4 - Resumão Poderoso - Licitação

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RESUMÃO
Só para meus VIPS
PODEROSO 4
LICITAÇÃO
RESUMÃOPODEROSO
1. Conceitos doutrinários
 
CABM: “licitação é um certame que as entidades governamentais devem
promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas
travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a
proposta mais vantajosa às conveniências públicas” (Curso de Direito
Administrativo, 20ª edição, p. 492).
 
HLM: “é o procedimento administrativo mediante o qual a administração
pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, p. 260).
 
JSCF: “ é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os
entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam
a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois
objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho
técnico, artístico ou científico” (Manual de Direito Administrativo, 16ª
edição, p. 201).
 
Marçal Justen Filho: “é um procedimento administrativo disciplinado por
lei e por um ato administrativo prévio, que determinada critérios objetivos
de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância
do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência
específica” (Curso de Direito Administrativo, p. 309).
 
Síntese conceitual
 
Licitação é o procedimento... administrativo pelo qual entidades e órgãos
governamentais... convocam interessados... em fornecer bens ou serviços
estabelecendo uma competição a fim de celebrar contrato com quem
oferecer a melhor proposta.
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2. Análise dos elementos conceituais
 
Licitação é...
 
a) procedimento
b) administrativo
c) realizada por entidades governamentais
d) mediante convocação de interessados
e) representando uma competição
f) visa celebrar contrato
g) com quem oferecer a melhor proposta
 
Natureza jurídica: procedimento administrativo
 
3. Competência para legislar
 
Segundo o art. 22, XXVII, da CF compete privativamente à UNIÃO editar
normas gerais sobre licitação e contratos. Na verdade, segundo a
doutrina a competência é CONCORRENTE.
 
Normas gerais nas Leis 8666/93 e 8883/94 (a Lei 10520/02 trata do
pregão).
 
Importante dizer que a Lei 8666/93 não tem só normas gerais.
 
Natureza jurídica da Lei 8666/93.
 
É lei nacional (vale ao mesmo tempo para todos os âmbitos federativos)
 
4. Fundamento constitucional do dever de licitar
 
É o art. 37, XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante 
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processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
 
Aspectos relevantes:
 
a) ressalvados os casos especificados na legislação
b) obras, serviços, compras e alienações
c) igualdade de condições a todos os concorrentes
d) mantidas as condições efetivas da proposta
e) qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
 
5. Finalidades
 
Art. 3º da Lei 8666/93 (isonomia, proposta mais vantajosa e promoção do
desenvolvimento nacional sustentável).
 
6. Pressupostos da licitação
 
Segundo a doutrina a realização da licitação exige a presença de 3
pressupostos:
 
a) pressuposto lógico: pluralidade de objetos e de ofertantes
b) pressuposto jurídico: conveniência ao interesse público
c) pressuposto fático: comparecimento de interessados
 
7. Objeto da licitação (art. 2ª da Lei 8666/93)
 
Obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração com terceiros.
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8. Dever de licitar (destinatários da licitação)
 
Art. 37, “caput” e XXI, da CF: Administração direta e indireta de qualquer
dos Poderes
 
Art. 1º, § único, da Lei 8666/93: a) órgãos da administração direta; b)
fundos especiais; c) autarquias; d) fundações públicas; e) empresas
públicas; f) sociedades de economia mista; g) demais entidades
controladas direta ou indiretamente pelas entidades federativas.
 
Portanto, sujeitam-se ao dever de licitar:
1) Poder Legislativo;
2) Poder Judiciário;
3) Ministério Público;
4) Tribunais de Contas;
5) AP Direta;
6) Autarquias e fundações públicas;
7) Agências reguladoras e executivas
8) Fundações governamentais;
9) Empresas Públicas*;
10) Sociedades de Economia mista*;
11) Fundos especiais
 
 Se prestarem serviços públicos sempre licitam; se explorarem
atividades econômicas não precisam licitar quanto a objetos relacionados
às atividades-fim (CABM).
 
Atenção! Nos termos do art. 67 da Lei 9478/97, a Petrobras deve realizar
licitação simplificada (Decreto 2.745/98). O STF declarou constitucional a
licitação simplificada da Petrobras (STF: 2a Turma, AC-MC-QO 1193/RJ).
 
Não precisam licitar:
1) concessionários e permissionários de serviço público;
2) empresas privadas.
 
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Casos especiais:
 
1) Conselhos de classe (OAB, CRM): para a visão tradicional seriam
“autarquias corporativas” e teriam que licitar. A Adin 3026 do STF (OAB
não é autarquia). Tendência é que não licitem.
 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO
ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A
OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA
ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA
APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES
INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA.
CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL).
INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS
CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS.
CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE
SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO
ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO
DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA
ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37,
CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei
n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime
outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela
escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não
procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à
Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da
Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na
qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais"
para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração
Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a 
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qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e
materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos
advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na
medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133
da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e
seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a
OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil,
cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida
como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB
não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui
finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal,o
regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível
com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido
do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo
37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n.
8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da
OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos
contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da
moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio
da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser
ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de
poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.
 
2) Organizações sociais: quando contratadas há dispensa (art. 24, XXIV
da Lei 8666/93). Quando contratam não precisam licitar.
 
3) Oscips: só licitam para aplicação de recursos e bens repassados
diretamente pela União
 
4) Sistema “s”: entendimento do TCU entende que precisam licitar mas
não se sujeitam à lei 8666/93.
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9. Princípios básicos
 
a) legalidade (art. 4º): direito subjetivo e procedimento vinculado (§ único)
b) impessoalidade: impede favoritismos
c) moralidade e probidade: padrões éticos
d) isonomia: tratamento igualitário
e) publicidade: atos públicos e sessões de portas abertas.
Exceção: sigilo das propostas
***f) vinculação ao instrumento convocatório: o edital é a lei da licitação
(art. 41)
***g) julgamento objetivo: o edital deve apontar claramente o critério de
julgamento a ser adotado (não podem ser levados em conta fatores
diferentes do edital)
Importante: para a doutrina tal objetividade não é absoluta, especialmente
quando se leva em conta qualificação técnica
 
Outros princípios:
 
h) competitividade: não podem ser adotadas medidas que comprometam
o caráter competitivo
i) indistinção: são vedadas preferências quanto à naturalidade, sede e ao
domicílio (art. 3º, § 1º, I)
j) inalterabilidade do edital
l) sigilo das propostas (art. 43, § 1º)
m) vedação à oferta de vantagens (art. 44, § 2º)
n) princípio da obrigatoriedade (art. 37, XXI, da CF)
o) formalismo procedimental
 
10. Modalidades licitatórias
 
O art. 22 da Lei 8666/93 menciona 5, mas a doutrina reconhece
atualmente 7:
 
a) Concorrência
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b) Tomada de preços
c) Convite
d) Concurso
e) Leilão
f) Pregão
g) Consulta (para agências reguladoras)
 
Obs.1: As 3 primeiras diferenciam-se pelo valor (é possível empregar
modalidade mais rigorosa)
 
Obs.2: O art. 22, § 8º, veda a criação de novas modalidades ou a
combinação delas (tal proibição não vincula o legislador)
 
Obs.3: Abaixo da faixa do convite (menos de R$ 33.000 para obras e
serviços de engenharia; até R$ 17.600 para demais objetos) é caso de
dispensa (art. 24, I e II). Mas muitos Municípios e Estados obrigam a
licitar em qualquer valor.
 
CUIDADO: Recentemente, as faixas de valor das modalidades licitatórias
foram modificadas pelo Decreto 9412, de 18/06/2018, que entrou em vigor
em 19/07/2018.
 
a) Concorrência: modalidade entre quaisquer interessados que
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação. Para objetos
de grande vulto (acima de R$ 3.300.000,00 para obras e serviços de
engenharia; demais objetos acima de R$ 1.430.000,00).
 
Tem garantia de ampla publicidade.
 
*intervalo mínimo entre publicação do instrumento convocatório e entrega
de envelopes: 45 dias corridos (técnica; técnica e preço) e 30 dias
corridos (menor preço).
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É obrigatória em:
- compras e alienações de imóveis;
- concessão de direito real de uso
- licitações internacionais
- contratos de empreitada integral
- concessões de serviço público
 
b) Tomada de preços: modalidade entre interessados devidamente
cadastrados ou que atendem às condições até 3 dias antes da data do
recebimento das propostas. Para objetos de vulto intermediário (até R$
3.300.000,00 para obras e serviços de engenharia; até R$ R$
1.430.000,00 para demais objetos).
 
Se o pedido de cadastramento for indeferido cabe recurso no prazo de 5
dias.
 
* Intervalo mínimo entre i. c. e entrega de envelopes: 30 dias corridos
(técnica; técnica e preço), e 15 dias corridos (menor preço).
 
c) Convite: modalidade entre interessados, cadastrados ou não,
escolhidos e convidados no número mínimo de 3, extensível a quem
manifestar interesse com antecedência de 24h da apresentação das
propostas. Para objetos de pequeno valor (até R$ 330.000,00 para obras
e serviços de engenharia; até R$ 176.000,00 para demais objetos).
 
No convite não existe edital, mas carta-convite.
 
* O intervalo mínimo entre a C.C. e o envio de envelopes é de 5 dias úteis
 
d) Concurso: modalidade para premiar trabalho técnico, científico ou
artístico
 
* Não é o concurso para provimento de cargo.
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* A comissão especial não precisa ser composta por agentes públicos.
* O intervalo mínimo entre o i. c. e o envio dos envelopes é de 45 dias
corridos.
 
e) Leilão: modalidade para alienação de bens:
- móveis inservíveis;
- móveis de valor módico;
- imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou dação (pode optar entre
leilão e concorrência).
 
* O critério é o melhor lance.
* Intervalo mínimo de 15 dias corridos.
 
f) Pregão (Lei 10.520/02).
 
* Intervalo mínimo de 8 dias úteis.
 
g) Consulta: só vale para agências reguladoras (art. 55 da Lei 9472/97 –
Anatel)
 
11. Registros de preços
 
Previsto no art. 15 da Lei 8666/93, é um sistema para compras, obras ou
serviços rotineiros (ao invés de fazer uma licitação por vez..... usa-se o
fornecedor registrado).
 
A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, quando
desejar contratar, utiliza o cadastro quantas vezes precisar.
 
A Administração não é obrigada a contratar com o ofertante registrado,
mas ele terá preferência em igualdade de condições (art. 15, § 4º).
 
O procedimento foi regulamentado pelos decretos 3931/01 e 4342/02.
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Condições para o registro de preços:
 
a) utilização de concorrência, exceto quando couber o pregão;
b) deve haver sistema de controle e atualização dos preços;
c) a validade do registro não pode superar um ano;
d) os registros devem ser publicados trimestralmente na Imprensa Oficial.
 
12. Registros cadastrais
 
Bancos de dados que documentam a situação jurídica, técnica, financeira
e fiscal das empresas que participam usualmente de licitações.
 
Funciona como habilitação prévia para futuros certames.
 
Os registros devem ser amplamente divulgados.
 
O julgamento dos pedidos de inscrição é feito por comissão (art. 51) que
emitirá certificado de registro cadastral.
 
13. Comissão de licitação
 
São compostas, normalmente, por pelo menos 3 membros, sendo 2 deles
dos quadros permanentes do órgão licitante (art. 51).
 
São nomeados por autoridade superior da própria entidade.
 
Pode ser: a) especial (formada para certo certame); b) permanente (faz
todas as licitações no período de investidura).
 
Os membros da comissão respondem solidariamente por todos os atos a
ela imputados, salvo se houver manifestado posição divergente em ata
(art. 51, § 3º).
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14. Fases da Concorrência
 
Divididas em 2 grandes etapas: fase interna e fase externa.
 
1) fase interna (antes do edital): exige projeto básico pela autoridade
competente; orçamento detalhado, previsão de recursos orçamentários e
compatibilidade com o PPA.
 
Há ainda abertura de processo administrativo (designa comissão, verifica
necessidade da contratação).
 
Ocorre elaboração do instrumento convocatório.
 
Haverá ainda audiência pública para concorrências acima de 100 vezes
os R$ 1.500.000,00.
 
2) fase externa (após o edital):
 
a) instrumento convocatório (art. 40): é a lei da licitação;a administração
fica vinculada ao edital; contém prazos, tipo de licitação, informações do
objeto, requisitos de habilitação.
 
*Qualquer licitante ou interessado pode impugnar o edital.
 
b) habilitação: recebimento e abertura dos envelopes (sessão pública).
Para contratos pequenos o envelope pode ser enviado pelo correio.
 
São analisados documentos de: habilitação jurídica, qualificação técnica,
qualificação econômico-financeira.
 
Se não tiver nenhum habilitado (novo prazo de 8 dias). Recurso contra
inabilitação em 5 dias úteis da intimação na sessão ou na publicação no
diário oficial (com efeito suspensivo).
 
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c) classificação: após a habilitação, passa-se à análise das propostas.
Assim como na habilitação todos os envelopes devem ser rubricados.
 
Superada a habilitação não podem mais ser levados em conta critérios
estranhos ao tipo de licitação.
 
As propostas são qualificadas segundo o critério do edital (tipos):
1 – menor preço (objetos simples; é a regra geral)
2 – melhor técnica (serviços predominantemente intelectuais): há uma
negociação com o licitante que alcançou comparativamente melhor índice
técnico (maior nota para técnica) para que abaixe sua proposta até o
patamar de menor preço.
3 – melhor técnica e preço: (serviços predominantemente intelectuais)
obrigatório para bens e serviços de informática. É feita média ponderada
entre notas de técnica e notas de preço.
4 – maior lance (leilão).
 
Após a divulgação do resultado, abre-se prazo de 5 dias úteis para
recursos (com efeito suspensivo).
 
d) homologação: a autoridade superior analisa a regularidade do
procedimento e a conveniência da licitação.
 
A anulação não gera indenização; pode também revogar (sempre
motivadamente). Contra as duas decisões cabe recurso em 5 dias úteis.
 
e) adjudicação (ato declaratório e vinculado): atribui o objeto do certame
ao vencedor.
 
Produz 2 efeitos principais:
- confere o direito ao vencedor de não ser preterido;
- liberação dos licitantes vencidos.
 
* Não há direito à celebração do contrato (expectativa de direito).
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15. Contratação Direta
 
* Credenciamento: em alguns casos o Poder Público não precisa fazer
licitação porque pode habilitar qualquer interessado para realizar certa
tarefa (não há necessidade de competição). Ex. inscrição de hospitais no
SUS.
 
São 4 os casos de contratação direta:
 
a) licitação vedada: a contratação direta é VINCULADA porque realizar o
certame ofenderia o interesse público por causa da EXTREMA
EMERGÊNCIA: Exs. Armas durante guerra e vacinas durante epidemia.
 
b) licitação dispensada: o certame seria possível mas a contratação direta
é VINCULADA (art. 17, I e II, da Lei): alienação de imóveis adquiridos em
dação, doação, permuta, investidura (alienação nacos de imóveis aos
proprietários lindeiros); doação de móveis, permuta etc.
 
c) dispensa de licitação ou licitação dispensável: o certame é possível
mas pode não convir ao interesse público. A contratação direta é
DISCRICIONÁRIA. Casos taxativamente previstos em lei (art. 24):
 
- obras e serviços abaixo de 15 mil (o dobro para consórcios e agências
executivas);
- outros objetos até 8 mil;
- guerra ou perturbação;
- emergência ou calamidade pública;
- não acudirem interessados à licitação (LICITAÇÃO DESERTA). Se a
licitação for FRACASSADA (houver interessados mas nenhum habilitado
ou classificado) deve haver nova licitação;
- impressão impressão de diários oficiais se houver entidade criada para
esse fim;
- aquisição e restaura de obra de arte.
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d) INEXIGIBILIDADE: o certame é impossível POR INVIABILIDADE DE
COMPETIÇÃO. A contratação direta é VINCULADA. Casos
exemplificativamente previstos em lei (art. 25):
 
- materiais de fornecedor exclusivo, VEDADA A PREFERÊNCIA DE
MARCA;
 - serviços de notória especialização (VEDADA INEXIGIBILIDADE PARA
SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E DIVULGAÇÃO);
 - profissional de setor artístico consagrado pela crítica ou pela opinião
pública.
 
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