Positivismo, pós-positivismo, neopositivismo, constitucionalismo e espécies

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DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Positivismo, pós-positivismo, neopositivismo, constitucionalismo e espécies (constitucionalismo social; constitucionalismo atual; constitucionalismo do futuro; constitucionalismo transnacional e transconstitucionalismo; constitucionalismos britânico, francês e norte-americano; neoconstitucionalismo e seus críticos e críticas)
1. Positivismo jurídico
Inicialmente, cumpre destacar que o positivismo é expressão de um momento histórico em que se procurava tudo verificar por meio da ciência.
Embora fosse área do saber, no século XX o Direito não era ainda visto como ciência e o positivismo jurídico surgiu com a preocupação central de atribuir objeto e métodos definidos para o estudo do Direito, elevando, então, o Direito a uma categoria científica.
O positivismo normativista de Hans Kelsen foi responsável por iniciar a elevação do Direito a uma categoria científica, no entanto, uma primeira grande dificuldade surgiu: qual seria o objeto de estudo do Direito? Em um primeiro momento, o jurista entendeu que o objeto do direito era a “justiça”, “ética”, “igualdade”. Ocorre que estes eram os valores da Filosofia. Após, Kelsen entendeu que o objeto do Direito seria o estudo da vida em sociedade, mas a sociologia já se encarregava desse estudo. O objeto do Direito seria então o estudo do comportamento humano? Não, pois o estudo desse campo já estava a cargo da Psicologia.
Assim, Kelsen se viu diante da necessidade de elaborar uma Teoria Pura do Direito, estabelecendo um objeto exclusivo e determinado, pois só assim elevaria o Direito ao patamar de uma ciência. Diante dessa constatação, estabeleceu como objeto do Direito o estudo da norma jurídica.
Com isso, diz-se que Kelsen por meio da Teoria Pura do Direito e do positivismo jurídico, teria promovido uma separação radical entre as ciências, distanciando demasiadamente o Direito de valores como filosofia, ética e moral que eram próprios das ciências filosóficas.
Levado ao extremo, o positivismo jurídico legitimou situações como a do regime nazista, em que a violação massiva de direitos humanos em uma escala nunca antes vista foi “justificada” no estrito cumprimento de normas da ordem jurídica.
No Tribunal de Nuremberg, os nazistas julgados pelos crimes de guerra se “defendiam” mencionado que “apenas seguiram ordens e cumpriram a lei”.
De acordo com Luiz Roberto Barroso, “o positivismo jurídico, na sua separação entre direito e moral, teria criado um direito avalorativo, que poderia alcançar resultados injustos e que desconsiderassem a necessidade de promoção da dignidade humana, da proteção dos indivíduos e da realização de resultados justos”.
Tem-se que o positivismo jurídico e consequentemente a Teoria Pura do Direito foram deixados para trás em razão da derrota do regime nazista na Segunda Guerra Mundial.
2. Pós-positivismo
Vimos que o positivismo jurídico e a Teoria Pura do Direito criada por Kelsen teriam provocado uma separação entre o Direito e valores importantes, tais como ética e moral. Embora haja entendimentos no sentido de que a separação promovida por Kelsen foi apenas do objeto de estudo da ciência do Direito e não necessariamente da moral e da ética, é inegável que o positivismo jurídico apoiado pela Alemanha nazista provocou um colapso jurídico e político.
Nesse ponto, após a segunda guerra mundial, surge o pós-positivismo em busca de uma reaproximação entre o Direito, a ética e a moral.
O pós-positivismo reconhece a necessidade de uma categoria de norma jurídica capaz de veicular os valores da ética e da moral de forma mais intensa. Essa categoria é composta pelos princípios que ganham normatividade e passam a ser vistos como uma espécie de norma jurídica.
Assim, o pós-positivismo busca restabelecer uma relação entre Direito, ética e moral, consolidando a relação entre valores, princípios, regras, valorizando os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento da sua normatividade pela ordem jurídica.
3. Neopositivismo
O neopositivismo, conhecido também como positivismo lógico, é uma corrente filosófica que tem como marco o manifesto “Concepção científica do mundo”, publicado em 1929 pelo “Círculo de Viena”. Considera-se que o neopositivismo conduziu à Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, pois era responsável por um movimento radical de cientificização dos discursos e saberes. Em suma, entendia que o Direito deveria ser um conhecimento científico descritivo acerca do Direito existente e era necessário desenvolver uma hermenêutica que fosse capaz de explicar precisamente o que os juristas fazem quando interpretam as normas. Opunha-se, portanto, a uma hermenêutica apenas prescritiva, que criava metodologias de interpretação com o fim de orientar as atividades dos juristas.
4. Constitucionalismo e espécies
4.1. Conceito de constitucionalismo
Constitucionalismo pode ser definido como o movimento de evolução, criação e transformação das Constituições. Apesar de existir uma variação de conceitos, em suma, o Constitucionalismo representa um ideal de limitação do poder visando garantir direitos fundamentais.
De acordo com Luís Roberto Barroso, Constitucionalismo é a “limitação do poder e supremacia da lei”. Para Canotilho, o constitucionalismo é uma “técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”.
Ressalta-se que não é correto a associação do constitucionalismo com constituição, pois apesar de em muitos países existir uma Constituição escrita, nem sempre esta promove uma limitação do poder. Assim, mesmo onde há constituições escritas, o movimento do constitucionalismo não está necessariamente presente. De igual forma, é possível quem em um país onde não exista Constituição escrita, haja limitação do poder e respeito aos direitos fundamentais.
Um exemplo dessa situação é o Reino Unido, que não possui Constituição escrita, e sim diversos documentos históricos com valor constitucional, como a Carta Magna de 1215, o Bill of Rights e o Petition of Rights. Ainda assim, estão presentes a limitação de poder e o respeito aos direitos fundamentais.
4.2. Fases ou ciclos do constitucionalismo
Doutrinariamente, são apontados alguns ciclos ou fases de desenvolvimento do constitucionalismo (LENZA, 2019). Podem ser identificadas três grandes fases, ou ciclos:
a) constitucionalismo antigo;
b) constitucionalismo clássico; e
c) constitucionalismo social.
Cada fase é marcada por momentos históricos que são utilizados como referência, mas não se trata de uma divisão estanque, já que inexiste precisão cronológica absoluta.
a) Constitucionalismo antigo (30.000 a.C. até o século XVIII):
Nessa fase, existiam normas supremas e divinas, emanadas dos monarcas e de entidades espirituais; foi quando surgiram os primeiros documentos escritos de limitação aos poderes dos monarcas. Esse período pode ser exemplificado pela Magna Carta de 1215.
Esse constitucionalismo parte de um momento anterior ao que hoje entendemos como Constituição. No tempo antigo, não existia um documento constitucional claro e objetivo, partindo-se de normas supremas e divinas ou emanadas pelos monarcas, as quais se sobrepunham às demais normas de convívio social por possuírem uma “natureza especial” decorrente da “iluminação divina” concedida a alguns profetas, monarcas e imperadores que se diziam representantes de Deus.
Por exemplo: Lei das Doze Tábuas − embora não possuísse forma de Constituição tal como entendemos atualmente, é considerada uma Constituição do constitucionalismo antigo, pois se tratava de uma das normas mais importantes daquela época, como se fosse efetivamente o paradigma máximo de validade da ordem jurídica em relação às demais normas existentes.
Outro exemplo: Magna Carta de 1215 − considerada o primeiro documento a efetivamente limitar os poderes dos monarcas, como um despertar da sociedade para o fato de que nem tudo que os reis ditavam era verdade absoluta e deveria ser acatado sem nenhum tipo de contestação.
b) Constitucionalismo clássico, liberal,moderno, norte-americano ou francês (final do século XVIII até o século XIX)
É marcado pelas Constituições formais liberais, ou seja, documentos escritos que versam sobre a separação de Poderes, organização política e direitos fundamentais em um determinado Estado Nacional. Inicia-se com as revoluções liberais das 13 colônias nos Estados Unidos e com a Revolução Francesa, ocorrida no final do século XVIII. Essas revoluções tinham em comum a busca pela conquista da liberdade. Assim, com a criação da primeira Constituição dos Estados Unidos e da Constituição francesa, surgiram as primeiras constituições do modelo clássico. Note-se que, sob o ponto de vista formal, tais constituições não têm grandes diferenças se comparadas às atuais, já que têm formato de carta e texto escrito e versam sobre organização dos poderes, organização político-administrativa do Estado e garantia de direitos fundamentais, modelo que permanece até os dias atuais. O termo liberal, por sua vez, remete ao papel/objetivo almejado por tais constituições, qual seja, estabelecer liberdades para o exercício de direitos nos quais o Estado não poderia interferir, tais como: liberdade de reunião e associação partidária. São eles os direitos fundamentais de primeira dimensão.
c) Constitucionalismo social ou contemporâneo (século XX até século XXI)
Marcado por constituições garantistas e dirigentes, com programas a serem implementados pelos Estados e com o surgimento dos direitos transindividuais, difusos ou coletivos. O constitucionalismo social ou contemporâneo teve início no século XX, após as revoluções sociais, e perdura até os dias atuais. Sem a interferência estatal, buscada e atingida com o constitucionalismo clássico, os abusos começaram a surgir (exploração de mão de obra), e o povo, novamente oprimido, passou a reclamar por melhores condições de vida e trabalho. Houve um aumento das desigualdades e começaram a surgir revoluções sociais reivindicando do Estado uma atuação para limitar o poder econômico e garantir direitos sociais como saúde, educação, proteção ao trabalho, à maternidade e à infância, à cultura, à previdência, à alimentação, à moradia e ao transporte. Com isso, nasceram as constituições garantistas e dirigentes. Constituição dirigente é aquela que estabelece direitos sociais, garantias para os cidadãos, frente ao Estado e também por meio dele. O indivíduo já não almeja apenas a liberdade, deseja também o básico em relação aos direitos sociais. Durante essa fase, ocorreram algumas rupturas democráticas em alguns Estados, durante governos militares que praticamente ignoravam as constituições vigentes ou impunham documentos que não correspondiam às buscas da sociedade. Esses momentos de Estado de exceção caracterizam o denominado constitucionalismo semântico, no qual as constituições têm previsões que não guardam qualquer relação com o ideal popular democrático, completamente dissociada do contexto, como é o caso da nossa Carta de 1937, inspirada na Constituição polonesa, que teve como único escopo manter Getúlio Vargas no Poder. Em suma, no constitucionalismo contemporâneo, temos, ao mesmo tempo: o surgimento das constituições dirigentes e o aprimoramento de direitos, que passam a ter titularidade coletiva.
5. Constitucionalismo do Futuro
O Constitucionalismo do Futuro propõe a consolidação dos direitos de terceira dimensão, ou seja, os valores sociais, da solidariedade e fraternidade.
Assim, de acordo com José Roberto Dromi, “o futuro do constitucionalismo deve estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade”.
Vejamos os valores fundamentais que deverão guiar o Constitucionalismo do futuro:
a) Verdade
As futuras constituições não deverão mais prever promessas não realizáveis em seus textos. Assim, o constitucionalismo do futuro repele as chamadas “normas inalcançáveis”.
No entanto, é preciso entender que as normas inalcançáveis não podem ser confundidas com aquelas normas programáticas que não se concretizam em razão da política adotada. Essas normas devem ser mantidas e a sua concretização deve ser cobrada pelas instituições competentes.
b) Solidariedade
As futuras constituições devem ter como prioridade o compromisso com a igualdade material e com a solidariedade entre os povos.
c) Continuidade
Em razão da proibição do retrocesso, as constituições devem continuar os programas previstos nas constituições anteriores, especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais já consagrados.
d) Participação
A participação ativa do povo nos processos políticos decisórios deve ser incentivada e valorizada pelas novas constituições.
e) Integração
A integração dos povos por meio de órgãos supranacionais será prioridade das novas constituições. Além disso, as políticas transnacionais deverão ser incentivadas.
f) Universalização
Os ideais e princípios jurídicos, especialmente os direitos fundamentais, deverão ser ampliados pelas futuras constituições para todos os povos, tornando-se universais.
6. Constitucionalismo transnacional e transconstitucionalismo
Inicialmente, destaca-se que não se deve confundir o Transconstitucionalismo com o termo “constitucionalismo transnacional”.
Constitucionalismo transnacional é a possibilidade da existência de uma única Constituição para reger um grupo de Países.
Já o transconsticionalismo surge da ideia de globalização mundial e da complexidade de ordens jurídicas existentes. A partir da percepção de que um problema constitucional pode ser um problema que vai além do Estado soberano, transcendendo às diversas ordens jurídicas, surge o Transconstitucionalismo.
É certo que com tantas ordens jurídicas vigentes surjam problemas que não possam ser solucionados de forma eficaz por um único ordenamento jurídico e é nesse ponto que o transconstitucionalismo propõe que a solução seja alcançada por meio do entrelaçamento das diferentes ordens jurídicas existentes.
O transconstitucionalismo é capitaneado pelo professor Marcelo Neves que defende o diálogo entre as distintas ordens jurídicas constitucionais.
O professor traz diversos exemplos nos quais é possível observar a manifestação do Transconstitucionalismo:
a) Entre direito internacional público e direito estatal, como, as decisões de cortes internacionais. Nesses casos, pode haver uma dificuldade de compatibilizar as decisões das Cortes internacionais com a legislação do Estado. Foi o que se observou na decisão da Corte interamericana acerca da responsabilidade dos Estados por crimes praticados no contexto da ditadura, visto que as leis de anistia a crimes de tortura existentes seriam incompatíveis com a convenção interamericana de direitos humanos.
b) Possibilidade de entrega de brasileiros natos e prisão perpétua no Tribunal Penal Internacional.
c) Entre direito supranacional e direito estatal.
d) Entre ordens jurídicas estatais.
A ideia de transconstitucionalismo significa que nenhuma ordem jurídica tem primazia em relação a outra, mas qualquer solução deve ser pautada por um diálogo e pela incidência das normas relevantes para esses diferentes níveis de interação.
7. Neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo se revela como um novo constitucionalismo, em que se busca um aprimoramento do constitucionalismo contemporâneo, atribuindo-se uma importância diferenciada à moral e aos valores sociais. Nele, esses valores são garantidos mediante princípios que têm status de norma e devem ser respeitados e aplicados independentemente de qualquer outra fonte normativa.
Vai além das constituições dirigentes e de normas programáticas. Nele, o Poder Judiciário é trazido como um garantidor de direitos, deixando a função legislativa em segundo plano.
O neoconstitucionalismo tece críticas às constituições excessivamente dirigentes recheadas de normas programáticas, cuja aplicabilidade é indireta, mediata e não integral, já que, se a norma está prevista na Constituição, precisa ter efetividade.
Em conclusão, no neoconstitucionalismo trabalha-se com aideia de se extrair a máxima efetividade da Constituição, que ocupa o centro do sistema jurídico.
Apesar de esse ser um assunto bastante teórico, já foi objeto de provas e da jurisprudência dos tribunais. Vejamos o seguinte trecho de um julgado do STF:
União Estável Homoafetiva – Legitimidade Constitucional – Afeto como Valor Jurídico – Direito à Busca da Felicidade – (...) A força normativa de que se acham impregnados os princípios constitucionais e a intervenção decisiva representada pelo fortalecimento da jurisdição constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo, em ordem a permitir, numa perspectiva de implementação concretizadora, a plena realização, em sua dimensão global, do próprio texto normativo da Constituição. Nesse contexto, o postulado constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o princípio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais (STF, RE nº 477.554/MG, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 1º de julho de 2011, DJe em 03.08.2018 − Informativo nº 635).
Da análise do referido julgado do STF nota-se que a aplicação do neoconstitucionalismo deixa claro que não basta termos um texto constitucional que consagre direitos, é preciso realizá-lo, adimpli-lo, cumpri-lo em sua plenitude.
7.1. Marcos do Neoconstitucionalismo
Luís Roberto Barroso delineou os marcos do neoconstitucionalismo, sendo eles: marco histórico; marco filosófico e marco teórico. Vejamos cada um deles.
a) Marco histórico
Considera-se como marco histórico do neoconstitucionalismo o pós-Segunda Guerra Mundial, isso ocorre porque com o fim da Segunda Guerra Mundial e o fim dos regimes nazista e fascista na Europa, percebeu-se que a mera legalidade e o mero respeito às instituições formais do Estado não eram suficientes para assegurar que a humanidade tivesse sua vida e dignidade protegidas do excesso de poder.
A Segunda Guerra Mundial foi um marco importante para o gradual reconhecimento do sistema de proteção dos direitos humanos e a proteção dos direitos fundamentais passou a ser uma pauta mundial.
Por tudo isso, Luís Roberto Barroso entende que a Segunda Guerra Mundial pode ser vista como um marco histórico para o neoconstitucionalismo, pois representa o momento de maior preocupação dos Estados com a proteção de direitos.
b) Marco filosófico
O marco filosófico é representado pelo pós-positivismo e pela normatividade dos princípios. Do ponto de vista filosófico, o Direito como um todo, e o direito constitucional especificamente, passam por alguns momentos.
Até o início do século XX a corrente filosófica que orientava a compreensão do direito era o jusnaturalismo. De forma bastante sintética, o fundamento essencial dos direitos fundamentais até então remontava a ideia contratualista de direito natural. O ideal jusnaturalista entendia que direitos fundamentais importantíssimos ao homem preexistiam ao Estado e, por isso, deveriam ser preservados.
Com o Positivismo Normativista de Kelsen houve a dissociação entre o direito, moral e ética que resultaram em regimes nos quais a mera legalidade formal se tornou um argumento para a violação de direitos.
Por sua vez, o Pós-positivismo promoveu a reaproximação entre direito e moral e passou a valorizar os princípios como espécie normativa. Por isso, Luís Roberto Barroso considera como marco filosófico do neoconstitucionalismo o pós-positivismo.
c) Marco teórico
Quanto ao marco teórico, Barroso sugere três pontos importantes no neoconstitucionalismo:
1) A força normativa da Constituição que significa que a Constituição teria seu caráter de norma jurídica reconhecida e valorizada de forma mais intensa do que antes.
2) O novo papel do Judiciário e da jurisdição que significa que a Constituição tem sua normatividade reconhecida de forma cada vez mais intensa. Com a necessidade de proteção dos direitos fundamentais, a Constituição se apresenta como um instrumento forte, visto que quando se constitucionaliza um tema ele se torna importante e deve ser resguardo e pelo Judiciário por meio do Controle de Constitucionalidade.
3) Nova interpretação da Constituição decorrente da valorização do caráter científico do direito constitucional. Com todas as particularidades existentes nas normas constitucionais, a ciência do direito constitucional se reinventa e vai desenvolvendo novas características para explicar o fenômeno constitucional.
7.2. Características do neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo possui características que o identifica, sendo elas:
a) valorização dos princípios, pois estes passam a ser normas jurídicas;
b) a Constituição passa a ocupar um lugar central na sociedade;
c) crítica ao positivismo puro e rígido;
d) convivência de diversos valores, por vezes contraditórios entre si, por meio da ponderação de princípios e interesses;
e) reconhecimento definitivo da força normativa da Constituição.
Além dessas, pode-se mencionar ainda outros pontos importantes para o neoconstitucionalismo:
a) migração de temas legislativos para a Constituição configurando a constitucionalização de temas sensíveis;
b) início de uma nova hermenêutica constitucional interpretando os institutos à luz dos princípios constitucionais;
c) inauguração de um novo modelo de Estado de Direito;
d) ativismo judicial, ou seja, o Judiciário ganha força e papel relevante na proteção da Constituição e dos direitos fundamentais por ela tutelados.
7.3. Ativismo judicial e judicialização de políticas públicas
O ativismo judicial ganha força com o neoconstitucionalismo. Significa um poder judiciário mais atento e ativo, uma verdadeira mudança de papel e de comportamento do Poder Judiciário. Em suma, é a postura de um Judiciário proativo que interpreta e aplica a Constituição mesmo em situações não expressamente previstas em texto.
Sobre o ativismo judicial, Luís Roberto Barroso diz que “o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”.
Assim, o ativismo judicial está ligado a uma participação mais ampla do Judiciário na concretização dos fins constitucionais, o que prova, inevitavelmente, uma interferência na atuação dos outros Poderes.
É importante destacar que, enquanto o ativismo judicial é uma atitude, um comportamento, a judicialização é um fato, uma circunstância que decorre da postura mais ativa do Judiciário.
O Supremo Tribunal Federal (STF) possui uma postura mais ativista e a demonstra por meio de alguns precedentes e linhas de decisão, especialmente no que diz respeito a efetivação de políticas públicas, como, o fornecimento de medicamentos pelo Estado, garantia de condições dignas aos detentos, efetivação do direito a saúde e diversos outros casos nos quais as políticas públicas são insuficientes.
7.4. Críticas ao neoconstitucionalismo
De modo geral, as principais críticas ao neoconstitucionalismo são:
a) desvalorização dos Poderes Legislativo e Executivo, em especial da política;
b) excesso de ativismo judicial.
Como visto, com o neoconstitucionalismo o Poder Judiciário passa a ter papel central, e toda e qualquer decisão política passa a ser jurisdicionalizada. Ocorre que a judicialização excessiva de temas reservados à política pode causar um enfraquecimento do Poder Legislativo e a desconsideração do planejamento do Poder Executivo. Além disso, com o excesso de ativismo judicial haveria a criação de direitos não previstos por juízes que não são eleitos. Lembremos que os membros dos Poderes Executivo e Legislativo são escolhidos por processo democrático e eleitos de acordo com a vontade popular, o que não ocorre com os membros do PoderJudiciário.
O principal crítico do excesso de ativismo judicial no Brasil é o professor Daniel Sarmento, que menciona que “neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no Judiciário expectativas que ele nem sempre terá como atender de forma satisfatória. Um dos efeitos colaterais desse fenômeno é a disseminação de um discurso muito perigoso, de que o voto e a política não são tão importantes, pois relevante mesmo é a interpretação dos princípios constitucionais realizada pelo Supremo Tribunal Federal”.