prontamente adotar para recuperar ou manter a posse agredida. O princípio da proporcionalidade deve ser observado. 
A legítima defesa da posse, artigo 1.210 § 1º do C.C., consiste na reação a uma turbação, pois, nessa situação, a agressão apenas incomoda a posse, não tendo sido dela o possuidor ainda privado. Já o desforço imediato é o remédio dirigido a um esbulho consumado, implicando defesa imediata à injusta perda da posse do autor. Ambos devem ser praticados sem demora e de forma moderada, sob pena de a conduta do possuidor converter-se em ato ilícito, como delito de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).
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