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EXCELENTÍSSIMO (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE IMAGINÁRIA
Samuel Duarte, nacionalidade, estado civil, empresário, portador da CI n.º xxxxxxxxxx-x, inscrito no CPF sob o n.º xxxxxxxxxxxx-xx, residente e domiciliado em Imaginária, na rua, n.º, bairro, representado por seu Advogado, conforme procuração in fine assinada (doc. N.º), com endereço profissional na rua, bairro, n.º, Cidade, CEP, endereço eletrônico, para, nos termos do art. 39, inciso I, do CPC, receber avisos e quaisquer intimações, vem, respeitosamente, perante a Vossa Excelência, com fulcro no art. 5.º, inciso LXIX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, e na Lei n.º 12.016/09, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL REPRESSIVO COM PEDIDO DE LIMINAR
Contra ato ilegal praticado pelo Secretário Municipal de Administração e Planejamento, qualificação, podendo ser encontrado no endereço, vinculado ao Município de Imaginária, com sede à rua, n.º, bairro, pelos fundamentos e fatos de direito que se segue:
I – Dos Fatos
O Sr. Samuel Duarte, que é recém formado em Administração pela Faculdade Municipal de Imaginária, abriu o seu próprio negócio, qual seja, uma Fábrica de Pães, cuja peculiaridade e a produção de pães fresquinhos e crocantes a cada 02 horas. Ciente da necessidade de obter um alvará para o devido e legal funcionamento de sua empresa, dirigiu-se aos órgãos competentes do Município de Imaginária. Ocorre que nesse município, havia uma Ordem de Serviço (003/2014) (doc. N.º 1), assinada pelo Secretário de Administração e Planejamento, que vedava a expedição de alvarás para instalação de novos estabelecimentos a menos de 500 metros de empresas que atuam no mesmo ramo, sob os argumentos de que o município é competente para estabelecer zoneamento das atividades produtivas e deve adotar posturas regulatórias para combater a concorrência predatória entre estabelecimentos comerciais que prestam serviços de mesma natureza na região.
II – Da Legitimidade Passiva
Havia divergência na doutrina sobre quem seria a parte legitima para figurar no pólo passivo do MS, se seria a autoridade coatora, a pessoa jurídica de direito público ou ambas. No entanto, com o advento da Lei n.º 12.016/09, a controvérsia foi dirimida, pois a lei passou a exigir, expressamente, a indicação tanto da autoridade coatora como da pessoa jurídica a qual ela está vinculada (art. 6.º, caput, da Lei n.º 12.016/09).
III – Do Direito Líquido e Certo
Na lição do eminente Prof. Marcelo Novelino, in verbis:
“O objeto do mandado de segurança é o direito considerado líquido e certo, independentemente de se tratar de um direito pessoal ou real. O objetivo é a proteção in natura deste direito. A expressão direito líquido e certo, a rigor, não está ligada em si, mas aos fatos que se pretende provar. [...] Considera-se direito líquido e certo o direito passível de se provar de plano, no ato da impetração, por meio de documentos”. (Manual de Direito Constitucional/ Marcelo Novelino. – 8 ed., Método, 2013, p. 588).
Dessa forma, o direito líquido e certo se configura na presente ação constitucional, com a documentação anexada, pelo direito do impetrante da livre iniciativa, da liberdade de profissão e da livre concorrência, assegurados na Constituição da Republica Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV, art. 5º, inciso XIII e art. 170, inciso IV da CRFB/88).
IV - Da Residualidade
O mandado de segurança tem cabimento residual. Não cabendo o MS quando o direito líquido e certo for amparado por HC e HD (art. 5.º, inciso LXIX, da CRFB/88 e art. 1.º da Lei n.º 112.016/09). No caso em tela, por não serem tais direitos mencionados tutelados por outras ações constitucionais – HC e HD – a ação cabível no caso será o MS individual repressivo.
V – Da Fundamentação Jurídica
V. I – Do Cabimento da Ação
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional que presta tutela jurisdicional na defesa de direitos fundamentais, violados ou ameaçados, por ilegalidades ou abuso de poder por parte da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Encontra-se previsto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, in litteris:
Art. 5.º (omisso) LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
O cabimento do MS também se encontra prevista na Lei n.º 12.016/09, in litteris:
Art. 1.º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparados por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Diante do exposto, o presente mandado de segurança se faz cabível para assegurar o direito líquido e certo do impetrante contra o ato ilegal praticado pela autoridade coatora.
V. II – Do Mérito
A Constituição Federal de 1988 tem como um dos Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1.º, inciso IV, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Tal princípio visa assegurar para todos os cidadãos brasileiros e até mesmo aos estrangeiros (art. 5.º, caput, CRFB/88)à livre escolha do trabalho, que consiste em uma das expressões fundamentais da liberdade humana.
O princípio da livre iniciativa envolve, ainda, a liberdade de empresa, que é um princípio básico do liberalismo econômico. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, ainda assegura como direito fundamental o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5.º. Inciso XIII, da CRFB/88). A livre iniciativa, além de ser um fundamento da República Federativa do Brasil, está consagrada como princípio informativo e fundamental da ordem econômica, in litteris:
Art. 170. (omisso) [...] IV – livre concorrência [...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previsto em lei.
O Supremo Tribunal Federal editou súmula que trata sobre a violação da livre concorrência, in litteris:
646. Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinadas áreas.
Analisando-se a súmula do Egrégio Tribunal, percebe-se que o município, ao elaborar as suas leis, deve observar o princípio da livre concorrência, então, a mesma observância deve se aplicar a Ordem de Serviço assinada pelo Secretário Municipal de Administração e Planejamento, pois se trata de direito fundamental que tem eficácia vertical, ou seja, os direitos fundamentais do indivíduo deve ser observado na relação entre o particular e o Estado.
Nesse sentido, faz-se importante registrar o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo na AP. 104.873-1, da C. 1.ª Câmara, Rel. Des. Álvaro Lazarini, in litteris:
“ALVARÁ – Licença de funcionamento de atividade – Ato administrativo vinculado – Outorga obrigatória uma vez preenchido os requisitos legais – Negativa fundada em motivos impertinentes – MS concedido. Licença é ato administrativo unilateral, vinculado, mediante o qual, o Poder Público faculta ao administrado o exercício de determinada atividade que, sem tal anuência, seria vedada. Preenchidas as exigências legais, a administração é obrigada a outorgar o benefício pleiteado. Assim, não pode subsistir negativa de alvará para licença de funcionamento, fundada em motivos impertinentes, pois o poder de polícia municipal em seus limites”.
Na legislação infraconstitucional a Lei n.º 8.884/94 trata das infrações contra a ordem econômica, in litteris:
Art. 20. Constitui infração a ordem econômica [...] I – limitar, falsear oude qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; Art. 21. (omisso) [...] IV – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V – criar dificuldade à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou a financiador e bens e serviços;
Dessa maneira, o ato praticado pelo Secretário de Administração e Planejamento do Município de Imaginária, além de violar os dispositivos da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, também viola os dispositivos da referida lei acima exarada. Faz-se importante ressaltar, ainda, a lição do eminente prof. Marcelo Novelino sobre a relação entre direitos fundamentais com a dignidade da pessoa humana, in verbis:
“Existe uma relação de mútua dependência entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pois, ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da existência desses direitos a dignidade poderá se respeitada, protegida e promovida. A dignidade é o fundamento, a origem e o ponto comum entre os direitos fundamentais, os quais são imprescindíveis para uma vida digna.” (Manual de Direito Constitucional/ Marcelo Novelino. – 8 ed., Método, 2013, p. 365).
Diante da brilhante lição, pode-se concluir que a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, além de violar o direito fundamental da liberdade de trabalho, ofício ou profissão garantido ao impetrante (art. 5.º, inciso XIII, da CRFB/88) viola, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana que é considerada “o valor constitucional supremo”.
VI – Da Concessão da Medida Liminar
A concessão da medida liminar está prevista na Lei n.º 12.016/09, in litteris:
Art. 7.º III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica;
Ante todo o exposto na narração fática e na fundamentação jurídica, o periculum in mora está consubstanciado na imposição do Secretário Municipal de Administração e Planejamento em indeferir o pedido do impetrante que é a concessão do Alvará para funcionamento de sua empresa, o que vem lhe causando muito prejuízo financeiro, uma vez que já obteve gastos com a construção para adaptação da empresa a uma fábrica de pães, além de gastos constantes para a manutenção da empresa sem poder colocá-la para funcionar. Portanto, por ser um recém formado, o impetrante almeja desde logo conseguir empreender e obter lucro com sua empresa para garantir o seu sustento.
O fumus boni iuris está mais que configurado pelas documentações que instrui essa inicial, quais sejam, a Ordem de Serviço (003/2014) com indeferimento de Alvará e documentos constitutivos da empresa. Trata-se de direito liquido e certo amparado constitucionalmente, como previsto no art. 1.º, inciso IV, art. 5º, inciso XIII e art. 170, inciso IV e parágrafo único, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
VII – Dos Pedidos e Requerimentos
Ante o exposto, pede-se e requere-se:
a) a concessão liminarmente da segurança pleiteada, com a expedição de ofício à autoridade coatora determinando que se suspenda o ato lesivo e cumpra as determinações legais nos moldes do art. 9.º da Lei n.º 12.016/09, assegurando ao impetrante o direito de livre iniciativa e livre concorrência até o julgamento final;
b) a notificação da autoridade coatora para, recebendo cópia da petição inicial e documentos anexados, prestar informações, no prazo de dez dias, na forma do art. 7.º, inciso I, da Lei n.º 12.016/09;
c) que por obediência ao art. 7.º, inciso II, da Lei n.º 12.016/09, se dê ciência ao órgão de representação judicial de pessoa jurídica à qual se vincula a autoridade coatora, para, querendo, prestar informações;
d) a oitiva do ilustríssimo representante do Ministério Público, para que opine e se manifeste nos atos e termos do presente mandamus, no prazo improrrogável de dez dias, conforme art. 12, da Lei n.º 12.016/09;
e) a ratificação da medida liminar e a concessão da segurança em caráter definitivo, para fins de invalidar o ato coator atacado, reconhecendo a sua ilegalidade, e assim, protegendo o direito de livre iniciativa e livre concorrência do impetrante;
Dá-se a causa o valor de R$500,00 (Quinhentos Reais) para fins legais.
Instruem a presente exordial os seguintes documentos:
I - Ordem de Serviço (003/2014)
II – Documentos Constitutivos da Empresa
Nestes termos, pede-se e espera-se deferimento.
São Luís-MA, 22 de agosto de 2014.
Lauã Campos Queiroz/OAB n.º