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Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 07 17 de Fevereiro de 2021 . Sumário Considerações Iniciais ....................................................................................................................................................................... 6 Licitações.................................................................................................................................................................................................. 6 1 – Introdução ................................................................................................................................................................................... 6 1.1 – Conceito ................................................................................................................................................................................................... 7 1.2 – Finalidade ............................................................................................................................................................................................... 7 1.3 – Objeto ....................................................................................................................................................................................................... 8 1.4 – Competência legislativa e fontes normativas ........................................................................................................................... 8 1.5 – Pessoas obrigadas a licitar ............................................................................................................................................................... 9 1.6 – Função regulatória da licitação ....................................................................................................................................................10 2 – Princípios Orientadores da Licitação Pública ........................................................................................................... 11 2.1 – Igualdade entre licitantes ...............................................................................................................................................................11 2.1.1 – Critérios de desempate ................................................................................................................................................................13 2.1.2 – Margem de preferência ........................................................................................................................................................15 2.1.3 – Restrição da concorrência na licitação ..................................................................................................................................17 2.1.4 – Critérios de preferência fundamentados em práticas de sustentabilidade ............................................................17 2.1.5 – Tratamento diferenciado ....................................................................................................................................................18 2.1.6 – Conclusão ..................................................................................................................................................................................18 2.2 – Publicidade ...........................................................................................................................................................................................18 2.3 – Probidade e moralidade ..................................................................................................................................................................19 2.4 – Formalismo ..........................................................................................................................................................................................19 2.5 – Sigilo da apresentação das propostas ........................................................................................................................................19 2.6 – Vinculação ao instrumento convocatório.................................................................................................................................20 2.7 – Julgamento objetivo ..........................................................................................................................................................................20 2.8 – Adjudicação obrigatória ao vencedor ........................................................................................................................................20 2.9 – Competitividade .................................................................................................................................................................................21 Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 2 3 – Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) na Licitação ...................................................... 21 3.1 – Critério de desempate ......................................................................................................................................................................21 3.2 – Empate ficto ou presumido ............................................................................................................................................................21 3.3 – Procedimento de favorecimento à ME ou EPP .......................................................................................................................21 3.4 – Outras vantagens ...............................................................................................................................................................................22 4 – Objetos da Licitação ............................................................................................................................................................. 23 4.1 – Obras e serviços de engenharia ...................................................................................................................................................23 4.1.1 – Projeto básico e projeto executivo ..........................................................................................................................................23 4.1.2 – Vedações ............................................................................................................................................................................................26 4.1.3 – Formas de execução ........................................................................................................... Erro! Indicador não definido. 4.2 – Serviços ..................................................................................................................................................................................................27 4.2.1 – Serviços técnicos profissionais especializados: .................................................................................................................27 4.2.1 – Terceirização de serviços ............................................................................................................................................................27 4.3 – Compras .................................................................................................................................................................................................28 4.3.1 – Exigência de padronização x indicação de marcas ...........................................................................................................28 4.3.2 – Subdivisão das compras ..............................................................................................................................................................294.4 – Alienações .............................................................................................................................................................................................30 5 – Fases do Procedimento Licitatório ................................................................................................................................. 30 5.1 – Audiência pública ..............................................................................................................................................................................31 5.2 – Instrumento convocatório .............................................................................................................................................................32 5.2.1 – Fixação de preço mínimo ............................................................................................................................................................32 5.2.2 – Antecedência mínima do edital ................................................................................................................................................33 5.2.3 – Impugnação do edital ...................................................................................................................................................................33 5.3 – Comissão de licitação .......................................................................................................................................................................34 5.4 – Habilitação ............................................................................................................................................................................................34 5.4.1 – Habilitação jurídica (art. 28) .....................................................................................................................................................36 Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 3 5.4.2 – Qualificação técnica .......................................................................................................................................................................36 5.4.3 – Qualificação econômico-financeira .................................................................................................................................36 5.4.4 – Regularidade fiscal e trabalhista ..............................................................................................................................................37 5.4.5 – Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal ...................................................38 5.4.6 – Pré-qualificação técnica ...............................................................................................................................................................38 5.4.7 – Registros cadastrais ......................................................................................................................................................................38 5.5 – Julgamento das propostas ..............................................................................................................................................................39 5.5.1 – Desclassificação das propostas (1ª subfase) .......................................................................................................................39 5.5.2 – Julgamento das propostas (2ª subfase) .................................................................................................................................40 5.6 – Homologação e adjudicação do objeto ......................................................................................................................................41 6 – Modalidades de Licitação ................................................................................................................................................... 41 6.1 – Concorrência........................................................................................................................................................................................43 6.2 – Tomada de preços .............................................................................................................................................................................43 6.3 – Convite ...................................................................................................................................................................................................43 6.4 – Leilão ......................................................................................................................................................................................................44 6.5 – Concurso ................................................................................................................................................................................................44 6.6 – Pregão (lei 10.520/2002) ...............................................................................................................................................................45 6.6.1 – Fases do pregão ..............................................................................................................................................................................46 6.6.2 – Impedimento de licitar e contratar (art. 7º) ........................................................................................................................48 6.7 – Consulta .................................................................................................................................................................................................49 6.8 – Esquematização ..................................................................................................................................................................................49 7 – Tipos de Licitação .................................................................................................................................................................. 50 8 – Sistema de Registro de Preços .......................................................................................................................................... 52 8.1 – Normas gerais (Lei 8.666/93) ......................................................................................................................................................52 8.2 – Regulamentação federal (Decreto nº 7.892/2013) ..............................................................................................................53 9 – Regras para a Alienação de Bens da Administração Pública ............................................................................. 55 Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 4 10 – Contratação Direta (Dispensa e Inexigibilidade de Licitação) ....................................................................... 57 10.1 – Licitação dispensada (art. 17) ....................................................................................................................................................58 10.2 – Licitação dispensável (art. 24) ...................................................................................................................................................58 10.3 – Inexigibilidade de licitação (art. 25) ........................................................................................................................................64 10.3.1 – Credenciamento ...........................................................................................................................................................................6611 – Anulação e Revogação da Licitação ........................................................................................................................... 67 11.1 – Anulação .............................................................................................................................................................................................68 11.2 – Revogação ..........................................................................................................................................................................................68 12 – Regime Diferenciado de Contratação (RDC – Lei 12.462/2011) .................................................................... 68 12.1 – Licitações no RDC ............................................................................................................................................................................70 12.2 – Procedimento auxiliares da licitação (arts. 29 a 33) .........................................................................................................73 12.3 – Regras específicas aplicáveis aos contratos .........................................................................................................................74 13 – Licitações das Empresas Estatais (Lei 13.303/2016) ......................................................................................... 75 13.1 – Regras gerais .....................................................................................................................................................................................75 13.2 – Disposições específicas para obras e serviços de engenharia .......................................................................................77 13.3 – Disposições específicas para aquisição de bens ..................................................................................................................78 13.4 – Contratação direta ..........................................................................................................................................................................78 13.5 – Procedimento da licitação ...........................................................................................................................................................81 14 – Disposições acerca da licitação aplicáveis em tempos de calamidade pública decorrente da COVID-19 .......................................................................................................................................................................................... 82 Resumo................................................................................................................................................................................................... 84 Introdução .................................................................................................................................................................................................84 Princípios orientadores da licitação ................................................................................................................................................85 Objetos da licitação ................................................................................................................................................................................87 Fases da licitação.....................................................................................................................................................................................89 Modalidades de licitação ......................................................................................................................................................................91 Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 5 Escolha da Modalidade .........................................................................................................................................................................92 Tipos de licitação.....................................................................................................................................................................................94 Sistema de registro de preços ............................................................................................................................................................94 Regras para alienação os bens da administração pública .......................................................................................................94 Contratação direta (dispensa e inexigibilidade): .......................................................................................................................95 Licitação dispensável .............................................................................................................................................................................95 Anulação e revogação ............................................................................................................................................................................97 Regime diferenciado de contratação (RDC – Lei 12.462/2011) ..........................................................................................97 Licitações das empresas estatais (lei 13.303/2016) ................................................................................................................98 Jurisprudência Citada ................................................................................................................................................................... 100 Legislação Pertinente ................................................................................................................................................................... 104 Constituição Federal ................................................................................................................................................................................. 104 Lei 8.666/93 ................................................................................................................................................................................................ 104 Lei 10.520/2002 ........................................................................................................................................................................................ 117 LC 123/2006 ............................................................................................................................................................................................... 120 Lei 12.462/2011 ........................................................................................................................................................................................ 121 Lei 13.303/2016 ........................................................................................................................................................................................ 126 Considerações Finais .................................................................................................................................................................... 133 Questões Comentadas .................................................................................................................................................................. 134 Lista de Questões ........................................................................................................................................................................... 187 Gabarito ..............................................................................................................................................................................................202 Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 6 LICITAÇÃO PÚBLICA (LEI Nº 8.666/1993). PREGÃO (LEI Nº 10.520/2002). SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (LEI 12.462/2011) CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos o assunto licitação. Veremos todo o procedimento e as regras da Lei 8.666/93, bem como estudaremos a modalidade do pregão (Lei 10.520/2002), o regime diferenciado de contratações públicas (Lei 12.462/2011), as disposições da Lei 13.303/2016 sobre licitações das empresas estatais e, por fim, veremos rapidamente os regime de contratação de serviços de publicidade e de produtos e sistemas de defesa. Trata-se de tema que exige muita leitura da legislação. Por este motivo, vou transcrever, explicar e grifar os pontos mais importantes da lei. Por conta da reprodução dos dispositivos legais, o material ficará um pouco mais extenso do que o normal, mas não se assustem, a leitura da lei é imprescindível e, lendo os dispositivos mais importantes no PDF, será necessário apenas complementar a leitura do Vade Mecum naquilo que não foi reproduzido no material. Vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna LICITAÇÕES 1 – INTRODUÇÃO O dever de realizar licitação para a contratação de obras e serviços, compras e alienações decorre diretamente da Constituição Federal: Art. 37 (...) Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 7 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O dispositivo autoriza que a legislação estabeleça situações excepcionais em que a Administração pode celebrar contratos sem a realização do procedimento licitatório, promovendo a denominada “contratação direta”. O fundamento desta exigência está nos imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigando-a a realizar um processo público para seleção imparcial da melhor proposta, garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato. O Poder Público não pode escolher livremente um fornecedor, como fazem as empresas privadas. 1.1 – Conceito Licitação é o procedimento administrativo, utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, por meio do qual é selecionada a proposta mais vantajosa, mediante critérios que garantam a isonomia e a competição entre os interessados, para a celebração de um contrato ou obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Perceba que a seleção que se faz é da proposta mais vantajosa, e não da proposta de menor preço. Isto porque, conforme veremos nesta aula, nem sempre a proposta de menor custo será a mais vantajosa. A Administração Pública poderá utilizar outros critérios, inclusive critérios conjugados, para definir qual será a proposta mais vantajosa, diferentes do preço unicamente considerado, tais como o desenvolvimento nacional sustentável, promoção da defesa do meio ambiente, inclusão de portadores de deficiência e fomento às microempresas e empresas de pequeno porte. O procedimento administrativo da licitação é obrigatório, ressalvadas as hipóteses de contratação direta previstas na lei, ao contrário da celebração do contrato com o licitante vencedor, cuja decisão é discricionária da Administração. O vencedor da licitação possui apenas expectativa de direito. 1.2 – Finalidade O art. 3º, caput, da Lei 8666/93 estabeleceu os três objetivos/finalidades da licitação: Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 8 1.3 – Objeto Segundo José dos Santos Carvalho Filho1, a licitação possui dois objetos possíveis – a celebração de um contrato ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Identificamos ainda mais um objeto possível na licitação, qual seja, a alienação de bens da Administração Pública, embora se possa dizer que esta operação se dá, também, mediante contrato. Além disso, o contrato a ser celebrado pode dizer respeito a diversos objetos: a) contratação de obra pública; b) contratação de serviços em geral; c) compras; d) alienações; e) concessões; f) permissões; g) locações. Vale destacar que este rol é meramente exemplificativo, pois a Administração pode objetivar a contratação de diversos objetos, sendo a aplicável, em todo caso, a exigência de licitação salvo os casos previstos em lei. 1.4 – Competência legislativa e fontes normativas ➢ Competência legislativa 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. Ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 246. Finalidades da Licitação Observância da isonomia Seleção da proposta mais vantajosa Desenvolvimento nacional sustentável Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 9 A União detém a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII). Desse modo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre normas específicas relativamente aos seus procedimentos licitatórios, desde que não contrarie as normas gerais editadas pela União. Essa disposição constitucional quanto às “normas gerais” levanta acalorada discussão na doutrina, que aponta diversos dispositivos da lei 8.666/03 como sendo disposições específicas. Para esses doutrinadores, tais normas específicas seriam aplicáveis apenas à União, cabendo aos demais entes federados editarem as suas próprias normas desta natureza. Neste mesmo sentido já decidiu o STF, asseverando que algumas normas da lei 8.666/93 não são gerais e, desta forma, vinculam apenas a União (ex.: art. 17, I, “b” e II, “b”) (ADI 927 MC). Ressalte-se ainda que existem outros diplomas legislativos que dispõem sobre normas gerais, tal como a lei 10.520/2002, que consagrou a modalidade do pregão. ➢ Principais fontes normativas: a) Lei 8.666/93: normas gerais sobre licitações e contratos; b) Lei 10.520:2002: dispõe sobre o pregão; c) Lei 12.462/2011: institui o regime diferenciado de contratação; d) Lei 13.303/2016: regime jurídico das empresas estatais. 1.5 – Pessoas obrigadas a licitar As pessoas obrigadas a licitar se encontram no art. 37, XXI da CF e no art. 1º da lei 8.666/93. São elas: a) Entes da Administração direta; b) Entidades da Administração indireta; c) Demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; d) Fundos especiais da Administração Pública. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 10 1.6 – Função regulatória da licitação A doutrina identifica ainda uma função regulatória da licitação, além da sua função primordial de promover a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Conforme estudamos, a proposta mais vantajosa não se funda apenas em critérios econômicos, devendo serem ponderados outros fatores na seleção do contratado, tais como: a) o desenvolvimentonacional sustentável (art. 3º, caput e §5º, I); b) a promoção da defesa do meio ambiente (dando ensejo às chamadas “licitações verdes”); c) a inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho (art. 3º, §5º, II); d) o fomento às microempresas e empresas de pequeno porte (art. 3º, §14 e art. 5º da lei 8.666/93 e LC 123/2006); e São critérios extraeconômicos, ou seja, que não objetivam simplesmente a redução de custos da Administração, pois buscam o desenvolvimento de outros setores da sociedade. Obrigados a licitar Adm. Direta Adm. Indireta Fundos Especiais da Adm. Entidades Controladas Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 11 2 – PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA LICITAÇÃO PÚBLICA Os princípios especificamente relacionados à licitação podem ser encontrados expressa ou implicitamente na lei 8.666/93. A maior parte deles se encontra no art. 3º, caput, desta lei. Pode-se resumir os princípios, implícitos e explícitos, da seguinte forma: a) legalidade; b) impessoalidade; c) moralidade; d) igualdade; e) publicidade; f) probidade; g) vinculação ao instrumento convocatório; h) julgamento objetivo; i) competitividade; j) formalidade; k) sigilo das propostas; l) adjudicação compulsória ao vencedor; m) eficiência A seguir estudaremos os princípios específicos da licitação que possuem desdobramentos legais e grande incidência em provas. 2.1 – Igualdade entre licitantes O princípio fundamental da licitação é a igualdade, que garante oportunidades iguais a todos os interessados. A violação da igualdade, prejudicando ou beneficiando determinado licitante, acarreta a nulidade do certame. Princípios da licitação Implícitos Expressos Legalidade Formalidade Adjudicação compulsória Sigilo das propostas Competitividade Julgamento objetivo Vinculação ao instrumento Probidade Publicidade Igualdade Moralidade Impessoalidade Eficiência Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 12 Por este motivo, o art. 3º, §1º, estabelece vedações quanto ao estabelecimento de normas que frustrem o caráter competitivo da licitação: Art. 3º (...) § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Neste sentido, o STF entendeu inconstitucional norma estadual que estabelecia tratamento privilegiado em razão dos valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado: 1. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é incoerente com o preceito constitucional desse inciso III do artigo 19. (...) 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê- lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. (ADI 3070, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2007, DJe- 165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00013 EMENT VOL- 02304-01 PP-00018 RTJ VOL-00204-03 PP-01123) Entretanto, a igualdade não é apenas formal, busca-se a igualdade em sentido material. Por este motivo a lei estabelece vantagens a determinados grupos que normalmente estão em posição de desigualdade, para garantir, de fato, a competitividade na licitação. É o tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Ressalte-se que somente é válido o favorecimento estabelecido pela lei e que não implique em discriminações injustificadas entre os concorrentes. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 13 Nesta linha, o STF possui entendimento consolidado no sentido de que somente pode haver relativização da igualdade de condições nas licitações em duas condições, a saber: a) Pela lei; b) Pela autoridade responsável por meio de elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, desde que vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a administração local. Ao dispor nesse sentido, a Lei estadual 3.041/2005 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF/1988). [ADI 3.735, rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-9-2016, P, DJE de 1º-8-2017 Além da igualdade material, é possível verificar que o caput do art. 3º estabelece os princípios do desenvolvimento nacional sustentável. Este princípio deve ser promovido na mesma medida em que se promove a isonomia, devendo haver a compatibilização entre ambos. Por este motivo, foram criadas algumas regras de preferência para garantir o desenvolvimento nacional, sem, contudo, se descuidar de aplicar a isonomia. É o que determina a ponderação entre os princípios. 2.1.1 – Critérios de desempate O primeiro critério de favorecimento é o estabelecido para o desempate, quando, ao final do julgamento das propostas, verificar que doisou mais licitantes restaram empatados. Neste caso, o empate será solucionado da seguinte forma: § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 14 IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Veja que o objetivo é, principalmente, aquele previsto no caput do art. 3º: desenvolvimento nacional. Apenas no último caso é que o objetivo é fomentar a contratação de pessoa com deficiência ou reabilitado da Previdência social. Outra regra de preferência é a do art. 3º da lei 8.248/91, hipótese expressamente prevista no art. 3º, §1º, II da lei 8.666/93 como exceção à vedação a favorecimentos: Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. Trata-se de preferência estabelecida para aquisição de bens e serviços de informática e automação. Destaque-se que, neste caso, o §3º do art. 3º da lei 8.248/91 autoriza a utilização da modalidade pregão. Critérios de desempate 1) produzidos no País 2) Empresas Brasileiras 3) Invistam em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no País 4) Reserva de vagas p/ pessoa c/ deficiência ou reabilitado da previdência social + acessibilidade 5) Sorteio (art. 45, §2º) Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 15 2.1.2 – Margem de preferência Na margem de preferência, a Administração Pública estabelece um percentual de favorecimento para determinado produto ou serviço em que, ainda que a proposta seja inferior, se a diferença para a melhor proposta estiver dentro da margem de preferência, o produto ou serviço favorecido será selecionado para celebração do contrato. Exemplificando, suponha que em uma licitação do tipo menor preço seja estabelecida margem de 10% para o produto manufaturado nacional. A melhor proposta apresentou um produto estrangeiro no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Já a segunda melhor proposta apresentou um produto manufaturado nacional no valor de R$ 11.000,00 (onze mil reais). No caso, a proposta vencedora será do produto nacional, ainda que o preço seja superior, tendo em vista a margem de preferência estabelecida. § 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. § 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º. § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros Veja que existem duas espécies de margem de preferência: a) Margem de preferência normal (§5º); b) Margem de preferência adicional (§7º). De acordo com o §8º, as margens de preferência serão estabelecidas pelo Poder Executivo Federal e a soma das duas não pode ultrapassar o montante de 25% sobre o produto manufaturado ou serviço estrangeiro. Isso quer dizer que o Poder Executivo pode estabelecer, por exemplo, margem de preferência normal de 15% e uma margem de preferência adicional de mais 10% para produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. A margem de preferência normal pode ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul (art. 3º, §10). O art. 6º, nos incisos XVII e VXIII, conceitua produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 16 Além disso, a lei (art. 3º, §6º) determina que a margem de preferência seja baseada em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 anos, levando em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Já o art. 3º, §9º prevê as hipóteses em que a margem de preferência não pode ser aplicada: § 9º As disposições contidas nos §§ 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso. (quanto a bens de natureza divisível, em que o edital prevê cotação de quantidade inferior à demandada para ampliar a competitividade). Limite até 25% Não se aplica Capacidade do país seja inferior a À quantidade a ser adquirida ou contratada À quantidade prevista quando o bem for indivisível Margem de preferência Normal a) produtos manufaturados; b) Serviços nacionais Reserva de cargos p/ pessoa com deficiência ou reabilitado da previdência + acessibilidade Adicional Desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 17 2.1.3 – Restrição da concorrência na licitação O art. 3º, §12 da lei 8.666/93 prevê a possibilidade de restringir a participação nas licitações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal: Art. 3º (...) § 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Neste caso, a licitação contará apenas com participantes cujos bens e serviços se enquadrem na hipótese prevista no dispositivo. O art. 6º, XIX conceitua sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos. 2.1.4 – Critérios de preferência fundamentados em práticas de sustentabilidade Estudamos que um dos princípios da licitação, previsto no art. 3º, caput,é o princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Neste sentido, tem-se entendido que o termo “sustentável” autoriza que a seleção da proposta mais vantajosa leve em consideração critérios relacionados com a prática de sustentabilidade, e não apenas critérios econômicos. A prática da sustentabilidade está relacionada com a preservação do meio ambiente, economia de recursos naturais, dentre outras práticas que contribuam para um meio ambiente ecologicamente equilibrado e preservado para as presentes e futuras gerações. Neste ponto, o Poder Executivo Federal editou o Decreto 7.746/2012, que estabelece critérios e práticas para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal direta e indireta. Embora permita a adoção de critérios não econômicos relacionados com a sustentabilidade, o Decreto citado determina que tais critérios não venham frustrar o caráter competitivo da licitação. O art. 3º do referido Decreto estabelece que os critérios e as práticas de sustentabilidade devem constar como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial, sendo vedada a sua integração na fase de habilitação. O art. 4º apresenta um rol exemplificativo de critérios de sustentabilidade que podem ser utilizados. Já o art. 5º permite exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material renovável, reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. Vale destacar que o Decreto 7.746/2012 é aplicável apenas em âmbito federal. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 18 2.1.5 – Tratamento diferenciado A lei de licitações determina que as preferências definidas no art. 3º e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei (art. 3º, §14). No mesmo sentido é o art. 5º-A da lei: Art. 5º-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. Por este motivo, a LC 123/2006 e suas modificações previram diversas regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte, as quais serão estudadas adiante. 2.1.6 – Conclusão Por fim, como medida de transparência, há necessidade de divulgação das empresas favorecidas e do montante dos recursos a elas destinados: Art. 3º (...) § 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Outra disposição importante é a do §15 do art. 3º, que determina que as preferências dispostas neste artigo devem prevalecer sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. Isto é, as preferências do art. 3º prevalecem em face de qualquer outra preferência criada no ordenamento jurídico quando abranger produtos ou serviços estrangeiros. 2.2 – Publicidade A publicidade tem o objetivo de garantir o controle dos atos públicos por meio da fiscalização pelos licitantes, pelos órgãos de controle interno e externo e pelos cidadãos em geral, a fim de evitar atos lesivos à moralidade ou ao patrimônio público. A lei 8.666/93 possui disposições específicas para garantir a observação deste princípio: Art. 3º (...) § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 19 estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. 2.3 – Probidade e moralidade Trata-se da necessidade de atuação ética, honesta, proba e pautada na boa-fé. O comportamento com base na moralidade é exigido não apenas da Administração Pública, mas também dos administrados participantes da licitação. Em virtude desta exigência, existem diversas leis que preveem sanções aos agentes, públicos e privados, e às pessoas jurídicas que atuam de forma ímproba no procedimento licitatório. Podemos citar, por exemplo, a lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92) e a lei anticorrupção (lei 12.846/2013). 2.4 – Formalismo O princípio do formalismo ou procedimento formal pode ser encontrado expressamente no art. 4º, parágrafo único da lei 8.666/93: Art. 4º (...) Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Consiste na exigência necessária para garantir o controle do procedimento, uma vez que, invariavelmente, acarretará dispêndio de recursos públicos. Entretanto, a aplicação do princípio não implica na exigência de excesso de formalismo, tendo em vista que o procedimento administrativo formal não é um fim em si mesmo, é, na verdade, um instrumento que serve a uma finalidade, qual seja, a celebração do contrato pretendido. Assim, a legislação tem flexibilizado algumas formalidades para garantir o interesse público. 2.5 – Sigilo da apresentação das propostas Esse princípio é extraído do art. 3º, §3º da lei 8.666/93: Art. 3º (...) § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Neste sentido, a apresentação das propostas deve ficar em sigilo até o momento da abertura, de forma que os demais licitantes nem os agentes públicos tenham acesso ao seu conteúdo, para que seja preservada a igualdade e a lisura do procedimento. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 20 O art. 94 da referida lei prevê que é crime devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo, cominando a pena de detenção de 2 (dois) a 3 (três) anos e multa. 2.6 – Vinculação ao instrumento convocatório O instrumento convocatório (edital ou carta-convite) é conhecido como a “lei interna da licitação”, pois vincula tanto os licitantes quanto a Administração Pública que o expediu. Neste sentido, o art. 41 prevê que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 2.7 – Julgamento objetivo As propostas na licitação devem ser julgadas conforme os critérios pré-estabelecidos no edital (arts. 44 e 45), não cabendo qualquer discricionariedade na apreciação das propostas pelo administrador: Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Vale destacar que a doutrina admite que o julgamento absolutamente objetivo somente ocorre quando o critérioda licitação é o “menor preço” ou nas alienações de “maior lance ou oferta”. Os critérios de “melhor técnica” ou “técnica e preço” exigem uma parcela de valoração subjetiva no julgamento das propostas. Todavia, ainda que se admita essa “dose” de valoração subjetiva nos casos citados, os critérios de julgamento devem estar previamente estabelecidos no instrumento convocatório. 2.8 – Adjudicação obrigatória ao vencedor A adjudicação é o ato declaratório que atribui o objeto da licitação ao vencedor. Não se trata da celebração do contrato, tendo em vista que a celebração do ajuste é ato discricionário da Administração. A adjudicação é simplesmente a declaração de que, caso venha celebrar o contrato quanto ao objeto licitado, a Administração o fará com o vencedor. No procedimento da lei 8.666/93 a adjudicação é o último ato do processo, enquanto no procedimento do pregão (lei 10.520/2003) a adjudicação ocorre antes da homologação do certame. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 21 2.9 – Competitividade A lei e a Constituição Federal estabelecem o caráter competitivo da licitação, objetivando a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, sendo nulo qualquer ato que venha a frustrar essa característica do procedimento licitatório. A lei 8.666/93 prevê que configura crime frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, com pena de detenção de 2 a 4 anos e multa (art. 90). 3 – MICROEMPRESAS (ME) E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NA LICITAÇÃO Conforme estudamos, a lei 8.666/93 prevê tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte, com a finalidade de promover o desenvolvimento nacional, no que configura um dos aspectos da função regulatória da licitação. O referido tratamento diferenciado possui, inclusive, previsão constitucional, no art. 170, inciso IX e art. 179, da CF. 3.1 – Critério de desempate O art. 44 da Lei Complementar 123/2006 determina que, nas licitações, será estabelecido, como critério de desempate, preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. 3.2 – Empate ficto ou presumido A LC 123/2006, não obstante estabelecer critério de desempate, criou ainda uma espécie de “margem de preferência”, pois prevê que as propostas apresentadas pelas MEs e EPPs até 10% superiores à proposta mais bem classificada, serão consideradas empatadas com a melhor proposta (art. 44, §1º). Na modalidade pregão, somente será considerado empate se a proposta da ME ou EPP for até 5% (cinco por cento) superior à proposta mais bem classificada. 3.3 – Procedimento de favorecimento à ME ou EPP Ocorrendo empate, real ou ficto, o art. 45 da LC 123/2006 estabelece os seguintes procedimentos a serem adotados: a) a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar proposta de preço inferior àquele considerada vencedora da licitação. Nesta situação o objeto será adjudicado em seu favor; b) se a ME ou EPP na situação acima não apresentar proposta, serão convocadas as remanescentes, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito, desde que se enquadrem na situação de empate (real ou equiparado); c) se houver mais de uma ME ou EPP com proposta idêntica, será realizado sorteio para definir quem terá a oportunidade de apresentar melhor oferta primeiro. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 22 No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (art. 45, §3º, LC 123/2006). Essas medidas só se aplicam quando o licitante vencedor não for uma ME ou EPP (art. 45, §2º). 3.4 – Outras vantagens A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato e não na fase da habilitação como ocorre normalmente (art. 42, LC 123/2006). Elas devem apresentar essa documentação na fase da habilitação mesmo que contenha algum vício, não sendo desclassificadas por isto. A regularidade dessas empresas só é exigida na celebração do contrato, o que lhes garante tempo para regularizar suas respectivas situações fiscais e trabalhista. Assim, “havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.” O art. 48 prevê ainda diversas medidas que conferem tratamento diferenciado às MEs e EPPs: a) realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) nos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, poderá exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; c) deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. Essas medidas não serão aplicadas quando (art. 49): a) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; b) o tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; c) a licitação for dispensável ou inexigível, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da lei 8.666/93. A exceção prevista no caso “b” acima (quando não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado), praticamente torna facultativa as medidas de favorecimento do art. 48. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 23 Por fim, no que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se LC 123/2006 (art. 47, parágrafo único, LC 123/2006). Veja que a regulamentação local somente será válida se estabelecer regime mais favorecido às MEs e EPPs. 4 – OBJETOS DA LICITAÇÃO Objeto da licitação é o conteúdo do futuro contrato, a ser celebrado com o licitante vencedor. É aquilo que a Administração pretende contratar por meio da licitação. A lei 8.666/93 estabeleceu regime diferenciado para alguns objetos distintos, razão pela qual estudaremos as normas aplicáveis a cada um deles. 4.1 – Obras e serviços de engenharia As normas específicas aplicáveis à licitação e contratação de obras e serviços de engenharia estão previstas nos arts. 7º a 12 da lei 8.666/93. De acordo com o art. 6º, I, obra é toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. Para distinção entre obra e serviços em geral, a doutrina aponta dois critérios: a) na obra prepondera o resultado, enquanto no serviço predomina a atividade; b) na obra, normalmenteo custo do material é superior ao custo da mão de obra, nos serviços a lógica é inversa. 4.1.1 – Projeto básico e projeto executivo Somente poderão ser licitadas obras e serviços quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente (art. 7º, §2º). O projeto básico é conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (art. 6º, IX). De acordo com a lei, a licitação para execução de obras e serviços deve obedecer a seguinte sequência: Projeto básico Projeto executivo Execução da obra ou serviço Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 24 A execução de cada fase depende da conclusão e aprovação da anterior. Excepcionalmente, o projeto executivo poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração (art. 7º, §1º e art. 9º, §2º). Assim, em regra, para realizar a licitação para contratação de obras ou serviços, já deve haver projeto básico e projeto executivo concluídos e aprovados. Excepcionalmente, se a Administração autorizar, a licitação pode ser feita sem projeto executivo (mas deve ter projeto básico). Neste caso, o projeto executivo será desenvolvido concomitantemente com a execução do objeto. Adiante estudaremos que a exigência de prévio projeto básico para a realização da licitação encontra exceções nas licitações das empresas estatais (lei 13.303/2016) e nas licitações do regime diferenciado de contratação (lei 12.462/2011). É vedada a participação, direta ou indireta, na licitação ou na execução da obra ou do serviço e do fornecimento de bens a ele necessários, dos seguintes agentes (art. 9º): a) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; b) empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; c) servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. De acordo com o STJ, não pode participar da licitação ou execução do objeto a empresa que tenha servidor da entidade contratante ou responsável pela licitação em seus quadros, ainda que o servidor esteja licenciado: O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença (REsp 254.115/SP). A lei permite às pessoas das alíneas “a” e “b” que participem na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (art. 9º, §1º). Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 25 ➢ Outras exigências: A licitação para contratação de obras e serviços exige ainda, além do projeto básico (art. 7º, §2º): a) orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; b) previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações; c) que o produto dela esperado esteja contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso (ou seja, quando a obra ou serviço ultrapassar o um exercício financeiro); Quanto ao item “b”, não se exige disponibilidade financeira2 (“dinheiro em caixa”), exige-se apenas previsão na lei orçamentária ou em créditos adicionais – esse é o entendimento do STJ e cai muito em prova. 2 STJ: REsp 1141021/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 30/08/2012. Exceções Não podem participar da licitação Autor do Projeto (Básico ou executivo) Empresa (isolada ou em consórcio) Servidor ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação (ainda que licenciado) Elaborou o projeto básico ou executivo Dirigente, gerente, acionista ou detentor de 5% tenha elaborado o projeto Autor do projeto pode participar como consultor/técnico, nas funções de fiscalização, supervisão e gerenciamento, a serviço da Administração O projeto executivo pode ser encargo do contratado (art. 7º, §1º) Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 26 Além disso, quando o empreendimento exigir licenciamento ambiental, o projeto básico deve conter o Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental, quando for o caso (EIA-RIMA). As obras e serviços destinados aos mesmos fins devem ter projetos padronizados por tipos, categorias ou classes, exceto quando o projeto-padrão não atender às condições peculiares do local ou às exigências específicas do empreendimento (art. 11). 4.1.2 – Vedações O art. 7º da lei 8.666/93 prevê ainda as seguintes vedações nas licitações para execução de obras e serviços: a) é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica (§3º); b) é vedada a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo (§4º); c) é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório (§5º). A infringência de qualquer dessas vedações implica na nulidade da licitação e do contrato, caso já tenha sido celebrado. Por fim, qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (§8º). Vedações em licitações para obras e serviços de engenharia (art. 7º) Incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica (§3º) Inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo (§4º) Realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório (§5º) Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 27 4.2 – Serviços Serviços são toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração (art. 6º, II). Os serviços que possuem maior atenção da lei são os serviços técnicos profissionais especializados (art. 13) ea terceirização de serviços. 4.2.1 – Serviços técnicos profissionais especializados O art. 13 prevê um rol exemplificativo do que se considera serviço técnico profissional especializado: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Nestes casos, quando não for caso de inexigibilidade de licitação por se tratar de serviço de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, os contratos deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. O concurso é uma modalidade de licitação diferenciada, conforme estudaremos a frente, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. O vencedor da licitação para prestação de serviços técnicos especializados deverá ceder os direitos patrimoniais a ele relativos, para que a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração (art. 111). A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato (art. 13, §3º). 4.2.2 – Terceirização de serviços Contrato de terceirização é aquele marcado pela relação jurídica entre a tomadora de serviços (no caso a Administração Pública) e uma empresa de terceirização (pessoa interposta) que, por sua vez, contrata empregados e os coloca à disposição da tomadora do serviço, dirigindo a atividade de acordo com o disposto no contrato. Os empregados contratados não possuem vínculo jurídico com a tomadora de Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 28 serviços, mas com a empresa de terceirização contratada, não havendo relação de pessoalidade e subordinação jurídica com o ente público. Exemplos tradicionais do contrato de terceirização na Administração Pública são a contratação de serviços de limpeza e de serviços de vigilância, em que a Administração contrata empresa de terceirização que fornece empregados ao ente público e dirige a atividade de acordo com as especificações do contrato. O STF firmou a seguinte tese em sede de repercussão geral: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”3. Assim, é, em tese, cabível a terceirização quanto a qualquer tipo de atividade da Administração Pública contratante, exceto aquelas atividades típicas de estado previstas na Constituição Federal (por exemplo a atividade jurisdicional). 4.3 – Compras A lei 8.666/93 trata do regime jurídico das compras nos arts. 14 a 16. Vale destacar que as compras devem ser realizadas preferencialmente pelo “sistema de registro de preços” (art. 15, II), que estudaremos no capítulo 7 desta aula. 4.3.1 – Exigência de padronização x indicação de marcas As compras, sempre que possível, devem obedecer ao princípio da padronização, por meio de especificações técnicas de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas (art. 15, I). A padronização, em regra, traz economia ao ente público, uma vez que facilita as compras em grande escala e a repetição do procedimento licitatório quando necessário. Não obstante, padronização é diferente da indicação de marcas. Em regra, a indicação de marcas é vedada nas licitações efetuadas pelo poder público, devendo apenas haver a especificação completa do bem a ser adquirido (art. 15, §7º, I). Entretanto, será admitida a indicação de marcas quando acompanhada de justificativas técnico-científicas, conforme entendimento do TCU. 3 ADPF 324, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019. Rodolfo Breciani Penna Aula 07 Direito Administrativo p/ PC-PB (Delegado) 2021 Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br . . 29 Ademais, admite-se a exigência de amostras dos bens por parte dos licitantes, desde que haja previsão no instrumento convocatório, acompanhada de critérios de julgamento objetivos. 4.3.2 – Subdivisão das compras De acordo com o art. 15, IV, sempre que possível, as compras devem ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade. Destaque-se que a divisão do objeto não pode acarretar dispensa ou inexigibilidade de licitação se não fossem possíveis em relação ao objeto não dividido (art. 23, §2º). Além disso, a divisão do objeto também não pode acarretar a alteração da modalidade da licitação exigível para o objeto como um todo. A divisão do objeto do contrato tem o objetivo de gerar economia para a Administração. Isto porque, muitas vezes, são poucos os interessados com capacidade econômica para competir por todo o objeto. Por outro, lado, quando se divide o objeto em partes, diversos interessados passam a estar habilitados para competir por uma ou algumas partes do objeto separadamente, o que implica em aumento da concorrência e melhoria dos preços encontrados pelo ente público. Com a divisão do objeto, a Administração pode optar por realizar diversos procedimentos licitatórios relativamente a cada umas das “partes” do objeto ou realizar a denominada “licitação por item”. Licitação por item: a Administração concentra, no mesmo certame, diversas “partes” do objeto que será contratado, podendo os interessados competirem por uma ou algumas dessas “partes”. Em verdade, segundo Rafael Oliveira4, várias licitações são realizadas dentro do mesmo processo administrativo, sendo certo que cada item será julgado de forma independente e comportará a comprovação dos requisitos de habilitação (ex.: a licitação para compra de equipamentos de informática pode ser dividida em vários itens, tais como microcomputador, impressora, monitor, mouse, teclado etc.). De acordo com o TCU, em entendimento firmado na sua súmula 247, a licitação por item deve ser a regra quando o objeto da licitação for divisível. A licitação por grupos ou lotes só deve ser utilizada quando demonstrada inviabilidade técnica ou econômica da licitação por itens, além da ausência de risco à competitividade. Pela importância, transcrevemos a citada súmula: TCU: Súmula nº 247: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, 4 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 7. Ed. Rio de Janeiro: Método,
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