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1 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 3.1 INTRODUÇÃO Organização administrativa é uma parte do Direito Administrativo que estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem. O Estado, como instituição política, foi criado para cuidar dos interesses coletivos da sociedade e, por essa razão, quando desenvolve e executa a sua plataforma político-social torna-se o responsável em gerar e gestar o bem-estar comum. Para atingir a sua finalidade é submetido a um conjunto de normas e princípios, conhecido como regime jurídico de direito público. O Estado ao realizar essa finalidade se obriga a balizas de atuação as quais se reveste em zelar pela prevalência do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade desse interesse. O Estado, organização política, conhecido como Setor Público, foi concebido para promover de forma democrática os interesses coletivos1 A fim de entender como o Estado se organiza para prestar as suas atividades administrativas, basta primeiramente visualizar a estruturação das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar as funções administrativas. Essa organização ocorre normalmente por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores. A Administração Pública no âmbito Federal foi estruturada no Decreto-Lei nº 200/67 que sistematizou as pessoas jurídicas que a integram. A CF/88 recepcionou esse decreto. Assim, a Administração Pública se divide em Direta e Indireta. O art. 4º do referido Decreto declara que a Administração Direta se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Da mesma forma, disse que a Administração Indireta compreende as entidades, dotadas de personalidade jurídica própria e enumera como sendo as: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. 1 Montesquieu importante filósofo que defendia aspectos democráticos de governo e o respeito ás leis. Para ele o poder ou a função do Estado se divide em três: Executivo. Legislativo e Judiciário. Critério Definição Administração Pública Formal, Orgânico ou Subjetivo: é o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa, (agentes, bens, órgãos). São os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. O Estado quando pensado no aspecto físico, estrutural. administração pública Material ou Objetivo: é a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou ainda, função administrativa. Atividade Administrativa ou Função Administrativa É a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, de âmbito federal, estadual, distrital e municipal, em acordo com o Regime Jurídico de Direito Público, visando ao bem comum. Representa um múnus público. PESSOAS FEDERATIVAS ou POLÍTICAS são diferentes dos ENTES ou PESSOAS ADMINISTRATIVAS porque possuem capacidade política, essa oferece competência para a edição das suas próprias Leis inovando o ordenamento jurídico. A capacidade de legislar possibilita as Pessoas Federativas ou Políticas de criarem, conforme seus interesses, pessoas puramente administrativas, isto é, Entes ou Pessoas Administrativas que irão compor as suas respectivas Administrações Indiretas. PESSOAS FEDERATIVAS ou POLÍTICAS São as especificadas diretamente na Constituição com competências limitadas e de exercício nos limites por ela (CF/88) determinada. Possuem plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Eles detêm capacidade política e administrativa, da primeira decorre a sua competência para legislar. União, Estados, Distrito Federal e os Municípios; ENTES ou PESSOAS ADMINISTRATIVAS É a Administração Pública Indireta. Elas não possuem capacidade política, apenas a capacidade administrativa. As suas atribuições são desempenhadas nos exatos termos da lei que as criou ou autorizou sua criação, conforme o caso. Autarquias, Fundações públicas, Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista. A administração é o instrumento de que dispõe o Estado para executar as decisões políticas do governo. U n id a d e Administração Pública é o aparelhamento do Estado que tem por objetivo realizar serviços, visando à satisfação de necessidades coletivas. 2 Importante relacionar que a mesma estrutura organizacional para a esfera federal é observada para as demais pessoas políticas, logo, as esferas estaduais, municipais e distritais possuem um certo grau de conformidade na estrutura da sua organização administrativa. Existe ainda a presença de pessoas jurídicas de direito privado (particulares) que estão fora dessa estrutura da Administração Pública, mas, que prestam serviços públicos (ex.: concessionárias ou permissionárias de serviços públicos) e as que cooperam com o Estado na realização de seus fins (ex.: entes de cooperação). 3.2 TEORIA SOBRE A RELAÇÃO DO ESTADO COM OS AGENTES PÚBLICOS O nosso Estado é considerado um ente personalizado, seja no âmbito internacional, seja internamente. Como ele é uma Federação – República Federativa do Brasil, vigora o pluripersonalismo2, porque além da pessoa jurídica central – União - existem outras internas que compõem o sistema político. Os Entes Políticos da nossa Federação possuem personalidades jurídicas próprias e, portanto, são sujeitos de direitos e obrigações no nosso ordenamento jurídico, assim, sendo o nosso Estado, uma pessoa jurídica de direito público (ente em abstrato) uma ficção do ordenamento jurídico a sua manifestação de vontade ocorre por meio de pessoas físicas que são consideradas agentes públicos. Entre a pessoa jurídica do ente político e os agentes públicos, compõe o Estado uma estrutura organizacional (partições internas – repartições públicas), necessária a alcançar as atividades que estão a seu cargo. Os órgãos públicos são constituídos pelas repartições públicas. A teoria do órgão3, também chamada de teoria da imputação volitiva, estabelece que o Estado manifesta sua vontade por meio dos órgãos que integram a sua estrutura, de tal forma que quando os agentes públicos que estão lotados nos órgãos manifestam a sua vontade, esta é atribuída ao Estado. O órgão4 é apenas parte do corpo do ente político ou da entidade administrativa, todas as manifestações de vontade dos órgãos são consideradas como manifestações de vontade da própria pessoa jurídica da qual fazem parte. Repetindo, a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes públicos. 3.3 Órgãos Públicos São unidades abstratas que sintetizam vários círculos de atribuição do Estado, não possuindo vontade nem ação, de modo que não podem ser sujeitos de direitos ou obrigações. Os órgãos são meras repartições de atribuições, de forma que não detém personalidade jurídica própria. Eles atuam em nome da pessoa jurídica a que se vinculam e expressam a vontade dessa entidade. Os órgãos são meros instrumentos de ação das pessoas jurídicas. 3.3.1 CAPACIDADE PROCESSUAL DE ÓRGÃOS 2 Carvalho Filho José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, p 65. 3 A teoria do órgão foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke, e hoje é universalmente aceita pela doutrina e pela jurisprudência. 4 Lei nº 9784/99 no seu inciso do §2º do Art. 1º conceitua que órgão e a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Entes, Entidades ou Pessoas São as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Entes Políticos Entidades Estatais União, Estados, Distrito Federal e Municípios Personalidade jurídica de Direito Público Entes Administrativos Entidades Autárquicas Autarquias São pessoas jurídicas que desempenham função administrativa. Personalidadejurídica de Direito Público Entidades Fundacionais Fundações Públicas Entidades Paraestatais Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista pessoas jurídicas que desenvolvem atividade econômica (CF, art. 173). Personalidade jurídica de Direito Privado Entidades Privadas Entidades Paraestatais São as que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa (delegação). Não são integrantes da Administração Pública formal Personalidade jurídica de Direito Privado São os serviços sociais autônomos - atividades de utilidade pública e desenvolvimento da cidadania. Personalidade jurídica de Direito Privado Órgãos Públicos São centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertençam. São unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta. (Lei nº 9.784/99). NÃO POSSUEM PERSONALIDADE JURÍDICA própria, sendo que os atos proferidos são atribuídos à entidade estatal a que pertençam. Agentes Públicos São todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública (art. 2º, da Lei nº 8.429/92). São pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. O Estado manifesta suas vontades por meio dos órgãos que integram a sua estrutura administrativa. A manifestação de vontade do agente público que atua no órgão público se confunde com o próprio órgão. 3 A ausência de personalidade jurídica também explica a ausência, em regra, de capacidade processual dos órgãos. A capacidade processual é a possibilidade de toda pessoa (física ou jurídica) figurar em qualquer dos polos de uma relação processual (como autor ou réu) que se ache no exercício de seus direitos. O órgão não possui capacidade processual. Essa é a regra. Entretanto, há órgãos que podem ter capacidade para certos litígios, como o caso de impetração de mandado de segurança por órgãos de natureza constitucional, quando se trata de defesa de sua competência. Vale dizer, os órgãos públicos não podem ser acionados judicialmente para responder por danos causados por seus agentes a particulares. Com efeito, quem deve integrar o polo passivo ou ativo da ação judicial é a própria pessoa jurídica da qual o órgão faz parte. 3.3.2 CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS 3.3.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS Quanto à atuação funcional SINGULARES OU UNIPESSOAIS COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS Decisão por meio de um único agente. Decisão conjunta e majoritária dos membros. Quanto à estrutura Simples Compostos Um só centro de competência; não há outros órgãos internos. Dividido em outros órgãos menores que realizam funções principais do órgão superior e, também, funções auxiliares. Quanto à posição estatal Independentes Autônomos Superiores Subalternos Existência e origem fundamentada na própria Constituição ─ Subordinam-se ao chefe dos órgãos independentes; Planejamento, supervisão, coordenação e controle. Exercem atribuições de direção, decisão e controle. São hierarquicamente subordinados aos demais órgãos. Os órgãos primários do Estado estão localizados na cúpula de cada um dos três Poderes. Auxiliam diretamente os órgãos independentes; Estão subordinados hierarquicamente aos órgãos independentes e autônomos; Exercem apenas atividade operacional / executória; Os agentes políticos são os que dirigem os órgãos ─ Possuem autonomia administrativa e financeira; ─ São dirigidos por seus membros que são agentes políticos. ─ Possuem poder de direção, controle, decisão e comando de assuntos de sua competência; ─ Sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta; ─ Dirigidos e ocupados por agentes administrativos. ─ Reduzido poder decisório; ─ Realização de serviços de rotina. ─ Dirigidos e ocupados por agentes administrativos. A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. 5 Em regra, os órgãos não possuem capacidade processual, mas a doutrina e a jurisprudência, excepcionalmente, reconhecem a capacidade processual ou “personalidade judiciária” de órgãos públicos de natureza constitucional quando se tratar da defesa de suas competências ou prerrogativas funcionais, violadas por ato de outro órgão. CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS Os órgãos podem ser definidos como compartimentos ou centro de atribuições que se encontram inseridos dentro de determinada pessoa jurídica; Não se confundem com a pessoa jurídica a pessoa jurídica é o todo, enquanto os órgãos são parcelas integrantes do todo A divisão em órgãos é fenômeno que existe tanto na estrutura das pessoas políticas (Administração Direta) quanto na estrutura das entidades da Administração Indireta; Criação e a extinção de órgãos A criação é justificada pela necessidade de especialização das funções estatais, No âmbito da Administração Direta, a criação e a extinção de órgãos dependem de lei. Criação por decreto do chefe do Poder Executivo desde que não impliquem aumento de despesa Não possuem: personalidade jurídica (não são sujeitos de direitos) patrimônio próprio capacidade processual Excepcionalmente, órgãos independentes e autônomos podem ter capacidade processual5 para a defesa de suas prerrogativas institucionais (capacidade processual = personalidade judiciária). – Decorrem diretamente da CF/88; – Não há subordinação hierárquica; EX: Casas legislativas, Tribunais, Ministério Público e Chefia do executivo. 4 3.4 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO O Estado, como administrador, age, basicamente, de duas maneiras: centralizada (concentrada e desconcentrada) e descentralizada (concentrada e desconcentrada). Os conceitos de centralização e descentralização são decorrentes da simples formação das palavras. 3.4.1 CENTRALIZAÇÃO Denomina-se forma centralizada de prestação dos serviços ou prestação direta. A centralização administrativa6 é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermédio de seus inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem a sua estrutura funcional. A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. 3.4.2 DESCENTRALIZAÇÃO O ente federativo passa a não atuar sozinho repassando o exercício de parte de suas atribuições a outras pessoas, físicas ou jurídicas. A atividade administrativa é retirada do centro da administração do ente federativo e repassada para pessoas de fora da administração direta (sejam elas criadas à administração indireta ou particulares). Importante diferenciar a Descentralização administrativa da Descentralização política a primeira ocorre no repasse de competências (atribuições) a outras pessoas (jurídicas ou físicas) da administração indireta à na segunda ocorre transferência ou a concorrência de competências políticas exercidas por entes políticos constitucionalmente. Essa descentralização política é que o ente descentralizado a exerce por meio de sua capacidade legislativa. Existe constitucionalmente o deslocamento e distribuição de competências políticas (que são concorrentes), com soberania ou autonomia para legislar, ditar seus propósitos e governar, o que é realizado pela Constituição Federal. 3.4.2.1 MODALIDADES DE DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Atualmente a doutrina reconhece comosendo quatro tipos de descentralização administrativa: D ES C EN TR A LI ZA Ç Ã O A D M IN IS TR A TI V A Por COLABORAÇÃO7 DELEGAÇÃO (Concessão ou Permissão) ocorre quando a execução de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de Direito Privado ou Física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. 6 Centralização administrativa, é o próprio ente federativo quem age. O ente federativo poderia agir por meio de um único órgão (centralização- concentrada) ou de dois ou mais órgãos (centralização-desconcentrada). No campo administrativo, a atuação centralizada por meio de um único órgão (concentrada) é de aplicação teórica, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. 7 Lei nº 8.987/95 - Lei Geral das concessões e permissões de serviços públicos que dispõe das formas de delegação de serviços públicos: concessão ou permissão de serviços públicos. SENTIDO COMUM DA FORMAÇÃO DAS PALAVRAS CENTRALIZAÇÃO Realização de tarefas com um só comando, todas as decisões passam por uma única pessoa. DESCENTRALIZAÇÃO As tarefas são realizadas sob o comando de mais de uma pessoa, pressupõe a existência de independência, autonomia de decisão porque são pessoas distintas. Descentralização Política ou Vertical É a repartição de competências iniciando na União até o Município conforme a CF/88 Descentralização Administrativa ou Horizontal Ente Político transfere competências no âmbito administrativo de mesmo nível criando um novo ente. Posição estatal Independentes ou Primários Autônomos – Subordinados diretamente aos órgãos independentes; – Plena autonomia financeira, técnica e administrativas; EX: Ministérios, Secretarias e AGU. Superiores ou Diretivos – Encarregados do controle e direção; – Não gozam de autonomia financeira e administrativa. EX: Gabinetes, inspetorias e divisões. – Encarregados dos serviços rotineiros; – Pouco ou nenhum poder decisório. EX: Portarias, seções de expedientes e Protocolos. Subalternos ou Subordinados Na descentralização política o ente descentralizado exerce suas atribuições por meio de seu corpo legislativo. A existência da capacidade legislativa é a principal característica que diferencia a descentralização política da descentralização administrativa. 5 Por SERVIÇOS FUNCIONAIS ou TÉCNICA é aquela em que o Poder Público cria uma pessoa jurídica de Direito Público ou Privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. SOCIAL é caracterizado, essencialmente, pela existência de novos mecanismos de associação e parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada, ora com fins lucrativos, ora sem fins lucrativos. Nesse caso, as atividades públicas, antes desempenhadas por estruturas estatais, são repassadas para corpos não estatais (são paraestatais). TERRITORIAL são geograficamente delimitados e possuem capacidade genérica, abrangendo serviços como saúde, justiça, segurança e outros. Nesse caso, eles não têm autonomia, em que pese o fato de gozarem de capacidade legislativa, o que não é comum em uma descentralização administrativa. 3.4.3 DESCONCENTRAÇÃO É uma técnica administrativa utilizada internamente a uma corporação pública, ou seja, no interior da repartição pública. Com a desconcentração, surgem novas áreas, repartições, todas desprovidas de personalidade jurídica, enfim, os órgãos criados na desconcentração são novos centros individualizados de competências. Desconcentração é a distribuição, deslocamento de atribuições, dentro da mesma pessoa jurídica. Ocorre essa técnica administrativa quando o serviço passa de uma determinada repartição administrativa para outra dentro da mesma pessoa jurídica8. DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO Técnica Administrativa Distribuição de Competência Ocorre no interior de uma só Pessoa Jurídica Ocorre a transferência para uma outra pessoa jurídica ou física Tem como base a hierarquia. Quando existe o deslocamento de um serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica. Não existe hierarquia. Existe controle e fiscalização daquele que deslocou a prestação de serviço. Há subordinação. Não há subordinação. 3.5 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA 3.5.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA Administração Direta é o conjunto formado pela somatória de todos os órgãos públicos integrantes da estrutura de cada entidade federativa recebe o nome de Administração Pública Direta ou Centralizada. Assim, pertencem à Administração Direta, além das próprias entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, também os Ministérios, Secretarias, Delegacias, Tribunais, Casas Legislativas, Prefeituras, Ministério Público, Defensorias, Tribunais de Contas etc. Administração Pública direta é, pois, o conjunto de órgãos das pessoas políticas — União, Estados, Distrito Federal e Municípios - que têm como função típica a atividade administrativa do Estado, por expressa determinação legal. Administração Direta corresponde a todos os órgãos, desprovidos de personalidade, que sejam ligados à própria pessoa política, a qual, no caso federal, é a União. Administração Direta é um conjunto de órgãos internos a cada um dos Poderes Políticos da pessoa integrante da Federação, ou seja, a Administração Direta existe em todos os Poderes. Os entes que compõem a Administração Direta, por serem pessoas jurídicas de direito público, estão sujeitos a esse regime especial, portanto, possuem PRERROGATIVAS e OBRIGAÇÕES, o que é extensível às suas estruturas internas, isto é, aos seus órgãos. A Administração Direta tem: ─ subordinação aos procedimentos financeiros públicos, como regras contábeis e aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal; ─ submissão às exigências de concurso público (art. 37, II, da CF) e do dever de licitar (art. 37,XXI, da CF). ─ os seus atos administrativos gozam dos atributos de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de coercibilidade; ─ seus contratos, seguem o regime administrativo, contando com as cláusulas exorbitantes; ─ gozam de privilégios tributários, tal como a imunidade recíproca para os impostos (art. 150, VI, “a”, da CF). ─ tratamento de Fazenda Pública; ─ seus bens estão protegidos pelo regime público, sendo alienáveis de forma condicionada, impenhoráveis, imprescritíveis, não podem ser objeto de oneração e de usucapião; ─ o pagamento de seus débitos judiciais está sujeito ao regime de precatório (art. 100 da CF). 3.5.2 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A Administração Pública indireta tem a sua constituição mediante a criação de pessoas jurídicas distintas do Estado, por ele criadas, cuja função típica é a atividade administrativa pública. Excepcionalmente, algumas dessas entidades - 8 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. POR SERVIÇOS (outorga) POR COLABORAÇÃO (delegação) O Estado cria a entidade. O Estado, em regra, não criará a entidade que executará a atividade. Ocorre a transferência de TITULARIDADE e EXECUÇÃO da atividade objeto da descentralização. Ocorre a transferência da EXECUÇÃO da atividade, mas não da TITULARIDADE da atividade. Descentralização ocorre mediante LEI. Descentralização ocorre mediante CONTRATOS ou ATOS ADMINISTRATIVOS. Administração Direta ou centralizada consiste no conjunto de órgãos públicos que compõem a estrutura dos Entes Federativos (União, Estados, DF e Municípios). Desconcentração As tarefas ou atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de escalões superiores para escalões inferiores, dentro da mesma pessoa jurídica (repartição pública). 6 sociedades de economia mista e empresas públicas - exercem atividade econômica que não é típica da Administração Pública. Os entes da Administração Pública indireta não estão subordinados ao ente maiorque a criou, estão apenas vinculados. Essa vinculação, no caso da União, se traduz na supervisão ministerial, que implica um controle de finalidade. O Decreto-lei nº. 200/67, alterado pela Lei nº. 7.596/87, estabelece como entes da Administração Pública indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, e as sociedades de economia mista. A administração indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à administração direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. A descentralização objetiva a execução de algumas tarefas de interesse do Estado por outras pessoas jurídicas. Quando o Estado não pretende executar certa atividade através de seus próprios órgãos, ele transfere a sua titularidade ou execução a outras entidades. A administração indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. (inciso II, do art. 4º, do Decreto-lei nº 200/67) Conforme a lei nº 11.107/05, também compõe a administração a indireta os consórcios públicos de personalidade jurídica de direito público, também conhecidos como associações públicas. No entanto, tais entidades possuem natureza jurídica de autarquia, pois a elas são atribuídas todas as prerrogativas que a ordem jurídica dispensa às autarquias em geral. Diz o § 1º da referida lei: "O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados." A administração indireta é formada por pessoas jurídicas, também denominadas de entidades. A Lei nº 9784/99 define entidade como "a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica". 3.5.2.1 CARATERÍSTICAS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A Administração Indireta possui características aplicáveis a todas as suas pessoas jurídicas. São as seguintes: As pessoas jurídicas da administração indireta têm personalidade jurídica própria Elas respondem por seus atos, que têm patrimônio e receita próprios, independente da origem do patrimônio ou receita. A receita que integra os seus cofres o dinheiro passa a ser dela. Elas têm autonomia administrativa, técnica e financeira. As pessoas jurídicas da administração indireta NÃO têm nenhuma AUTONOMIA POLÍTICA. Criação ou extinção das pessoas jurídicas da administração indireta depende de lei. Cada pessoa jurídica da administração indireta terá a sua própria lei criadora. Somente por LEI ESPECÍFICA poderá ser CRIADA a AUTARQUIA e AUTORIZADA a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação de direito privado, neste último caso, a lei complementar definirá as áreas de sua atuação. (art. 37, inc. XIX da CF) A fundação pública pode submeter-se a qualquer dos regimes jurídicos. O Poder Público poderá instituir uma fundação e dar a ela o regime público ou o regime privado. a fundação pública é considerada espécie de autarquia, denominada autarquia fundacional, portanto, a lei cria essa pessoa jurídica. a fundação pública pode receber o regime privado, sendo então denominada fundação governamental, submetida ao mesmo regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista, logo, a lei autoriza a sua criação. Cada pessoa jurídica da administração indireta tem uma finalidade específica que deve ser prevista em LEI princípio da especialidade A finalidade só poderá sofrer qualquer tipo de alteração por meio de LEI aplica-se aqui o paralelismo de formas As Pessoas Jurídicas da administração indireta não têm fins lucrativos O estado não intervirá na atividade econômica Somente quando for imprescindível à segurança nacional e for de interesse coletivo. através da Empresa Pública e Sociedade de Economia Mistas (art. 173 da CF) Administração Direta tem relação de controle com a Administração Indireta. Ocorrendo a descentralização a Administração Indireta só está sujeita ao controle não existindo a hierarquia em relação a Administração direta. Esse controle poderá ser realizado dentro da própria pessoa jurídica, caracterizando um controle interno ou, ainda, por pessoas ou órgãos estranhos à sua estrutura, configurando um controle externo. O controle ocorre então pelo próprio Poder EXECUTIVO, pelo Poder LEGISLATIVO, pelo poder JUDICIÁRIO. Lei CRIA a Autarquia por essa razão, na sua promulgação ela passa a existir. Quanto a Lei AUTORIZA a criação, caso das demais, se faz necessário o REGISTRO da entidade. Pessoa Jurídica de natureza empresarial, o contrato social será registrado na JUNTA COMERCIAL. Quando a natureza não for empresarial o estatuto será registrado no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. A LEI CRIA a autarquia, a LEI também a EXTINGUE. LEI AUTORIZA a criação das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação pública de direito privado, LEI AUTORIZA a sua EXTINÇÃO. Lei complementar definirá as possíveis finalidades, de forma abstrata, da fundação governamental. A lei ordinária específica autoriza a sua criação. Ficará obrigada ao registro. 3.5.3 Autarquias PESSOAS JURÍDICAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA De direito público De direito privado AUTARQUIAS EMPRESAS PÚBLICAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA AGÊNCIAS REGULADORAS FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS Somente após os registros é que elas efetivamente existirão. Paralelismo de formas http://pt.wikipedia.org/wiki/Autarquia http://pt.wikipedia.org/wiki/Funda%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica http://pt.wikipedia.org/wiki/Empresa_p%C3%BAblica http://pt.wikipedia.org/wiki/Sociedade_de_economia_mista http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_p%C3%BAblico http://pt.wikipedia.org/wiki/Associa%C3%A7%C3%A3o 7 As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas e extintas por Lei, com finalidade própria, sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades administrativas típicas de Estado, gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou e por não serem subordinadas a nenhum órgão ficam apenas sujeitas ao controle da administração direta. Tem como objetivo desenvolver atividades típicas de estado, que não pode ser transferida a qualquer pessoa. As autarquias podem ser: Tipo Critérios Exemplos AUTARQUIAS TERRITORIAIS São unidades administrativas descentralizadas por área geográfica. O critério utilizado para tais autarquias não é o geográfico, mas sim o material (por tarefa), em uma espécie de especialização da entidade. Universidade Federal da Fronteira Sul (IFFS) atua região norte do RS e na região sul de SC. SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste; AUTARQUIAS ASSISTENCIAIS Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA); AUTARQUIAS CULTURAIS Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) AUTARQUIAS PREVIDENCIÁRIAS Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) AUTARQUIAS PROFISSIONAIS incumbidas da inscrição de certos profissionais e fiscalização de suas atividades Conselho de Administração(CRA), o Conselho de Engenharia Medicina(CREA), o Conselho de Arquitetura(CAU), e outros AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS entidades que se destinam às diversas atividades administrativas Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (INMETRO); Banco Central (BACEN); Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) AUTARQUIAS DE CONTROLE são as agências reguladoras Agência Nacional da Águas (ANA); Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e outras A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB não é uma entidade da administração indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Na visão do STF, a OAB não é autarquia!3.5.3.1 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO A criação e a extinção de uma autarquia são feitas por intermédio de lei ordinária específica, conforme previsão do art. 37, XIX, da CF. 3.5.3.2 CONTROLE As Autarquias estão sujeitas a controle interno e externo, o controle interno é realizado pelos seus próprios órgãos e o controle externo pela Administração Direta, pelos Poderes Judiciário e Legislativo, seja pelo povo, por via dos instrumentos e regras existentes. 3.5.3.3 ATOS E CONTRATOS As autarquias se relacionam por meio de atos e negócios jurídicos com terceiros, essas relações jurídicas são equivalentes as das pessoas jurídicas da Administração Direta. Assim todas às atividades das autarquias, por determinação legal possuem as mesmas prerrogativas genéricas, poderes e sujeições que o Estado. Os atos administrativos e devem obedecer a todos os seus elementos, tais como: sujeito competente, forma prescrita em lei, motivo legal, objeto lícito e finalidade pública. Os atos administrativos praticados gozam dos atributos de presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade, o que significa, respectivamente, que são legais, legítimos e verdadeiros até que se prove o contrário, podem ser praticados independentemente da presença do Poder Judiciário e são coercitivos, obrigatórios. Assim como a Administração Direta as autarquias também têm a possibilidade de revisão de seus atos, seja para invalidá-los, quando ilegais, ou revogá-los, quando inconvenientes, como exercício do princípio da autotutela. As autarquias estão obrigadas ao procedimento licitatório, consoante regras da Lei n. 8.666/93 e da Lei n. 10.520/02, só não tendo que realizá-lo quando a própria norma expressamente liberá-lo, como ocorre com as hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitação previstas no diploma. Os contratos celebrados pelas autarquias também seguem o regime jurídico especial, sendo regulados pela legislação específica, e gozam das famosas cláusulas exorbitantes, que garantem prerrogativas de modificar ou rescindir unilateralmente o contrato por razões de interesse público ou por descumprimento contratual por parte do contratado e ainda de fiscalizar o contrato, aplicar penalidades ao contratado e, ocupar provisoriamente os seus bens para garantir a continuidade dos serviços. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, sujeitos de direito e, assim, responsáveis pelos seus atos. Assim, quanto à responsabilidade civil, sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva, típica dessas pessoas, por determinações constitucionais (§ 6.º do art. 37 da CF/88). As autarquias contam, também, com imunidade com relação aos impostos que porventura incidam sobre seu patrimônio, renda e serviços (§ 2.º do art. 150 da CF/1988) vinculados a suas atividades essenciais. Note que tal imunidade não se refere à totalidade de tributos, mas sim aos impostos ligados às atividades essenciais das autarquias. Autarquia é a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. A autarquia tem administração própria, órgãos próprios, patrimônio próprio, recursos próprios, negócios e interesses próprios, direitos, poderes e responsabilidades próprias. 8 Com relação ao patrimônio, bens e rendas, como qualquer entidade da Administração Indireta, a autarquia tem patrimônio próprio, desfrutam de personalidade jurídica própria e autonomia técnica, financeira e administrativa, independentemente de sua origem. Seu patrimônio pode ser bens móveis e imóveis oriundos da entidade estatal que as criou ou adquirido pela autarquia diretamente. Os bens pertencentes às autarquias são públicos (art. 98 do Código Civil), e, sendo bens públicos, contam com as características inerentes a estes, como a impenhorabilidade e a imprescritibilidade e a proteção de seus bens contra a usucapião. As receitas são oriundas do orçamento do ente político e de suas próprias atividades. Para as autarquias, a regra é a mesma aplicada a Fazenda Pública, quanto à prescrição decorre do Decreto n. 20.910/32, que define o prazo prescricional de cinco anos para propor ação contra ela e também para todo e qualquer direito. Do mesmo modo é aplicado para as dívidas passivas (crédito em favor de terceiros) prescrevem em cinco anos. Além de entrarem no regime de precatórios. As dívidas ativas (crédito em favor do Estado) têm execução por um processo especial previsto na Lei nº 6.830/80; As autarquias gozam de prazos dilatados, o Código de Processo Civil garante prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. A redação original do art. 39 da CF/88, de modo que cada ente da federação somente poderá instituir regime jurídico único para os respectivos servidores da administração direta, das autarquias e das fundações públicas. 3.5.4 FUNDAÇÃO A Fundação é um patrimônio destacado por um fundador com uma finalidade específica de atender os fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. (parágrafo único do art.62 do código civil) Conforme determina o art. 62 do código civil, para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura PÚBLICA OU TESTAMENTO, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. O Estado pode criar pessoas de Direito Público e pessoas de Direito Privado para realizar atividades que são úteis à coletividade. Para identificar se as pessoas criadas pelo Estado são públicas ou privadas, dependerá da análise da capacidade jurídica da pessoa. Só o exame da lei que lhe dá origem é que irá permitir conhecer sua fisionomia jurídica. Dessa forma, a capacidade da pessoa depende do regime que a lei lhe houver outorgado. O Supremo Tribunal Federal entende que a fundação pública pode ser seja instituída nos dois regimes, é possível que seja de direito público ou de direito privado. A FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO é uma espécie de autarquia, chamada de autarquia fundacional. A Lei que cria esse tipo de fundação (por ser espécie de autarquia) tem a mesma forma da que cria a autarquia. A fundação pública de direito público pode ser transformada em agência executiva. Ex: Fundação Orquestra Sinfônica de Porto Alegre (FOSPA), Fundação Instituto Gaúcho de Tradição e Folclore (FIGTF) são fundações de direito público do Estado do Rio Grande do Sul. As fundações públicas de direito público são espécies de autarquias revestindo-se das mesmas características jurídicas aplicáveis às entidades autárquicas. Podem exercer todas as atividades típicas da Administração Pública, como prestar serviços públicos e exercer poder de polícia. A FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO é o tipo de fundação pública, criada pela Administração Pública, com o regime de direito privado ao invés do regime especial. É chamada de FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL. A Lei autoriza sua criação e extinção. Por ter o regime de direito privado e ser uma entidade pública segue o mesmo regime de empresa pública e sociedade de economia mista. Ex: Instituto Municipal de Estratégia de Saúde da Família (instituída pela Prefeitura de Porto Alegre); Fundação Zoobotânica do Rio Grande do Sul (FZB) e outras. A FUNDAÇÃO PRIVADA, como por exemplo a Fundação Iberê Camargo e Fundação Maurício Sirotsky Sobrinho, ambas com sede em Porto Alegre, são fundações privadas sem fins lucrativos e não fazem parte da administração pública. Esse tipo de fundação privada sofre a fiscalização do Ministério Público Estadual, conforme o art. 66 do código civil que determina o controle de sua atuação para o não afastamento dos fins para os quais foi instituída. Trata-se, portanto, de controle finalístico. As fundações públicas instituídas pelo poder público (de direito público ou de direito privado) é dispensável a fiscalização do Ministério Público, independente da natureza da entidade, hajavista que o controle finalístico já é exercido pela respectiva Administração Direta (Ministério ou Secretarias que as criaram e o Tribunal de Contas do referido ente federativo). As fundações públicas de direito privado instituídas pelo poder público não se submetem integralmente ao Código Civil, por esta razão, não são controladas pelo Ministério Público. Fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público interno, instituídas por lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma dada finalidade pública. A fundação é instituída pelo Poder Público com personalidade jurídica, de Direito Público ou Privado, com patrimônio destinado, por força de lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle, nos limites da lei. As fundações governamentais são conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, criadas via autorização legislativa, por meio de escritura pública, tendo estatuto próprio, e instituídas mediante a afetação de um acervo de bens a determinada finalidade pública. 9 3.5.5 Agências reguladoras São autarquias de regime especial criadas com a finalidade de regulamentar, controlar e fiscalizar a prestação de serviços públicos desempenhada pelos concessionários, permissionários e autorizatários. As agências reguladoras são organismos que se inserem na atual tendência regulatória do Estado em relação aos mercados e à atividade econômica e empresarial. Essas autarquias vêm assumindo o inédito papel de poder concedente na concessão, permissão e autorização de serviços, conforme previsão do art. 2º da Lei n. 8.987/95, além do controle de atividades econômicas monopolizadas, elencadas no art. 177 da CF. Admite-se a criação dessas agências também na ordem estadual e municipal, respeitando-se sempre a distribuição constitucional de competências para a prestação dos serviços públicos. Considerando o regime autárquico ao qual estão submetidas, bem como o fato de existirem serviços públicos cuja titularidade, nos termos da Constituição Federal, pertence exclusivamente à União, a Estado-membro, ao Distrito Federal ou a Município, é possível a criação, mediante lei específica, dessa modalidade de autarquia em todas as esferas de poder referidas. Possuem maior autonomia administrativa, visto seus dirigentes serem garantidos por mandato fixo, devendo ser escolhidos e nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, f, da CF). Além disso, as agências reguladoras possuem também autonomia financeira. Os atos jurídicos por elas praticados, em princípio, são atos administrativos, possuindo referidas agências poder normativo para a edição de normas administrativas, em sua respectiva área de regulação. Da mesma forma, a celebração de seus contratos administrativos deve ser obrigatoriamente precedida de licitação e o acesso aos cargos públicos de carreira existentes nessas pessoas jurídicas deverá dar-se mediante concurso público, com exceção dos cargos de livre nomeação e exoneração. 3.5.6 Agências reguladoras São autarquias de regime especial criadas com a finalidade de regulamentar, controlar e fiscalizar a prestação de serviços públicos desempenhada pelos concessionários, permissionários e autorizatários. As agências reguladoras são organismos que se inserem na atual tendência regulatória do Estado em relação aos mercados e à atividade econômica e empresarial. Essas autarquias vêm assumindo o inédito papel de poder concedente na concessão, permissão e autorização de serviços, conforme previsão do art. 2º da Lei n. 8.987/95, além do controle de atividades econômicas monopolizadas, elencadas no art. 177 da CF. Admite-se a criação dessas agências também na ordem estadual e municipal, respeitando-se sempre a distribuição constitucional de competências para a prestação dos serviços públicos. As Agências Reguladoras têm as seguintes prerrogativas: 1. PODER NORMATIVO TÉCNICO: Regulamentar, fiscalizar, regular as diversas atividades. Esta função é uma função que define normas técnicas complementares à previsão legal. A agência não tem autonomia política, então todo o normatizar da agência se restringe a normas técnicas e normas técnicas complementares à previsão legal, ela não pode fugir do que está previsto em lei. Existe um poder regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como direito novo9. A eficiência da agência reguladora nessa função depende de uma autonomia maior que as demais autarquias. 2. INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA: Nomeação especial do dirigente (investidura especial) dessa autarquia especial depende da indicação do Presidente e da aprovação do Senado Federal (art. 52 da CF) em votação secreta. 9 Carvalho Filho José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, p 72. Fundações públicas Fundações governamentais Fundações Privadas Pessoas jurídicas de direito público Pessoas jurídicas de direito privado Pessoas jurídicas de direito privado Pertencem à Administração Pública Indireta Pertencem à Administração Pública Indireta Pertencem à Administração Pública Indireta Criadas por lei específica Criadas por autorização legislativa Criada por atos constitutivos de seus fundadores que podem ser Pessoas Jurídicas Privadas ou Físicas destinando parte de seu patrimônio A personalidade jurídica surge com a simples publicação da lei A personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, após publicação de lei autorizando e do decreto regulamentando a instituição A personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. São extintas por lei específica São extintas por lei com a baixa em cartório São extintas por falta de recursos que as mantém e seu patrimônio ser aplicado em outra fundação da mesma área de atuação Espécie do gênero autarquia Categoria autônoma Lei Complementar determina área de atuação Conforme o que determina o Código Civil Titularizam serviços públicos Não podem titularizar serviços públicos Podem ser em projetos colaboradoras de serviço público. 10 O mandato do dirigente tem prazo fixo, cada agência reguladora, tem seu prazo em lei específica e pode ser de 02, 03 ou 04 anos. Uma vez escolhido o dirigente, ele assumirá o mandato com prazo fixo. O dirigente só deixará o seu cargo por condenação judicial ou administrativa, renúncia ou findo o mandato. ENCERRADO esse mandato o dirigente se obriga a QUARENTENA (prazo de quatro meses, excepcionalmente em algumas agências, doze meses). Nesse período ele continua recebendo a remuneração de dirigente. A QUARENTENA é o IMPEDIMENTO do dirigente de trabalhar na iniciativa privada naquele mesmo ramo de atividade da agência reguladora em virtude das informações privilegiadas, mas, nada impede que ele assume a administração da iniciativa privada de OUTRO RAMO. 3. AUTONOMIA REVISIONAL HIERÁRQUICA: A agência reguladora tem o poder revisional que se exaure no âmbito interno. Os Ministérios exercerão o poder revisional de ofício ou por provocação (recurso hierárquico impróprio), quando as agências ultrapassem os limites de sua competência ou contrariem políticas públicas do governo central. 4. AUTONOMIA ECONÔMICO-FINANCEIRA: As agências reguladoras têm recursos próprios e recebem dotações orçamentárias para a gestão por seus próprios órgãos, visando aos fins que a lei as destinou. A instituição de taxas de regulação, das quais são contribuintes as pessoas jurídicas que executam atividades sob o controle da agência. Os atos jurídicos por elas praticados, em princípio, são atos administrativos, possuindo referidas agências poder normativo para a edição de normas administrativas, em sua respectiva área de regulação. Seus contratos administrativos devem ser obrigatoriamente precedidos delicitação e o preenchimento dos cargos públicos deverá dar-se mediante concurso público, com exceção dos cargos de livre nomeação e exoneração. 3.5.7 AGÊNCIAS EXECUTIVAS São autarquias ou fundações públicas, qualificadas como agências executivas a partir de decreto do presidente da República e responsáveis pela execução de determinado serviço público, em regime diferenciado em relação ao das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. Ideal da agência executiva foi a busca pela eficiência. As autarquias ou fundações governamentais devem cumprir dois pré-requisitos, quais sejam: a) elaboração de plano de metas; e b) celebração de contrato de gestão10 com o ministério ao qual se encontram vinculadas. O não cumprimento de algum dos dois pré-requisitos, as agências executivas podem ser desqualificadas por meio de novo decreto do presidente da República. 3.5.8 ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS A associação pública é a pessoa jurídica resultante da união de interesses de várias entidades estatais reunidas em um consórcio público. São pessoas jurídicas de direito público que podem ser formadas por entes políticos (União, Estados- membros, Distrito Federal e Municípios) reunidas em um consórcio público para a realização de objetivos de interesse geral e comum como, por exemplo, o desenvolvimento de projetos de saúde pública. Os consórcios públicos não são convênios. Os convênios não possuem personalidade jurídica própria, ao contrário do consórcio público, a união dará origem ao surgimento de uma associação pública. As associações públicas integram a Administração Pública indireta e estão sujeitas à fiscalização contábil e orçamentária dos tribunais de contas, sendo os seus atos considerados atos administrativos e devendo as contratações que efetuarem serem precedidas de licitação. AUTARQUIA AGÊNCIA REGULADORA (autarquia em regime especial) AGÊNCIA EXECUTIVA CRIAÇÃO Lei Lei Lei - Autarquia ou Autarquia Fundacional - Contrato de gestão + Decreto presidente. NATUREZA JURÍDICA Direito público Direito público Direito público ATIVIDADES Serviços públicos de natureza social e atividades administrativas (descentralizados) Serviços públicos de natureza social e atividades administrativas (descentralizados). Fiscalização e controle. Serviços públicos de natureza social e atividades administrativas (descentralizados). Efetiva execução das atividades administrativas. LICITAÇÃO Sim. Lei 8666/93 Sim. Lei 8.666/93 - Especifica a Consulta Sim. Lei 8.666/93. REGIME PESSOAL Regime estatutário. Regime estatutário. Regime único. CONCURSO Com concurso. Com concurso. Com concurso. RESPONSABILIDADE CIVIL Responde pelos agentes. Regra: objetiva. Responde pelos agentes. Regra: objetiva. Responde pelos agentes. Regra: objetiva. CONTROLE DOS ATOS TC, Judicial e Supervisão ministerial (finalístico) TC, Judicial e Supervisão ministerial (recurso hierárquico impróprio) TC, Judicial e Supervisão ministerial (finalístico) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA Imunidade recíproca. Imposto atividade fim. Imunidade recíproca. Imposto atividade fim. Imunidade recíproca. Imposto atividade fim. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS Fazenda pública. Fazenda pública. Fazenda pública. DÉBITOS JUDICIAIS Precatórios Precatórios Precatórios BENS Impenhoráveis Impenhoráveis Impenhoráveis ESCOLHA DO DIRIGENTE Presidente Presidente + aprovação do Senado (art. 52, III, ‘f’) Presidente (antes de ser AE era uma autarquia ou fundação). 10 Contrato de gestão surgiu no nosso ordenamento jurídico para definir aqueles celebrados entre dois entes da administração. Celebra a autarquia e ou fundação o contrato de gestão com Administração Direta. A autarquia e ou fundação recebe da administração Direta mais autonomia e mais recursos públicos. EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS: Agência Nacional de Petróleo – ANP Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS Agência Nacional de Águas – ANA. EXEMPLOS DE AGÊNCIAS EXECUTIVAS Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial - Inmetro Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas – ADA Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste - ADENE; 11 EXEMPLO INCRA, INSS, UFRJ, CREA, CRM… ANEEL, ANATEL, ANP, ANAC, ANVISA INMETRO 3.5.9 EMPRESAS ESTATAIS As empresas estatais ou governamentais são todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza. 3.5.9.1 EMPRESA PÚBLICA A empresa pública é pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO. O nome empresa pública diz respeito ao CAPITAL que é exclusivamente público. Não é um regime TOTALMENTE privado. Terá parte pública e parte privada, por essa razão é conhecido como regime híbrido, misto, mas é pessoa de direito privado. O Capital é EXCLUSIVAMENTE público. Isso NÃO significa ser de um único ente, posso ter em uma empresa pública em que o capital seja da união em conjunto com o estado, autarquia e estado, município e autarquia. A Empresa Pública pode ter duas finalidades de prestar serviço público e de explorar atividade econômica. E pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. Poderia ter até uma composição de Sociedade Anônima de capital fechado. 3.5.9.2 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA A Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO. Possui na sua composição capital MISTO, mas, a maioria do capital votante, deve ser do Estado. A direção da Sociedade de Economia Mista é realizada por indicações do ente político que as criou. A Sociedade de Economia Mista deve ter as seguintes finalidades determinadas pela CF/88 e da lei que as criou, de presta serviço público ou pode ser exploradora da atividade econômica. Esse tipo de entidade deve ser constituída NECESSARIAMENTE na forma de Sociedade Anônima. A Lei 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, determina em seu art. 2.º, I, que as suas regras não são aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista. A falência e a recuperação judicial ou extrajudicial são institutos jurídicos que não se aplicam a qualquer das empresas públicas ou sociedades de economia mista. QUADRO COMPARATIVO ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Base legal: art. 5º, II, do Decreto-Lei nº. 200/67 Base legal: art. 5º, III, do Decreto-Lei nº. 200/67 Pessoas jurídicas de direito privado Pessoas jurídicas de direito privado Totalidade de capital público Maioria de capital votante é público Forma organizacional livre Forma obrigatória de S.A. As da União têm causas julgadas perante a Justiça Federal Causas julgadas perante a Justiça Comum Estadual As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas, em Varas da Fazenda Pública As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em Varas Cíveis As características das empresas públicas e sociedades de economia mista variam conforme a atuação preponderante da entidade. Quadro comparativo entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA Imunes a impostos Não têm imunidade Bens públicos Bens privados Responsabilidade objetiva Responsabilidade subjetiva O Estado responde subsidiariamente O Estado não tem responsabilidade pelos danos causados Sujeitam-se à impetração de Mandado de Segurança Não se sujeitam à impetração de Mandado de Segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim Maior influência do Direito Administrativo Menor influência do Direito Administrativo Obrigadas a licitar Obrigadas a licitar, excetopara bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas 3.5.9.3 EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS E EMPRESAS CONTROLADAS EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS são pessoas jurídicas de direito privado criadas para integrar um grupo empresarial encabeçado por uma holding (empresa-matriz) estatal. Conforme o STF é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa estatal matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. As empresas subsidiárias criadas por autorização legislativa integram a Administração Pública indireta na qualidade de empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme estabelecido em seus atos institutivos. EMPRESAS CONTROLADAS são pessoas jurídicas de direito privado adquiridas integralmente ou com parcela de seu capital social assumido por empresa estatal. Nesse caso, como a sua instituição realiza-se independentemente de autorização legislativa, as empresas controladas não integram a Administração Pública. Exemplo: a Agip do Brasil hoje é empresa controlada pela Petrobras. 3.5.10 ENTES DE COOPERAÇÃO Entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado exercendo atividades não lucrativas e de interesse social. EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS Da Petrobras (empresa estatal holding) – TRANSPETRO; – PETROBRAS DISTRIBUIDORA; – PETROQUISA; – PETROBRAS BIOCOMBUSTÍVEL; – GASPETRO. 12 Os entes de cooperação são divididos em duas categorias: entidades de serviço sociais autônomos e o terceiro setor. 3.5.10.1 SERVIÇO SOCIAIS AUTÔNOMOS Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa e que compõem o denominado sistema “S”. O nome sistema “S” deriva do fato de tais entidades estarem ligadas à estrutura sindical e terem sempre sua denominação iniciando com a letra “S” de serviço. Exemplos de serviços sociais paraestatais: a. Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai; b. Serviço Social da Indústria – Sesi; c. Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac; d. Serviço Social do Comércio – Sesc; e. Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – Senat; f. Serviço Social do Transporte – Sest; g. Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Sebrae; h. Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Senar 3.5.10.2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - OSs As organizações sociais encontram-se disciplinadas, na esfera federal, pela Lei nº 9.637/98. As organizações sociais são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por contrato de gestão. As áreas de atuação das organizações sociais são ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Desempenham, portanto, atividades de interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos stricto sensu, razão pela qual é incorreto afirmar que as organizações sociais são concessionárias ou permissionárias. As organizações sociais representam uma espécie de parceria entre a Administração Pública e a iniciativa privada, exercendo atividades que eram desempenhadas por entidades públicas. O instrumento de formalização da parceria entre a Administração Pública e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro de Estado ou outra autoridade supervisora da área de atuação da entidade. O contrato de gestão deve obrigatoriamente observar os seguintes preceitos: a. especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; b. a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções; c. os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. Descumpridas as metas previstas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, desde que precedida de processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa. 3.5.10.3 ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - OSCIPs As OSCIPs são disciplinadas pela Lei n. 9.790/99, regulamentada pelo Decreto nº. 3.100/99, e permite a concessão de benefícios especiais, como a destinação de recursos públicos. A organização da sociedade civil de interesse público, regulada pela Lei nº 9.790/99, é pessoa jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituída por particulares, para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, incentivada e fiscalizada pelo Estado, mediante a celebração de Termo de Parceria. As atividades que podem ser desempenhadas pelas OSCIPs são mais abrangente do que o das organizações sociais. Nos termos do art. 3º da Lei nº. 9.790/99, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: a. promoção da assistência social; b. promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; c. promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; d. promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; e. promoção da segurança alimentar e nutricional; f. defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; g. promoção do voluntariado; h. promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; i. experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; j. promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; k. promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; l. estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos. QUADRO COMPARATIVO ENTRE OSs E OSCIPs Organizações sociais OSCIPs Lei n. 9.637/98 Lei n. 9.790/99 13 Exercem atividades de interesse público anteriormente desempenhadas pelo Estado Exercem atividades de natureza privada Contrato de gestão Termo de parceria A outorga é discricionária A outorga é vinculada A qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade A qualificação é outorgada pelo Ministro da Justiça Podem ser contratadas por dispensa de licitação Não há previsão legal de contratação direta sem licitação Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Devem realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União Estão proibidas de receber a qualificação de Oscips Não há previsão legal equivalente Bibliografia: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2014. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004. MARINELA, Fernanda Direito administrativo, Jus Podivm, 2005. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. ed. São Paulo: RT, 2013. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. atual. até a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. São Paulo: Malheiros, 2010. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Método, 2014.
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