Aula 07 Coisas

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DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS
DA SUPERFÍCIE
DA SUPERFÍCIE
1. Conceito
- Art. 1.369, caput.
- Aplicação do Estatuto das Cidades (Lei nº 10.257/2001) para os imóveis na esfera urbana.
- “Trata-se de uma concessão que o proprietário faz a outrem, para que se utilize de sua propriedade, tanto para construir como para plantar. O direito de superfície depende de escritura pública para possibilitar o registro imobiliário” (Venosa).
- A disjuntiva “ou” presente na lei não foi aplicada no sentido restritivo, pois se admite construir e plantar (Gonçalves).
- Logo, o proprietário concedente (fundeiro/ fundieiro) confere ao concessionário (superficiário) a propriedade útil de seu imóvel, para que nele construa ou plante.
- Possibilidade de se constituir exceção ao Princípio superficies solo cedit como resultado do direito de superfície.
- Desdobramento da posse: fundeiro (indireto) x superficiário (direto).
Direito de construir ou plantar: não se constitui por cisão (“essa modalidade parte de um imóvel construído ou plantado, no qual já se tenham operado os efeitos da acessão. O dono do imóvel retém em seu domínio do terreno e transfere a outrem, que passa a ser superficiário, a propriedade da plantação ou construção). 
- O novo diploma não contempla também a possibilidade da sobrelevação (Gonçalves). 
- “Sobrelevação ou superfície em segundo grau, autorizada nos direitos português, francês e suíço e que consiste na concessão feita a terceiro, pelo superficiário, do direito de construir sobre a sua propriedade superficiária, ou seja, sobre a sua laje” (Gonçalves).
* Em sentido contrário: “Veja, por exemplo, a situação de um prédio inacabado ou abandonado, que o superficiário se propõe a terminar ou manter. Trata-se do que a doutrina lusitana denomina sobre-elevação, que não contraria a nossa legislação” (Venosa).
Enunciado 250 da III Jornada de Direito Civil – CJF
“Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”.
Enunciado 568 da VI Jornada de Direito Civil – CJF
“O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística”.
* Questões: subsolo e espaço aéreo estão inseridos no direito real de superfície?
- Art. 1.369, parágrafo único.
- Não é autorizada obra no subsolo, salvo se ela for pertinente ao objeto da concessão (Gonçalves).
- Não se pode utilizar do subsolo, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio (Venosa).
- Exige-se, por tanto, que a utilização do subsolo seja inerente à obra superficiária.
- Ex.: exploração de argila para fabricar tijolos.
- Omissão legal sobre a utilização do espaço aéreo.
- Entendimento de que não há impedimento para utilização já que constitui parte integrante do solo.
2. Natureza jurídica
- Direito real sobre coisa alheia.
- Oponível erga omnes.
- Prerrogativa de sequela.
- Direito por tempo determinado: a concessão deve ser temporária.
- “Deve ficar a critério dos contratantes a estipulação de prazo que atenda aos seus interesses” (Gonçalves).
3. Modos de constituição
3.1 Inter vivos
- Forma prescrita (art. 1.369): escritura pública registrada no Cartório de Imóveis.
3.2 Mortis causa
- Testamento.
- Formal de partilha deve ser registrado na matrícula do imóvel (art. 1.227).
* Usucapião?
- Gonçalves: há controvérsia doutrinária.
- Em tese, admissível se presentes os requisitos.
- Extraordinária: o animus de edificar/ plantar já permitiria a aquisição da propriedade. Por que então usucapir a superfície?
- Ordinária: concessão feita por non domino.
- “Nesse caso, o concessionário adquire o direito de superfície contra o senhor do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser portador de boa-fé” (Gonçalves).
4. Características
a) Direito que pode ser gratuito ou oneroso
- Art. 1.370.
- Quando oneroso: solarium ou canon superficiário.
b) Encargos e tributos por conta do superficiário
- Art. 1.371.
- Consequência da concessão da propriedade útil.
- Ônus do superficiário, ainda que a superfície tenha se constituído gratuitamente (Diniz).
- Enunciado 94 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície”.
c) Direito transmissível
- Art. 1.372, caput.
- Direito transmissível inter vivos e mortis causa.
- Quando do falecimento do superficiário, seus herdeiros passarão a ser titulares do direito até o advento do termo final ou do fato extintivo do direito de superfície.
- Parágrafo único: é defeso o estabelecimento de pagamento pela transferência por parte do fundeiro (concedente).
- “Com isso, evitar-se-á a ocorrência de especulações” (Diniz).
d) Preferência legal recíproca
- Art. 1.373.
- Fundeiro resolve alienar a propriedade: superficiário goza de preferência na aquisição.
- Superficiário resolve alienar a superfície: fundeiro goza de preferência na aquisição.
- Igualdade de condições terceiros.
- Objetivo: consolidação dos direitos reais para que não mais haja tal desmembramento (Diniz).
- Em caso de desobediência ao preceito: perdas e danos, e o preterido poderá depositar em juízo valor igual ao pago pelo terceiro (Diniz).
5. Extinção da superfície
a) Pelo advento do termo final estabelecido no contrato
- Art. 1.369: direito temporário.
b) Por desvio de finalidade
- Art. 1.374.
- Escopo: evitar burla aos termos da avença.
- Observância à boa-fé objetiva.
- Ex.: superfície destinada ao plantio de soja, mas o superficiário edifica.
- Ex.: superfície destinada a edificar um edifício, mas o superficiário o aluga para estacionamento, sem que haja sinais de obras. 
* “Se nenhum motivo justo for apresentado para a prática do ato faltoso” (Gonçalves).
- Entende o doutrinador que, neste caso, não cabe a retomada do imóvel.
- Ex.: demora das obras decorreu da dificuldade de aprovação da planta.
c) Por desapropriação
- Art. 1.376.
- Fundeiro recebe indenização equivalente ao seu direito de propriedade.
Superficiário recebe indenização equivalente pela construção ou plantação que realizou.
Enunciado 322 da Jornada de Direito Civil – CJF
“O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário”.
d) Outras hipóteses de extinção narradas pela doutrina:
- Renúncia do superficiário;
- Resolução contratual;
- Resilição bilateral;
- Falta de pagamento da prestação periódica pelo superficiário;
- Não uso do direito de superfície;
- Consolidação subjetiva.
6. Efeito da extinção da concessão da superfície
- Art. 1.375.
- Com a extinção, o proprietário readquirirá a propriedade plena do terreno (retornando ao princípio superfícies solo cedit), construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes estipularam o contrário.
- A presença do superficiário, de prepostos ou familiares no imóvel, após a extinção, caracteriza posse injusta, o que autoriza o ajuizamento da ação possessória pertinente.
DAS SERVIDÕES PREDIAIS 
CONVENCIONAIS
DAS SERVIDÕES
1. Conceito:
* Gonçalves:
- A utilização de vantagens sobre prédio alheio, vizinho ou próximo pode não ser essencial, mas mostrar-se necessária ou útil ao prédio dominante.
- “É o ônus real, voluntariamente imposto a um prédio (serviente) em favor de outro (dominante), pelo qual o proprietário do primeiro perde o exercício de algum de seus direitos dominicais sobre o seu prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo, tornando este mais útil, ou pelo menos mais agradável”.
2. Formas:
* Variações:
a) De trânsito ou de passagem: assegura ao proprietário do prédio dominante a prerrogativa de transitar pelo imóvel de outrem.
b)De aqueduto (canalização): proprietário do prédio dominante tem o direito de fazer com que a água de que necessite atravesse pelo prédio serviente.
c) De iluminação ou ventilação: impede que o dono do prédio serviente construa em dada área de seu terreno para não prejudicar o acesso à luz ou ar do prédio dominante.
d) De pastagem: possibilidade do gado do prédio dominante pastar no imóvel serviente.
e) De não construir a certa altura: não prejudicar a vista que o prédio dominante desfruta de certa paisagem.
3. Características:
a) Relação entre prédios distintos
- Dominante (beneficia-se da restrição estabelecida) e serviente (sofre restrição em favor do dominante).
- Ônus: dever de abstenção ou permissão para que se utilize do imóvel serviente para determinado fim.
- Gera obrigação propter rem.
b) Prédios devem pertencer a donos distintos
- Serventia: exercício da prerrogativa de usar.
c) Envolve uma obrigação negativa
- Serve a coisa, e não o dono.
- Obrigação do dono do serviente consiste em simples abstenção ou no dever de tolerância.
d) Não se presume
- Constituição pressupõe declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e consequente registro no Cartório de Imóveis.
- Art. 1.378.
- Ônus da prova de quem a alega. 
- Interpretação deve ser estrita.
- Na dúvida, decide-se contra ela.
e) Deve ser útil para o prédio dominante
- A vantagem deverá aumentar o valor do prédio dominante.
- Vantagem: maior utilidade ou simples comodidade/ deleite.
4. Natureza jurídica
a) Direito real sobre coisa alheia: (incide diretamente sobre imóveis alheios).
- Dotado de natureza acessória.
- Munido de prerrogativa de sequela e ação real.
- Acessório: depende da propriedade. Acompanha os prédios quando alienados.
b) Direito perpétuo: caracteriza-se pela duração por tempo ilimitado; dura indefinidamente.
- A intenção de celebrar por prazo limitado passa a ser relação jurídica de direito pessoal (Pereira, C. M.).
c) Direito indivisível: não se desdobra caso qualquer dos prédios sejam divididos. 
- Art. 1.386.
- Não se adquire, nem se perde por partes.
Só pode ser reclamada como um todo, ainda que haja pluralidade de donos.
Ressalva: se por natureza ou destino só se aplicarem a certa parte.
d) Direito inalienável
- Decorre da necessidade do prédio dominante. Portanto, não se admite sua transferência para outro prédio.
- Não pode o dono do prédio dominante estendê-la ou ampliá-la a outras propriedades.
- Apesar de ser inadmissível a sua alienação para outra pessoa ou outro prédio, transmite-se mortis causa ou inter vivos, acompanhando as mutações subjetivas.
5. Classificação
* Conforme o exercício:
a) Contínua:
- Após constituída, seu exercício independe da ação humana.
- Em geral, tal exercício é ininterrupto.
- Ex.: servidão de aqueduto.
b) Descontínua: 
- Todas cujo exercício dependem de ação humana são necessariamente descontínuas.
- Dá-se com interrupção de seu exercício.
- Ex.: servidão de trânsito.
c) Aparente:
- Manifesta-se mediante obras exteriores, visíveis e permanentes.
- Ex.: servidão de passagem; de aqueduto.
d) Não aparente:
- Não se revela por meio de obras exteriores.
- Abstenção de práticas pelo prédio serviente.
- Apenas se constituem mediante registro.
- Ex.: servidão altius non tollendi.
* Combinação das classificações:
Contínuas e aparentes – ex.: canalização de água pela superfície do solo (aqueduto aparente);
Contínuas e não aparentes – ex.: altius non tollendi;
Descontínuas e aparentes – ex.: passagem por caminho demarcado;
Descontínuas e não aparentes – ex: retirar água sem caminho visível.
* Importância da classificação: regras peculiares que somente são aplicadas às servidões contínuas e aparentes.
* Art. 1.213: proteção possessória
- Proteção possessória negada às servidões contínuas não aparentes (face a ausência de sinais visíveis).
- Será conferida apenas às aparentes e, excepcionalmente, às não aparentes tituladas (pois se distinguem da mera tolerância) -> APENAS SE OS TÍTULOS PROVIEREM DO POSSUIDOR DO PRÉDIO SERVIENTE OU DAQUELES DE QUEM ESTE O HOUVE. 
- “O que não é visível e materialmente demonstrável não pode ser objeto de posse” (Venosa).
- Súmula 415 STF: “servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
* Art. 1.379: usucapião
- Ordinária -> caput -> 10 anos (com justo título e boa-fé).
- Extraordinária -> parágrafo único -> 20 anos.
Enunciado 251 da III Jornada de Direito Civil – CJF: “O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil”.
e) Positiva: 
- Dono do dominante pode praticar algum ato no prédio serviente.
Ex.: servidão de trânsito.
f) Negativa:
- Impõe ao serviente o dever de abster-se da prática de determinado ato de utilização.
- Ex.: non edificandi.
6. Regulamentação das servidões
a) Obras necessárias à conservação e uso
- Dono do prédio dominante pode adentrar no serviente para esta finalidade, mas causando o menor incômodo possível ao serviente (art. 1.380).
- Para tanto, é admitida a presença de operários, depósito de material de construção, uso de máquinas, animais, veículos.
- Se do exercício da prerrogativa causar dano, deverá repará-lo.
Injustificada oposição do dono do serviente: cabível manutenção de posse.
Custos suportados pelo dominante, salvo se o contrário resultar de convenção expressa (art. 1.381).
* Abandono liberatório: 
- Art. 1.382.
- Não significa transmissão da propriedade serviente para o dominante.
- Importa em liberar o serviente do dever de executar as obras ou custeá-las, devendo o dominante fazê-lo (parágrafo único).
 - Exonera o dono do dominante a efetuar o pagamento pelo uso da servidão, se esta for onerosa.
- Dominante poderá perquirir a usucapião desde que continue a exercer a posse e cumpra os demais requisitos.
b) Exercício das servidões
Serviente não pode embaraçar, sob pena de manuseio dos interditos possessórios pelo dominante (art. 1.383).
Interpretação restrita: o exercício não pode agravar o encargo do serviente (art. 1.385, caput e § 1.º).
Ressalva à interpretação restrita: servidão de trânsito mais onerosa inclui a menor, mas não o contrário (§ 2.º).
* A ampliação compulsória do gravame (§ 3.º): necessidades da cultura ou da indústria.
c) Remoção das servidões
- Art. 1.384.
* Requisitos:
Iniciativa do serviente: a mudança não pode diminuir as vantagens anteriormente constituídas para o dominante.
Iniciativa do dominante: a mudança não pode prejudicar o serviente e deve proporcionar maior utilidade ao dominante.
As despesas devem ser assumidas por aquele que der causa ao pedido.
Autorização prévia do outro proprietário.
7. Extinção das servidões
- Art. 1.387 a 1.389.
a) Sintonia com o art. 1.378: extinção exige o cancelamento no cartório (regra);
b) A hipótese de desapropriação dispensa o cancelamento de registro;
c) Renúncia do dominante: art. 1.388, I (ato expresso);
d) Perda da utilidade/ comodidade para o dominante: art. 1.388, II;
e) Pelo resgate pelo serviente: quando previsto e regulado pelas partes (art. 1.388, III);
f) Pela confusão ou consolidação subjetiva: art. 1.389, I.
g) Pela supressão de obras: art. 1.389, II;
- Aplicável às servidões aparentes.
- Efeito do contrato ou outro título expresso.
h) Pela falta de uso ou abandono durante 10 anos consecutivos: art. 1.389, III.
- Revela o desinteresse do titular e a desnecessidade da servidão para o dominante.
* Contagem do prazo:
a) Servidões positivas: a partir do momento da cessação do seu exercício.
b) Servidões negativas: a partir do momento que o dono do serviente pratica o ato que deveria se abster.