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FACULDADE SENAI DE TECNOLOGIA AMBIENTAL – MÁRIO AMATO ARIOSTO SAMPAIO ARAÚJO CLAUDIO DEBERALDINE EDSON CAPITANIO AÇÃO INIBITÓRIA SÃO BERNARDO DO CAMPO 2010 1 FACULDADE SENAI DE TECNOLOGIA AMBIENTAL – MÁRIO AMATO ARIOSTO SAMPAIO ARAÚJO CLAUDIO DEBERALDINE EDSON CAPITANIO AÇÃO INIBITÓRIA Trabalho de conclusão de módulo referente a disciplina de Direito Processual Civil Ambiental, oferecida pelo curso de pós-graduação em Direito Ambiental, Faculdade SENAI de Tecnologia Ambiental - Mário Amato. Docente Prof. Ms. Karla Cristina França Castro. SÃO BERNARDO DO CAMPO 2010 2 SUMÁRIO Pág. INTRODUÇÃO 04 2 AÇÃO INIBITÓRIA E TUTELA INIBITÓRIA 07 2.1 A tutela inibitória em outros sistemas jurídicos 10 2.2 Os princípios que norteiam a Ação Inibitória 11 2.3 Fundamentos Legais 14 2.4 Os tipos de Ação Inibitória e sua extensão 15 2.5 Elementos Identificadores da Ação: Partes, Causa de pedir, e o Pedido 16 2.6 Sentença e coisa julgada 19 2.7 Aspectos recursais da ação inibitória 21 3 JURISPRUDÊNCIA 22 4 CONCLUSÕES 31 REFERÊNCIAS 32 3 INTRODUÇÃO [...] o perigo pode já ser atual, presente e concreto, ou potencial, abstrato, mas, em todas as hipóteses, não há dano ou sequer ilícito; há apenas e simplesmente perigo, um estado de risco, que por si só, já autoriza a instauração de processos de proteção. (MORATO LEITE, José Rubens; AYALA, Patryck de Araújo, 2002, p. 158). Nas palavras dos doutrinadores José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala pode ser identificada a Teoria do Risco e surge a inovação com a proposta de discussão de “proteção jurídica de um direito futuro e do próprio futuro” (AYALA, 2003 apud MORATO LEITE, 2008, p. 135). A necessidade de mudança de paradigma no direito se faz presente, a partir do surgimento de institutos que permitam a instauração de processos para a proteção dos direitos fundamentais quando apenas existe o perigo da violação desses. O doutrinador Luis Guilherme Marinoni (apud FRAGA, 2006, p. 91) vincula e justifica, constitucionalmente, o direito ao meio ambiente aos direitos fundamentais, concatenando fatores que o associam ao direito à vida. A Mestre em Direito Simone de Oliveira Fraga cita a argumentação apresentada no trecho: [...] o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pode ser considerado como um Direito Fundamental, eis a questão que se pretende responder. É considerado Direito Fundamental porque é corolário do direito à vida do artigo 5o, da Constituição Federal, uma vez que, no Brasil, os direitos do homem se encontram positivados e, principalmente, institucionalizados, portanto, garantida está a sua aplicação e justicialização ante a força vinculativa destes direitos. E, no parágrafo segundo deste mesmo artigo, o constituinte optou pelo modelo constitucional aberto à fundamentalidade material. “Portanto, se a Constituição enumera direitos fundamentais no seu Título II, isso não impede que direitos fundamentais – como o direito ao meio ambiente – estejam inseridos em outros dos seus Títulos, ou mesmo fora dela.”. [...] Marinoni enfrentou o problema da fundamentabilidade do Direito Ambiental, afirmando ser este materialmente fundamental, mas os problemas referentes ao meio ambiente não estão relacionados à necessidade de prestações fáticas por parte do Estado, mas sim de medidas para a sua conservação e, principalmente de medidas normativas para a sua proteção, tendentes a participação na organização através de “procedimentos adequados” (FRAGA, 2006, p. 91). O risco da atividade humana traz para o direito a consideração da incerteza, surgindo um novo paradigma, exigindo a discussão de novos direitos, apoiado no princípio da precaução, como aponta Simone de Oliveira Fraga, citando o Promotor Dr. Patryck de Araújo Ayala, na citação: 4 O princípio da precaução inaugura um novo paradigma para o direito, pois tem como ponto de partida a decisão cujo padrão cognitivo é a incerteza, uma vez que o risco faz parte do processo decisório em que está envolvido o conhecimento tecnológico e científico, novos modelos de regulação jurídica devem ser observados, segundo Ayala. Completando ainda que esta realidade dos novos direitos, por ser mais complexa, exige mais do que a aplicação das regras por subsunção, implicando considerar relações e interações de processos a partir de princípios, que não podem ser aplicados diretamente como a regra jurídica, pois são critérios de valoração que tem como característica um excessivo conteúdo deontologico, por isso deve ser medido estabelecendo, mediante um juízo de ponderação, uma relação com outros princípios. (FRAGA, 2006, p. 99- 100). Os princípios, como o princípio da precaução, não devem ser considerados como “mandamentos absolutos de verdade e justiça” e sim como “regras de realização reflexiva” para escolher a melhor maneira de se tratar o risco, acrescentando sempre correlação com outros princípios como do poluidor pagador, da responsabilização e da equidade intergeracional, como afirma Simone de Oliveira Fraga: Ante as características dos princípios como mandamentos de otimização, seu elevado grau de abstração e textura aberta devem ser considerados não como mandamentos absolutos de verdade e justiça a definir materialmente o conteúdo a que vai se adequar, mas como regras de realização reflexiva em cuja aplicação se requer sejam consideradas as respostas mais aptas a lidar com o risco, o que se busca através do mandado de proporcionalidade, considerando tanto a possibilidade da ocorrência de danos de resultados catastróficos, bem como, a possibilidade de a má avaliação dos danos resultar em despesas desnecessárias para a sua prevenção, assim problematiza-se a questão da aplicação dos princípios estruturantes do Direito Ambiental, cumprindo frisar que muito embora o objeto do presente estudo sejam os princípios da prevenção e precaução, são reputados como de fundamental importância para as questões relativas à gestão dos recursos do meio ambiente: os princípios do poluidor pagador e da responsabilização e, o princípio da equidade intergeracional. (FRAGA, 2006, p. 102). FRAGA apresenta o risco como inerente à atividade humana e essa atividade por vezes se materializará na degradação e no dano ao meio ambiente, como efeitos, nas diversas escalas de abrangência. Cabe à normatização se considerar o risco instituindo o princípio da precaução e da prevenção na implantação de um sistema de segurança jurisdicional que permita a inclusão dos princípios citados considerando a Teoria do Risco: 5 O risco está relacionado à atividade humana que provoca, com seus resultados, a degradação do meio ambiente e do seu entorno com a destruição dos ecossistemas, gerando desequilíbrio tanto nas ocorrências naturais, como furacões e ciclones fora de época, o efeito estufa, como, também, as chuvas ácidas e as contaminações de vastas extensões de terra pelo contato com substâncias tóxicas levadas pelo vento. [...] Na distinção de Leite e Ayala, o risco se distingue do perigo porque o primeiro está associado ao atual período da evolução civilizacional, onde a interpretação destas ameaças não está mais relacionada à vontade divina, estando, isto sim, relacionada com a atividade humana, ou seja, são resultantes da inovação tecnológica e do desenvolvimento econômico decorrente da industrialização. [...] Como os acidentes passaram a ter proporções tanto quantitativas, quanto qualitativas de macroperigos ou megaperigos, o que antes era perigo, pois relacionado aos fenômenos naturais, portanto fatos comuns nas vidas de todas as sociedades, hoje são fenômenos da natureza que, somados aos efeitos nocivos das atividades de risco, acima descritas, passama representar, também, um risco ante a modificação de suas formas de ocorrência e a incerteza de seu controle. Os referenciais de segurança, que antes legitimavam publicamente as decisões quanto ao grau de exposição a riscos tolerados pelo homem, ruíram ante a invisibilidade dos novos riscos, “é o momento em que as instituições não apenas produzem, como também legitimam os perigos que não podem controlar” [...] Esta incerteza, nas situações do risco, se reflete nas questões jurisdicionais do direito ambiental ante a necessidade de decisões de natureza preventiva, as quais estão umbilicalmente ligadas aos princípios - prevenção e precaução – e, a correta compreensão desses princípios é fundamental para a implantação das políticas de gerenciamento do risco na sociedade contemporânea, seja através da ação da sociedade civil, ou através das tutelas jurisdicionais adequadas a essas necessidades. (FRAGA, 2006, p. 107-112). A Ação Inibitória surge de maneira ainda discreta, pela doutrina, como apresenta o Prof. Joaquim Felipe Spadoni: Embora pouco tratada, existe ainda outra forma de tutela jurisdicional preventiva, que impede de forma direta e definitiva, a violação do direito material daquele que se socorre ao Poder Judiciário. [...] Viabilizou-se a tutela específica das obrigações de conduta, positiva ou omissiva, viabilizando não só uma atuação jurisdicional com o fim repressivo, buscando a reintegração na forma específica do direito já violado, mas também uma tutela preventiva e definitiva de um direito de conduta ameaçado de violação. (SPADONI, 2007, p. 13-14). Este trabalho pretende discutir a Ação Inibitória, sua definição pela doutrina, os princípios que a norteiam, seus fundamentos, os elementos que a compõem, as partes, a causa de pedir, o pedido, sua sentença e a coisa julgada, em seguida apresentará exemplos de aplicação citando a jurisprudência selecionada, para daí concluir com aspectos de sua aplicação no sistema jurídico brasileiro. 6 2 AÇÃO INIBITÓRIA E TUTELA INIBITÓRIA Destinada a impedir, de forma imediata e definitiva, a violação de um direito, a ação inibitória, positiva ou negativa, é preventiva e tem natureza mandamental, sendo que já alcançou status de medida autônoma dentro do direito processual civil. O resultado da concessão da medida inibitória prescinde de posterior e seqüencial processo de execução lato sensu. (NERY JUNIOR, 2007, p. 11). A Ação Inibitória é uma ação de conhecimento preventiva e surge da necessidade de se agir contra situações de direito substancial que protegem bens fundamentais, invioláveis como o direito ao meio ambiente ou o direito a vida. O professor Luiz Guilherme Marinoni apresenta os fundamentos da ação inibitória no seguinte trecho: A ação inibitória se funda no próprio direito material. Se várias situações de direito substancial, diante de sua natureza, são absolutamente invioláveis, é evidente a necessidade de admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrário, as normas que proclamam direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais, não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano. Como o direito material depende – quando pensado na perspectiva da efetividade – do processo, é fácil concluir que a ação preventiva é conseqüência lógica das necessidades do direito material. Basta pensar, por exemplo, na norma que proíbe algum ato com o objetivo de proteger determinado direito, ou em direito que possui natureza absolutamente inviolável, como o direito à honra ou o direito ao meio ambiente. [...](MARINONI, 2009, p. 3). A apreciação do Poder Judiciário perante ameaça aos bens e direitos fundamentais está apontada na Constituição Federal, art. 5º, XXXV e exige um instituto “capaz de impedir a violação do direito”, como aponta Marinoni: […] a Constituição Federal de 1988 fez questão de deixar claro que “nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5.º, XXXV, CF). Ora, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário “ameaça a direito”, não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito. (MARINONI, 2009, p. 3) Ameaça de ocorrer, se repetir ou continuar um ilícito é a questão a ser tratada pela Ação Inibitória. O que denota a preocupação exclusiva com o futuro em detrimento do passado, não cabendo a atribuição de ressarcimento de dano e de imputação ressarcitória dos elementos subjetivos como culpa ou dolo: 7 A ação inibitória se volta contra a probabilidade do ilícito, ainda que se trate de repetição ou continuação. Assim, é voltada para o futuro, e não para o passado. De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por conseqüência, com os elementos para a imputação ressarcitória – os chamados elementos subjetivos, culpa ou dolo. Além disso, essa ação não requer nem mesmo a probabilidade do dano, contentando-se com a simples probabilidade de ilícito (ato contrário ao direito). Isso por uma razão simples: imaginar que a ação inibitória se destina a inibir o dano implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilícito civil. Acontece que o dano é uma conseqüência eventual do ato contrário ao direito, os quais (o dano e o ato contrário ao direito), assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam adequadamente tutelados. Assim, por exemplo, se há um direito que exclui um fazer, ou uma norma definindo que algo não pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrário ao direito – e não de dano – é suficiente para a tutela jurisdicional inibitória. [...] (MARINONI, 2009, p. 4). É fundamental ressaltar a restrição de análise da matéria, apenas ao objeto apresentado na figura do ilícito, não cabendo a nenhuma das partes a alegação do dano. A exceção dos casos de “identidade cronológica entre o ato contrário ao direito e o dano”, dando ao juiz o entendimento do ilícito pelo dano gerado e cabendo ao autor da ação fazer referência e ao réu argumentar, como ressalta Marinoni: [...] quando se percebe que a matéria da ação inibitória se restringe ao ilícito, verifica-se que o autor não precisa alegar dano e que o réu está impedido de discuti-lo. Bem por isso, o juiz, em tal caso, não pode cogitar sobre o dano e, dessa forma, determinar a produção de prova em relação a ele. [...] em alguns casos há uma identidade cronológica entre o ato contrário ao direito e o dano, pois ambos podem acontecer no mesmo instante. Nessas hipóteses, a probabilidade do dano constituirá o objeto da cognição do juiz e, assim, o autor deverá aludir a ele e o réu poderá obviamente discuti-lo. Por isso mesmo, a prova não poderá ignorá- lo. Entretanto, fora daí vale a restrição da cognição ao ato contrário ao direito, não apenas pela razão de que essa é a única forma de realizar o desejo da norma, que estabelece uma proibição exatamente para evitar o dano, como também porque, em determinados casos, são proibidas ações contrárias ao direito independentemente de provocarem efeitos danosos. (MARINONI, 2009, p. 4-5). Ainda em Spadoni (2007, p. 57), está a definição da necessidade de preocupação exclusiva com a antijuridicidade do ato pela tutela inibitória: A tutela inibitória preocupa-se, apenas, com a antijuridicidade do ato, entendida como a reprovação da conduta do agente no plano geral e abstrato em que a lei se coloca, numa primeira aproximaçãoda realidade. Reporta-se ao fato do agente, à sua atuação, não ao efeito que dele promana, ou ainda às razões subjetivas da conduta praticada. 8 Luiz Guilherme Marinoni apresenta a ação efetiva e as obrigações imputáveis pelo art. 461 e 461-A do Código de Processo Civil: [...] utilizável na proteção preventiva de todo e qualquer direito relacionado a uma obrigação de fazer ou não fazer, posteriormente estendida também às obrigações de entrega da coisa, pela Lei 10.444, de 07.05.2002, que criou o art. 461-A no Código de Processo Civil. (MARINONI, 2009, p. 5). José Rubens Morato Leite apresenta, ainda, o entendimento claro de que nem sempre a prática do ilícito produza danos imediatos e ressalta que a tutela inibitória se presta a efetivação bastando apenas a prova do ilícito, sem a discussão do dano e consequentemente da culpa e do dolo, sendo a “tutela contra o ilícito é absolutamente independente da tutela contra o dano”, como citado: Importante é perceber que, apesar de muitos casos o ato de violação da norma produzir imediatamente um dano, há casos em que a prática do ilícito antecede a configuração do dano. Para estes casos é que a tutela inibitória basta a prova do ilícito, o que é muito mais fácil de demonstrar que a prova do dano e da culpa. Ademais, nos casos em que se caracterizou o ato ilícito e não ocorreu o dano, há que se considerar que o ordenamento também merece ser protegido. Não haveria sentido o legislador criar uma norma e não permitir mecanismos de se tentar evitar sua violação. Veja-se, por exemplo, determinada construção em área de proteção ambiental, na qual se veda aquele tipo de obra. A norma que se estabeleceu a área de preservação presumiu que eventual construção no local traria um risco de dano não tolerável para a sociedade, razão pela qual se optou por proibi-la. Se, de fato, tal obra possui a probabilidade de causar dano, isto não interessa para o objeto de prova da ação inibitória. Para a obtenção da tutela inibitória, basta restar comprovada a existência de uma norma vedando a construção naquele local e existir indícios de que tal norma será violada. Isto porque a ação inibitória destina-se ao ilícito, visa proteger a inviolabilidade da norma. A ação inibitória prescinde da análise do dano, da culpa e do dolo. A tutela contra o ilícito é absolutamente independente da tutela contra o dano. Para prevenir-se o ilícito não é necessário verificar o evento danoso. Como a culpa e o dolo consistem em categorias próprias da tutela repressiva do dano, sua investigação também se torna desnecessária. Aliás, como bem anota RAPISARDA: “A culpa, de fato, não possui qualquer relevância na disciplina da tutela inibitória, enquanto esta assumir a forma de tutela voltada aao futuro, excluem-se as possibilidades objetivas de se valorar preventivamente os elementos subjetivos do futuro comportamento ilícito”. A inibitória pode ser antecedente a qualquer ilícito, caso em que o ilícito ainda não ocorreu, ou pode ter por fim evitar sua continuação ou repetição. (MORATO LEITE,2004, p.133). Como o objeto da tutela inibitória é a prevenção do ilícito ela não pune quem pode praticá-lo, apenas impede que o ilícito ocorra (LUDWIG, 2007, p. 2). 9 2.1 A tutela inibitória em outros sistemas jurídicos Em países europeus como a Itália e a Alemanha, assim como nos Estados Unidos da América, existem institutos que prevém a “tutela inibitória anterior ao ilícito”, como cita MARINONI: [...] a modalidade mais pura de ação inibitória, que é aquela que interfere na esfera jurídica do réu antes da prática de qualquer ilícito, vem sendo aceita em vários países preocupados com a efetividade da tutela dos direitos. Assim, por exemplo, no direito alemão, não obstante o teor da letra do §1.004 do BGB, que se refere expressamente a “prejuízos ulteriores”, e no direito anglo-americano, em que é admitida a chamada quia timet injunction, que nada mais é do que espécie de tutela inibitória anterior ao ilícito. Na Itália, a Lei sobre Direito do Autor admite expressamente o uso da ação inibitória em suas três modalidades, pois, ao lado de prever a tutela destinada a impedir “la continuazione o la ripetizione di una violazione già avvenuta”, frisa que “chi ha ragione di temere la violazione di un diritto (...) può agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia accertato e sia interdetta la violazione” (art. 156 da Lei sobre Direito do Autor – Lei 633/41). A doutrina italiana mais moderna não só sustenta que a melhor definição legislativa de ação inibitória está presente na norma que acaba de ser referida, como também admite que essa ação, diante de sua evidente necessidade para a efetividade da tutela dos direitos, é garantida pelo art. 24 da Constituição, que funda o princípio da efetividade, garantindo a todos uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Com isso, como é óbvio, a doutrina italiana reconhece a imprescindibilidade da ação inibitória anterior a qualquer ilícito. (MARINONI, 2009, p. 6). LORENZETTI (apud FRAGA) apresenta a “ação de dano temido”, espécie de tutela inibitória descrita no Código Civil Argentino, como apresenta Simone de Oliveira Fraga: Na Argentina, Lorenzetti descreve a tutela inibitória em matéria ambiental descrita no artigo 2.499 e 2.500 do Código Civil argentino, chamada ‘ação de dano temido’, regulamentada no artigo 623 bis do Código Processual argentino, o que é chamado ‘denúncia de dano temido’. [...] Deve-se reconhecer-se a procedência de uma ação preventiva de toda manifestação que ao produzir danos, por exemplo, ao meio ambiente ou à ecologia precise a neutralização, enérgica e peremptória, de seus efeitos negativos” (FRAGA, 2006, p. 112). 10 2.2 Os princípios que norteiam a Ação Inibitória 2.2.1 Princípios da Precaução e da Prevenção O princípio da precaução consta do artigo 15 da Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, ECO-92 ou, também chamada, Rio-92, também apareceu antes na Carta Magna Brasileira, em seu artigo 225. Nesse princípio, tem-se por premissa o desconhecimento pleno de eventuais perigos que uma determinada atividade pode conter e assim, todos os esforços para poder prevê-los devem ser considerados, assim, os potenciais degradadores possuem o ônus de comprovar a inofensividade de sua atividade (BENJAMIN, 1998, p.14). Adoção do principio da precaução no artigo 15 da Declaração das Nações Unidas sobre meio ambiente e desenvolvimento – Declaração do Rio-92, deveu-se à constatação de que as agressões ao meio ambiente são de difícil ou quase impossível reparação. Conforme o texto explicita e Ayala chama a atenção para alguns aspectos desta disposição, tendo em vista que a mesma condiciona a aplicação do principio da precaução à capacidade dos Estados nacionais, ao mesmo tempo em que determina que a ausência da certeza científica não pode ser desculpa para a não aplicação do principio da precaução quando houver séria ameaça de degradação ambiental irreversível. Assim, evidencia-se a clara opção para que sejam adotadas todas as medidas para a preservação ambiental, inclusive nos casos de lesão potencial ao meio ambiente, flexibilizada pela capacidade de implementação de cada Estado nacional. (FRAGA, 2006, p. 93). [..]A filosofia da precaução tem como fundamento a consciência do quanto é ambíguo o desenvolvimento tecnológico, e qual o limite do saber cientifico, uma vez que ao mesmo tempo em que cumpre as promessas da modernidade, apresenta ameaças ou um perigo potencial, é nesta ambigüidade que se apresenta o principio da precaução para direcionar as decisões no sentido de possibilitar a proteção e a preservaçãoambiental. [...] O principio da precaução se encontra implicitamente consagrado no artigo 225 da Constituição Federal, e se distingue da filosofia da precaução, que é a conduta que não tende a ser um obstáculo ao desenvolvimento, mas se fundamenta no reconhecimento de que o saber cientifico é relativo,constituindo-se numa forma de objetivar o conhecimento de maneira que seja implementado com o profundo conhecimento do que já se sabe e desvendando o que não se sabe. É uma conduta dirigida àqueles que têm poder sobre o risco, Poder Público, empreendedores e pesquisadores, que devem integrar nas suas práticas a abordagem da precaução. O principio da precaução é, portanto, a vontade estatal que se materializa na adoção de determinadas políticas de gestão de recursos ambientais e contenção dos riscos. Este modelo denominado de antecipação não exige a certeza da ocorrência do resultado danoso, mas a pressuposição, a possibilidade de sua ocorrência, o que implica num modelo de gestão dos riscos que supere a noção de espaço e tempo, uma vez que o dever de manutenção do meio ambiente equilibrado é o compromisso da geração atual com as futuras gerações. (FRAGA, 2006, p. 94-95). 11 A respeito do princípio da prevenção o perigo concreto deve ser prevenido, como apresenta Anellise Steigeder, complementando a observação com a citação posterior de Simone de Oliveira Fraga: O princípio da prevenção se dá em relação ao perigo concreto, enquanto, em se tratando do princípio da precaução, a prevenção é dirigida ao perigo abstrato (...). Na prevenção a configuração do risco e os objetivos das opções cautelares são profundamente diferenciados, na medida em que não se atua para inibir o risco de perigo pretensamente imputado ao comportamento, ou o risco de que determinado comportamento ou atividade sejam um daqueles que podem ser perigosos (abstratamente) e, por isso, possam produzir, eventualmente, resultados proibidos e prejudiciais ao ambiente, mas, ao contrário, para inibir o resultado lesivo que se sabe possa ser produzido pela atividade. Atua-se, então, no sentido de inibir o risco do dano, ou seja, o risco de que a atividade perigosa (e não apenas potencialmente ou pretensamente perigosa) possa vir a produzir, com seus efeitos, danos ambientais. (STEIGLEDER, 2004, p. 188). O perigo está diretamente relacionado aos fenômenos da natureza, ou acontecimentos voluntários, portanto, previsíveis e controláveis, caracterizado pela possibilidade de terem seus efeitos monitorados pelo homem. O risco está relacionado aos efeitos da atividade humana decorrente da evolução tecnológica, que provoca com os resíduos decorrentes da utilização dos recursos naturais nos meios de produção e a própria utilização, indiscriminada, desses mesmos recursos, renováveis e não renováveis, a degradação do meio ambiente e do seu entorno com a destruição dos ecossistemas, gerando desequilíbrio tanto nas ocorrências naturais, como furacões e ciclones fora de época, o efeito estufa, como também as chuvas ácidas, e as contaminações de vastas extensões de terra pelo contato com substâncias tóxicas levadas pelo vento. (FRAGA, 2006, p. 95-96). Nas palavras do Procurador do Estado de Santa Catarina Patryck de Araújo Ayala (2003 apud MORATO LEITE, 2008, p. 135) remetendo às dificuldades de regulamentação jurídica pelo caráter muitas vezes incerto e impreciso dos riscos: […] a possibilidade de um futuro não é promessa, mas compromisso, que só pode ser realizado mediante uma tríade de condições estruturadas em torno da participação da informação e da repartição de responsabilidades (solidariedade). O possível deixa, desta forma, de ser socialmente reproduzido como expressão que identifica condições de imobilismo ou de impotência perante um futuro inacessível, desconhecido, e incompreensível, para assumir a qualidade de objetivo de compromisso jurídico tendente à concretização, tarefa que depende de severos compromissos de solidariedade […] a proteção jurídica de um direito futuro, e do próprio futuro, podem ser expressos em síntese, a partir da proteção jurídica da vida no contexto das sociedades de risco, cuja concretização depende especialmente da gestão solidária e responsável da informação e do compromisso de produção do conhecimento indisponível. 12 Pedro Miranda de Oliveira apresenta a importância dos princípios da precaução e da prevenção enquanto pilares de um novo paradigma para o sistema constitucional de tutela do meio ambiente, citando a obrigação do Poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça ao direito incluída no inciso XXXV, do art. 5º, da Carta Magna. O desenvolvimento dogmático dos princípios da precaução e prevenção, posicionados agora na qualidade de elementos de estruturação e informação de todo o sistema constitucional de proteção do ambiente, evidencia a atualidade do tratamento do tema da efetividade do acesso à justiça em matéria ambiental, com destaque especial para a formulação de uma nova espécie de decisão, urgente, especializada e adequada ao atendimento dos objetivos concretos e particularidades que integram o objetivo de defesa do meio ambiente: a decisão preventiva. O posicionamento preventivo tem por fundamento a responsabilidade no causar perigo ao meio ambiente. Dessa responsabilidade jurídica de prevenir é que decorrem obrigações de fazer e não fazer. Sua fundamentação constitucional está presente no art. 5º, XXXV, o qual assegura que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. (OLIVEIRA, 2006, p. 205) 13 2.3 Fundamentos Legais CF, art 5º, XXXV: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; CF , art. 5º, LXXVIII: LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) CF, art 225: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. CPC, art. 461 e 461-A, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderáo juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) 14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461%C2%A75 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm#art461 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.(Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) CDC, art. 84, Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. 2.4 Quais os tipos de Ação Inibitória e a sua extensão? As três modalidades da Ação Inibitória: • Impedir a prática de ilícito ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido produzido pelo réu; Em primeiro lugar, para impedir a prática de ilícito, ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido produzido pelo réu. [...] por atuar antes de qualquer ilícito ter sido praticado pelo réu, torna mais árdua a tarefa do juiz, uma vez que é muito mais difícil constatar a probabilidade do ilícito sem poder considerar qualquer ato anterior do que verificar a probabilidade da sua repetição ou da continuação da ação ilícita. (MARINONI, 2009, p. 5). 15 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm#art461a • Impedir a repetição da prática de ilícito; e, • Impedir a continuação da prática de ilícito. 2.4.1 Competência A competência para julgar a Ação Inibitória segue o disposto nos artigos 94, 95 e 100 do Código de Processo Civil, como consta: Para a verificação do foro competente para julgar a lide, deve-se observar o disposto nos Arts. 94, 95 e 100 – CPC. A Jurisdição do juiz é ilimitada em decorrência da Soberania Nacional, porém é delimitada pela especialidade do juiz Nos casos de conflito de competência, caso o conflito ocorre entre integrantes do mesmo ramo da Justiça, por exemplo, Comum e Estadual, o conflito irá ser resolvido pelo tribunal imediatamente superior, nesse caso o TJ. Porém caso o conflito ocorre entre ramos distintos da Justiça, por exemplo Justiça Especial Militar, e a Justiça Comum Estadual, o tribunal responsável será o STJ. Regra: Sempre que ocorrer conflito de competencia entre ramos da Justiça distintas, o STJ será o tribunal responsável para resolver o conflito. Nos casos onde o conflito de competencia ocorrer no mesmo ramo da Justiça, o tribunal imadiatamente superir irá ter a competencia de dirimir o conflito de competencia. (FGV, 2010). 16 2.5 Elementos Identificadores da Ação: Partes, Causa de pedir, e o Pedido Contantes do art. 301, §2º do Código de Processo Civil Brasileiro, os critérios identificadores da ação estão baseados na individualização das partes, com seus pólos ativo e passivo, da causa de pedir e do pedido. 2.5.1 Partes As partes devem possuir a devida legitimidade, pois esta “representa a pertinência subjetiva de direito material que decorre o litígio”, como comenta SPADONI: Para que o pedido formulado pelo autor da demanda receba julgamento de mérito, é necessário que ambas as partes possuam legitimidade “ad causam” (condição da ação) – que representa a pertinência subjetiva da relação jurídica de direito material da qual decorre o litígio – e que o autor demonstre sua legitimidade processual (pressuposto processual de validade) – que pode ser ordinária, extraordinária ou autônoma – representativa do direito de agir em juízo para a tutela do afirmado interesse, próprio ou alheio. (SPADONI, 2007, p. 97). 2.5.1.1 Pólo Ativo As partes legítimas para propor a ação inibitória consistem naquele que se afirma o titular do direito ameaçado. No caso de ação inibitória coletiva, cujo direito tutelado refere-se a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, os legitimados para ajuizá-la estão indicados no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 82: Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitosprotegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (CDC, Lei 8.078, 1990). 2.5.1.2 Pólo Passivo No pólo passivo está aquele de que se pede a tutela inibitória, a princípio, pode-se dizer que trata-se daquele que ameaça a prática de atos lesivos ao direito do pólo ativo. 17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9008.htm#art82 2.5.2 Causa de Pedir A causa de pedir é a razão pela qual o legitimado no pólo ativo vem a juízo requerer a tutela inibitória a ser especificada no seu pedido. É necessário clareza a respeito do porquê de o autor vir a juízo requerer providências. Deve seguir Teoria da Substanciação do pedido, apresentando os fundamentos do fato e os fundamentos de Direito (CPC, art. 282,III). Exige-se, neste dispositivo, que o autor narre, em sua petição inicial, os fatos e os fundamentos jurídicos que ensejam a sua pretensão, sob pena de indeferimento da inicial (CPC, art. 284). (SPADONI, 2007, p. 99). 2.5.2.1 Causa de pedir próxima. A causa de pedir próxima na ação inibitória representa a demonstração da ameaça da prática do ato violador do direito. Na ação inibitória, o que interessa fundamentalmente para a integração da sua causa de pedir próxima é a demonstração da ameaça da prática de ato violador de direito. [...] É a situação fática atual da qual exsurge o receio de que um ato será praticado em violação do interesse juridicamente protegido da parte. (SPADONI, 2007, p. 100). 2.5.2.2 Causa de pedir remota. A causa de pedir remota apresenta os fundamentos invocados pelo autor para obter a procedência do seu pedido. [...] a causa de pedir remota consiste nos fundamentos jurídicos invocados pelo autor para obter a procedência de seu pedido. Estes fundamentos representam a afirmada conseqüência jurídica gerada pelos fatos demonstrados na causa de pedir próxima, e que se ligam estes ao pedido. (SPADONI, 2007, p. 99). 2.5.3 Pedido A partir do CPC, art. 301, §2º, o objeto da ação é identificado no Pedido. O pedido representa o requerimento de tutela jurisdicional. Representa o que a parte pretende obter da atividade do Estado, cujo início está provocando com o exercício do direito da ação. (SPADONI, 2007, p. 101). 2.5.3.1 Objeto imediato 18 O objeto imediato do pedido, ou o pedido imediato, é a espécie de providência jurisdicional solicitada pelo autor. Representa aquilo que diretamente se deseja do Poder Judiciário, e que é a emanação do provimento jurisdicional especificamente solicitado. (SPADONI, 2007, p. 102). 2.5.3.2 Objeto mediato O objeto mediato do pedido, ou o pedido mediato, representa, por sua vez o bem da vida, o bem jurídico material, cuja tutela é pretendida pelo autor, em detrimento do interesse do réu. Seu alcance é conseqüência do atendimento do pedido imediato. (SPADONI, 2007, p. 103). 2.6 Sentença e coisa julgada. 2.6.1 Sentença As sentenças na Ação Inibitória são de natureza mandamental e executiva, da importância desse fato discorre Simone Fraga, citando Marinoni: No caso do direito ambiental, a sentença de conteúdo mandamental é de fundamental importância para sua efetividade, considerando que a quase totalidade das ações de natureza coletiva ou que envolve interesses metaindividuais não se conciliam com a sistemática do processo civil clássico que exige uma nova demanda judicial, agora para executar o conteúdo da sentença. Preocupado com esse aspecto do processo civil brasileiro, inúmeros doutrinadores desenvolveram estudos a respeito de tutelas verdadeiramente eficientes para cuidar de direitos e interesses metaindividuais, e mais especificamente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Em estudo a respeito da tutela específica, Marinoni afirma ser um equívoco pensar que o único problema referente à tutela dos direitos difusos e coletivos se circunscreve às questões relativas as condições da ação e dos “limites subjetivos da coisa julgada material”. E, isso porque não se pode mais pensar em termos de titularidade da ação e titularidade do direito material quando, em demandas que envolvem interesses ou direitos difusos ou coletivos como as de direito ambiental, os direitos não podem ser atribuídos a uma única pessoa. Ainda sobre o direito coletivo, Marinoni ainda chama a atenção para o fato de que a tutela de direitos difusos ou coletivos não pode ser tutelado de forma efetiva pela via ressarcitória, e, nesse caso, o exemplo, por excelência, é o direito ao meio ambiente equilibrado, “é absolutamente imprescindível, para se tutelar com efetividade os novos direitos, a tomada de consciência de que a tutela jurisdicional, em muitos casos, deve deixar de lado a segurança jurídica, envolta na relação coisa julgada material-execução forçada, para permitir a tutela do direito material antes da realização plena do direito à ampla defesa”. (FRAGA, 2006, p. 140) É importante ressaltar que o juiz não encerra a ação após a publicação da sentença do mérito de procedência, na Ação Inibitória. O processo 19 continua “vivo”, mantendo ligados partes e magistrado enquanto não é atingido o escopo da ação. Na ação inibitória o juiz não encerra sua atividade jurisdicional com a publicação da sentença do mérito de procedência. [...] a finalidade precípua da atividade jurisdicional não é só a declaração do direito do autor, mas a sua realização no plano fático; enquanto não atingido o seu escopo o processo permanece vivo, mantendo vinculados partes e magistrado. Na sentença de procedência, é emitida ordem para cumprimento, podendo ser fixada multa cominatória para o caso de não atendimento do comando judicial. No entanto, é possível para que a sentença não estabeleça a pena pecuniária ou que, inicialmente, a multa não surta os efeitos inibitórios desejados (FRAGA, 2006, p. 141). 2.6.2 Coisa julgada Na sentença inibitória a coisa julgada tem por conteúdo a prevenção do ilícito e a imposição do dever de cumprimento da decisão judicial, com citado: A coisa julgada material pode ser definida como a qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade que se agrega ao comando da sentença de mérito, não mais sujeita a recurso ou à remessa obrigatória. É a qualidade adquirida pelo conteúdo da sua parte dispositiva que impede que seja modificada no mesmo ou em outro processo, pelo mesmo ou por outro juiz ou tribunal. [...] na sentença inibitória, o que se torna imutável e indiscutível em decorrência do trânsito em julgado da decisão é o comando que disciplina a relação jurídica levada a juízo. Este comando tem por conteúdo a afirmação do dever de cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, a afirmação da obrigação de pôr fim imediatamente a uma atividade ilícita ou não colocá-la em prática, e a imposição do dever de cumprimento da decisão judicial, bem como a possibilidade de serem adotadas as medidas sub-rogatórias necessárias ao alcance dos resultado prático equivalente, que previna a violação ameaçada. É este conteúdo decisório da sentença inibitória que acolhe ou rejeita a pretensão preventiva, que se torna imutável e indiscutível no mesmo e em outros processos, pelo mesmo ou por outro juiz ou tribunal. (SPADONI, 2007, p. 131). Alcance da coisa julgada na tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais e individuais homogêneos (SPADONI, 2007, p. 236) 20 2.7 Aspectos recursais da ação inibitória O ato decisórioposterior à sentença e os recursos pertinentes mais adequados a Ação Inibitória é o agravo de instrumento, não sendo viável a utilização de agravo retido, como cita SPADONI. Em sendo decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo, em atenção ao disposto no art. 522 do CPC. Em princípio, poder-se-ia afirmar que deve ser interposto agravo retido, já que este passou a ser o regime geral, pela redação dada ao artigo 522 pela Lei 11.187/2005. No entanto, quando nos deparamos com processos que tratam de ações mandamentais e executivas lato sensu, como é o caso da ação inibitória, a regra não é de todo adequada. Como visto, mesmo após a prolação da sentença de procedência, exige-se do juiz a tomada de decisões que objetivam efetivar o comando judicial. São atos decisórios que podem ser levados a efeito mesmo após o trânsito em julgado da sentença. E diante disto, o agravo retido mostra-se absolutamente inviável. (SPADONI, 2007, 225). [...] devemos considerar que o regime adequado do recurso de agravo, no caso, é o por instrumento, sendo interposto diretamente no tribunal, na forma preconizada pelo art. 524 do CPC. O mesmo pode ser afirmado para decisões que determinam a adoção de medidas executivas, em face da inadequação ou frustração do provimento mandamental. [...](SPADONI, 2007, 226). A apelação tem efeito somente devolutivo e os atos decisórios, posteriores à sentença, possuem apenas no agravo de instrumento a eficácia e utilidade pretendida pelo autor: Devemos cogitar da possibilidade de possuir apelação da sentença inibitória apenas pelo efeito devolutivo, o que entendemos ser constitucionalmente correto [...] Apenas o agravo de instrumento é recurso que pode atender com adequação e utilidade a pretensão do autor, mormente se considerarmos a possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso da parte, na forma autorizada pelo art. 527, III, CPC. [...] pode ocorrer que até que seja dado o efeito suspensivo à apelação, a medida determinada pelo juiz possa causar dano imediato à parte, caso em que ainda assim deverá interpor agravo de instrumento, e não retido nos autos, para que obtenha a pronta suspensão de sua eficácia. (SPADONI, 2007, 227). 21 3 JURISPRUDÊNCIA AG_16422_RO_07.05.2007 ADMINISTRATIVO. IBAMA. AÇÃO INIBITÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AC-3251052-PR-0325105-2-TJPR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. NÃO IMPEDIR A ENTRADA DA AUTORA (PROPRIETÁRIA AMBIENTAL PARANÁ FLORESTAS S/A) NO LOCAL EM QUE A RÉ (ROYALPINUS COMÉRCIO DE FLORESTAS S/A) TEM DIREITO APENAS DE EXTRAÇÃO DE FLORESTA. NÃO EXTRAIR CASCALHO DA ÁREA E NEM DANIFICAR ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 22 AG_16422_RO_07.05.2007 ADMINISTRATIVO. IBAMA. AÇÃO INIBITÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELATOR(A) : DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA PROCURADOR : CLAYTON COUGO ZANOTI AGRAVADO : MINISTERIO PUBLICO FEDERAL PROCURADOR : SILVIO ROBERTO OLIVEIRA DE AMORIM JUNIOR AGRAVADO : MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE RONDONIA PROCURADOR : MIGUEL MONICO NETO Nos autos da ação Civil Pública em epigrafe, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, com a contestação apresentou a presente IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA, dizendo que os autores fixaram à causa um valor exorbitante de vinte milhões de reais sem qualquer critério alegando simplesmente "trata-se de Ação Civil Pública de proteção ao meio ambiente .... " e arremata afirmando que a fixação do valor tão alto deve-se ao fato de a lei não prevê condenação em verba de sucumbência na hipótese de improcedência do pedido. Instruiu o pedido com cópia da petição inicial da ação principal. Os impugnados manifestaram ás fls. 29/31, sustentando o valor atribuído na inicial, ao argumento de que se levado em conta o valor do dano ambiental que se busca proteger, o valor fixado à causa é até irrisório. Ao exame dos autos, verifica-se que a ação civil pública foi proposta em desfavor do INCRA, do IBAMA, do Estado de Rondônia, do Município de Candeias do Jamari e da Cooperativa Agro-Florestal de Candeias, tendo em vista o desmatamento ilegal e ocupação desordenada de cerca de 2.3884,8865 ha, em área destinada ao projeto fundiário de desenvolvimento sustentável denominado "Projeto Jequitibá", no município de Candeias do Jamari. A área, segundo informações trazidas na ACP, é ocupada predominantemente por floresta primária e é destinada à conservação de recursos naturais considerados nobres. As imagens produzidas por satélite (fls. 25/29 - numeração da Justiça Federal de Rondônia) retratam a extensão do dano já ocorrido pelo desmatamento (verdadeiras clareiras) realizado por madeireiras, além da existência de atividade agropecuária em grande escala, sem obediência a qualquer plano de zoneamento. O dano ao meio ambiente e os prejuízos alcançados pelo desmatamento restam comprovados e são incalculáveis. Para dimensionar o valor atribuído à causa é necessário considerar que a destruição de florestas de caráter primário, de ecossistemas e de recursos naturais nobres, afetam sobremaneira toda uma região e a qualidade de vida dos que nela habitam, bem como das gerações futuras - "todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial' à sadia qualidade de vida ... " (art. 225, caput, CF/88). O meio ambiente está incluído no rol dos bens fundamentais constitucionalmente protegidos (art. 170 e 225 da CF/88) e a sua destruição atinge um número incalculável de indivíduos. Sem falar, muitas vezes, na impossibilidade de reparação do dano. O valor dado à causa, diante de tamanha devassa, corresponde aos prejuízos (especialmente os ambientais/ecológicos) apontados na ação civil pública. De todo modo, a impugnação apresentada pela agravante não merece acolhida, pois não traz nenhum elemento concreto capaz de demonstrar necessidade de 23 modificação do valor indicado pelos autores da ação. Sobre a matéria já se posicionou o STJ, verbis: "AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. ÔNUS. FORNECIMENTO. DADOS. 1 - É ônus do impugnante fornecer dados concretos que demonstrem a necessidade de alteração do valor da causa, tendo em vista a disparidade entre esse e o valor da condenação estabelecida na sentença de liquidação. 2 - Agravo regimerttal desprovido". (STJ - AGP 1696 - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJ 17.03.2003). Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso. “ (fls. 79/81) Com estas considerações, nego provimento ao presente agravo de instrumento. Este é meu voto. 24 AC-3251052-PR-0325105-2-TJPR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INIBITÓRIA. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. NÃO IMPEDIR A ENTRADA DA AUTORA (PROPRIETÁRIA AMBIENTAL PARANÁ FLORESTAS S/A) NO LOCAL EM QUE A RÉ (ROYALPINUS COMÉRCIO DE FLORESTAS S/A) TEM DIREITO APENAS DE EXTRAÇÃO DE FLORESTA. NÃO EXTRAIR CASCALHO DA ÁREA E NEM DANIFICAR ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA QUE NÃO COMPORTA INSTRUÇÃO. DECISÃO CORRETA. AGRAVO DESPROVIDO. PRELIMINAR. LITISPENDÊNCIA OU COISA JULGADA. DESCABIMENTO, FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A PRESENTE AÇÃO E A MENCIONADA COMO PARADIGMA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. SENTENÇA CORRETA. MERO DIREITO DA RÉ EM EXTRAIR MADEIRA, QUE NÃO TEM O CONDÃO DE RETIRAR DA AUTORA OS ATRIBUTOS DA PROPRIEDADE E DA POSSE EXERCIDAS SOBRE O IMÓVEL. PROVA EFETIVA DE CONSTRANGIMENTO INDEVIDO EM FACE DA PROPRIETÁRIA. INIBIÇÃO ACERTADA NESSE SENTIDO. IMPOSIÇÃO DE NÃO RETIRADA DE CASCALHO, BEM COMO DE NÃO AGRESSÃO À ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE.POSSIBILIDADE MESMO EM FACE DE MEROS INDÍCIOS DOS FATOS ALEGADOS. HIGIDEZ DO MEIO AMBIENTE. DIREITO TRANSINDIVIDUAL. MITIGAÇÃO DOS PRECEITOS CLÁSSICOS DO PROCESSO CIVIL INDIVIDUAL. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL NO CONHECIMENTO DO MÉRITO, A AFASTAR A ASSERTIVA DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA PARTE DEMANDANTE. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. TUTELA INIBITÓRIA DE TODO ESCORREITA. COMINAÇÃO (ASTREINTE) APROPRIADA. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. DESCABIMENTO. VIGÊNCIA DA LIMINAR EM FAVOR DA AUTORA, QUE AFASTA QUALQUER POSSIBILIDADE DE PROTELAÇÃO EM BENEFÍCIO DA RÉ-EMBARGANTE. SENTENÇA REFORMADA APENAS NESSA PARTE. MANUTENÇAO QUANTO AO MAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL Nº 325.105-2 - DA COMARCA DE SENGÉS - VARA ÚNICA APELANTE: ROYALPINUS COMÉRCIO DE FLORESTAS LTDA. APELADO: AMBIENTAL PARANÁ FLORESTAS S/A. RELATOR: Juiz ROGÉRIO RIBAS, Subst. de 2º Grau.(1) Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (TUTELA INIBITÓRIA) COM PRECEITO COMINATÓRIO sob nº 252/2004 movida por AMBIENTAL PARANÁ FLORESTAS S/A (sociedade de economia mista - antiga Banestado S/A Reflorestadora) contra ROYALPINUS COMÉRCIO DE FLORESTAS LTDA. Visa a autora AMBIENTAL seja a ré ROYALPINUS obrigada a não impedir o acesso de representantes e funcionários seus à área parte de sua propriedade especificada na inicial (Matrícula 516, do Cartório de Imóveis de Sengés, área conhecida como Fazenda Pinhalzinho), da qual a ré ROYALPINUS tem posse provisória para fins unicamente de extração de árvores. Objetiva ainda a ação que seja a ré ROYALPINUS impedida de extrair cascalho do local, bem como de extrair as árvores localizadas em Área de Preservação Permanente (APP). Esclarece, a autora, que a área em questão (em sua totalidade) vem sendo explorada por terceiras empresas, mesmo sendo de propriedade da autora, em razão do Projeto Banestado 6, de reflorestamento, em que a então Banestado S/A Reflorestadora, transferiu a exploração das florestas reflorestadas à tais empresas, por comodato2. Posteriormente, uma dessas 25 empresas (VALOREM COMÉRCIO DE MADEIRAS) veio a sucumbir em demanda judicial da qual a parte vencedora (DAVID DEUTSCHER ADVOGADOS ASSOCIADOS) acabou arrematando número considerável de arvores (pinus), vindo posteriormente a transferi-las para a ora ré ROYALPINUS, a qual, portanto, tem direito de retirar tais árvores do local, não tendo, evidentemente, se sub-rogado no comodato anterior. Foi deferida liminar nos termos do pedido, impondo-se multa diária de R$ 10.000,00 para o descumprimento (fls. 84-86). Indeferindo a produção de provas em instrução, sentenciou a MM juíza "a quo" pela procedência da demanda, entendendo que a ré ROYALPINUS não tem direito de impedir o acesso de funcionários e representantes ou prepostas da autora AMBIENTAL FLORESTAS ao local, posto que esta exerce plenamente a propriedade e a posse das terras, havendo apenas direito da ré em extrair a madeira. E mais, que a proibição da extração do cascalho no local e da agressão à área de preservação permanente decorre da própria lei, sendo cabível a imposição da tutela inibitória nesse ponto. Confirmou a liminar, inclusive quanto à multa em R$ 10.000,00 para o descumprimento (fls. 413-417). Houve embargos de declaração, rejeitados, com imposição de multa dado o caráter protelatório (fls. 413-414). Apela a ré ROYALPINUS, refazendo os argumentos veiculados no Agravo Retido, de cerceamento de defesa no indeferimento da produção de provas. No mérito, aduz que a colocação de cercas e a listagem de pessoas autorizadas a entrar no local, não configura impedimento da entrada dos representantes da autora. Na verdade, a medida visa a segurança do local contra o furto de árvores. Acresce, mais, que haveria outra demanda julgada com o mesmo objeto da presente, do que decorreria a carência de ação. Assevera também pela inexistência de provas de que tenha a apelante extraído cascalho, ou ainda interferido em área de preservação permanente. No que se refere à multa dos embargos declaratórios, argumenta ser ela indevida, pois não haveria o que ser protelado já que vigente a liminar em favor da autora. Requer seja reformada a sentença em sua totalidade para julgar-se improcedente a demanda (fls. 427-434). O recuso foi devidamente contra-arrazoado (fls. 738-743). Subiram os autos e nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 455-460). À fl. 469 a autora constituiu novos advogados, aos quais deu-se vista dos autos, requerendo-se após o prosseguimento do julgamento (fl. 479). Os autos vieram conclusos a este magistrado - em substituição ao Desembargador MARCOS MOURA - por força de designação determinada pelo despacho proferido no Protocolo n. 207.890/2009 da d. presidência deste Tribunal de Justiça (cf. fl. 494). É o relatório. 26 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 II - FUNDAMENTAÇÃO E VOTO: Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade. AGRAVO RETIDO: Não há falar em cerceamento de defesa, posto que a demanda visa bem da vida para cuja solução já há provas suficientes nos autos, sendo desnecessária a produção de maiores provas em instrução. Aliás, isto ficará claro com o deslinde, de mérito, a ser apreciado em seguida. Daí porque nego provimento ao Agravo Retido. PRELIMINAR - LITISPENDÊNCIA OU COISA JULGADA: Não há carência de ação neste ponto, pois a demanda paradigma (autos nº 192/2004, da mesma Comarca) tem outro autor e a causa de pedir também é outra (a"próxima"ao menos, uma vez adotada a teoria da"substanciação"do artigo 282, III, do CPC), já que diz com o direito da empresa VALOREM INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS e não com o direito da autora da presente demanda. Logo, é evidente a não identidade entre as ações, pois cada uma perquire direito próprio, razão pela qual a preliminar é rejeitada. MÉRITO: No mérito, o apelo está a merecer desprovimento. Primeiro, no que se refere à suposta não-ingerência da ré na propriedade da autora, a argumentação não se sustenta; posto que, o tão-só fato de pretender listar as pessoas que entram no local, e de tê-lo cercado, demonstra que a ré ROYALPINUS está a tentar exercer mais do que o mero direito de extração da madeira no local. É dizer: Está a se comportar como verdadeira posseira da propriedade, algo que, sem dúvida, não é. A sociedade de economia mista autora (AMBIENTAL PARANÁ FLORESTAS S/A), frise-se, mesmo com a existência dos projetos de reflorestamento no local, conserva de pleno direito os caracteres de proprietária, não podendo ser impedida de exercer seus atributos, sob pena de se estar até mesmo a incidir a ré em situação de esbulho possessório (garantindo-se à proprietária o direito de desforço). Cabe frisar que no instrumento de comodato ---- (o qual sequer foi travado com a ré ROYALPINUS, a qual, frise-se, não tem comodato da área, mas apenas direito de extração da madeira) ---- , não consta que a autora AMBIENTAL PARANÁ perderia qualquer direito de entrar no local com seus prepostos ou funcionários, de forma que, nem por ilação seria possível imaginar que a ré ROYALPINUS poderia ficar listando quem entra ou deixa de entrar no local. Isto é direito da autora AMBIENTAL PARANÁ3. Destarte, não há dúvida no acerto da Sentença quanto a este ponto. 27 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73Igual sorte ocorre em relação aos demais pontos da sentença (a qual determinou a imposição de obrigação de não fazer), consistentes em não agredir APP e não extrair cascalho do local. À primeira vista, poder-se-ia pensar que estas vedações em verdade decorreriam da própria lei expressa, e, portanto, seria desnecessário o Judiciário dizê-lo. Aliás, o próprio juízo "a quo" reconheceu não haver provas cabais de que tenha ocorrido efetivamente agressão à APP ou retirada de cascalho (fl. 416); donde em primeiro aviso poder-se-ia pensar em ausência de interesse processual no pedido de inibição. Sucede, contudo, que está correta sim a sentença ao prover o pedido mandamental negativo (inibição), mesmo diante dos fatos pouco esclarecidos. É que se está a tratar na presente demanda de Direito Ambiental, disciplina que tem merecido tratamento processual diferenciado, mormente por se tratar de direito difuso por excelência. Isto quer dizer que, não se pode ter por absolutas determinadas regras processuais clássicas (como as atinentes às condições da ação), principalmente porque essas regras foram criadas para a tutela dos direitos individuais. Ora! É evidente que os direitos de caráter transindividual por vezes não estarão enquadrados na previsão reguladora do processo civil brasileiro (ao menos até que se aprove um Código de Processo Coletivo); sendo, portanto, necessária a busca dos princípios específicos a adequar as regras processuais à efetiva tutela dos direitos coletivos em sentido lato. Em resumo, cumpre dizer que os princípios específicos do Direito Ambiental, impõem, no caso, um maior cuidado a ponto de se aferir o interesse de agir não somente sob a ótica individual, da parte que pede, mas sim do ponto de vista do interesse jurisdicional no conhecimento da demanda. É que, quando se trata especificamente das lides coletivas ---- aqui é uma demanda individual, mas que adquire conotação coletiva à vista do interesse difuso da proteção ao meio ambiente ----, deve ser ainda maior o viés instrumentalista do processo, dada a presumida relevância dos interesses em jogo. Explica esse postulado o em. jurista GREGÓRIO ASSAGRA DE ALMEIDA4: "princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito no processo coletivo", de acordo com o qual "o Poder Judiciário, em vez de ficar procurando questão processual para extinguir, sem enfrentamento do mérito, o processo coletivo, deverá flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual, a fim de que, na resolução do conflito coletivo, efetive o comando jurídico esperado socialmente.". Na mesma linha, o próprio princípio da precaução, no que tange à absoluta higidez do Meio Ambiente, está a impor duas facetas jurisdicionais que não podem ser olvidadas pelo julgador. Quais sejam: a inversão do ônus da prova em caso de mero indício de agressão ao Meio Ambiente, sendo este suficiente para gerar medidas estatais, sobretudo preventivas; bem assim a chamada prognose negativa na analise dos fatos a impor um cuidado impar no sentido de que, na dúvida, não se permita a mácula ao bem ambiental. 28 Nesse sentido: "O princípio da precaução requer igualmente um novo padrão de prova, quer a nível procedimental, quer a nível processual. Assim, tendo em conta as naturais limitações do conhecimento humano e a incapacidade de prognosticar os efeitos a longo prazo, deve ser dada prevalência ao princípio da prognose negativa sobre a prognose positiva". 5 Em suma, em se tratando de Meio Ambiente, a tutela jurisdicional, mais do que se preocupar com o direito individual de qualquer das partes, deve ater- se ao bem macro ambiental, e nesse sentido buscar a tutela capaz de evitar o risco antes que ocorra o dano.6 É nessa linha de raciocínio que ---- mesmo em face de meros indícios de atos agressivos ao Meio Ambiente ---- é possível sim a determinação de medida cominatória (multa com caráter de astreinte), a fim de impedir que a empresa demandada retire cascalho da propriedade em questão, bem como venha a agredir qualquer área considerada de preservação permanente (APP). Nessa esteira, correta a sentença que julgou procedente a demanda, inclusive mantendo-se a medida liminar nos termos em que foi posta (cominando-se multa diária de R$ 10.000,00, no caso de recalcitrância). Por fim, na questão referente à multa por embargos protelatórios, deve mesmo ser excluída, pois o apelante demonstrou que não havia o que ser protelado na via dos embargos, na medida em que existia liminar vigente em favor da parte autora (fls. 84-86). Isto é, qualquer protelação que houvesse, viria por evidente em desfavor da própria ré, pois poderia ser multada nesse caso. Isto posto, VOTO no sentido de: 1) NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO; 2) REJEITAR A PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA OU COISA JULGADA (pois não há identidade com a demanda paradigmática invocada); 3) DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO CÍVEL, apenas para afastar a multa por Embargos protelatórios; mantida, contudo, a sentença por seus demais termos, inclusive quanto à multa cominatória diária no valor em que fixada (R$ 10.000,00). É COMO VOTO. III - O DISPOSITIVO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO; REJEITAR A PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA OU COISA JULGADA; e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO. Tudo nos termos da fundamentação. Presidiu o julgamento o Senhor Desembargador ROSENE ARÃO DE CRISTO PEREIRA (com voto). Votaram com o relator o Senhor Desembargador Presidente e o Senhor Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA. Curitiba, 13 de outubro de 2009. 29 ROGÉRIO RIBAS - Relator Juiz de Direito Substituto de 2º Grau 30 4 CONCLUSÕES A tutela inibitória brasileira considera a proteção com relação a atos típicos para a prevenção do ilícito, porém Marinoni (apud FRAGA, 2006, p. 107-112) considera a necessidade de se considerar também o estudo doutrinário a respeito da tutela preventiva sobre atos atípicos, sendo esse incipiente no Brasil, assim como na Itália, como citado no trecho que segue: [...] Marinoni [...] afirma que não há no direito brasileiro doutrina preocupada em estabelecer uma tutela preventiva atípica para a prevenção do ilícito, considerando que no caso do meio ambiente, a verdadeira tutela preventiva seria aquela que adequadamente inibisse o dano antes de sua ocorrência, tendo como fundamento o princípio da precaução. Marinoni propõe a elaboração de uma tutela adequada à inibição do ilícito que poderia ser chamada de inibitória, frisa ainda que tanto no direito brasileiro quanto no direito italiano já existem hipóteses de tutelas inibitórias típicas, mas os estudos a respeito de uma modalidade atípica ainda são incipientes tanto na Itália quanto no Brasil. (FRAGA, 2006, p. 107-112). Para a tutela do meio ambiente existe a necessidade de institutos que previnam a ocorrência do ato ambiental ilícito, porém a importância da Ação Civil Pública e da Ação Popular é essencial para a reparação de danos e lesões causadas ao patrimônio ambiental. [..] institutos tais como a já referida Ação Civil Pública, Ação Popular previstos nas Constituição Federal, são instrumentos indispensáveis para a tutela do meio ambiente, conjugados com mecanismos cujo provimento liminar de urgência, constantes no código de processo civil e na legislação especial, tende a dar mais celeridade e efetividade à defesa do meio ambiente equilibrado tais como: a providência do parágrafo terceirodo artigo 273 do CPC,modificado pela Lei n. 10.444/02, o artigo 11 da lei da Ação Civil Pública, bem como a liminar nas ações cautelares. Não obstante isso, deve-se evoluir na busca de uma ação que iniba o ilícito com base no principio da prevenção do processo civil, conforme leciona Marinoni, a tutela inibitória do ilícito muito embora se localize mais freqüentemente no domínio dos direitos absolutos, nada impede que seja utilizada em outros direitos onde a tutela de remoção ou de ressarcimento não demonstrar ser eficiente, o caso do meio ambiente é evidente. No mesmo sentido, Leite e Ayala, ao definirem os princípios da prevenção e precaução que regem o meio ambiente, propugnam pela adoção de tutela diferenciada. (FRAGA, 2006, p. 141). 31 REFERÊNCIAS AYALA, Patryck de Araújo. O Princípio da Precaução Como Impedimento Constitucional à Produção de Impactos Ambientais. In: "A priori", INTERNET. Disponível em <a href=http://www.apriori.com.br>. Acesso em .16 de Ago 2010. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado. BDJur, Brasília, DF. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8632>. Acesso em: 20 AGO. 2010. FGV. Tutela inibitória. Disponível em: <http://academico.direito- rio.fgv.br/ccmw/Aula_7_TGP>, acesso em: 20 AGO 2010. FRAGA, Simone de Oliveira. A tutela jurisdicional na gestão do risco: a tutela inibitória e as urgências jus ambientais. Dissertação de Mestrado. 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