Foro por Prerrogativa de Função no Brasil

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ANÁLISE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
	
Verônica Rodrigues Seixas[footnoteRef:1] [1: Acadêmicos de Direito do ILES/ULBRA de Porto Velho.] 
Thaissa Evelyn G. de Oliveira ²
Luiz Guilherme³
Resumo: Embora existam disposições na Constituição Federal acerca do Foro por Prerrogativa de Função, com a finalidade de proteger a atividade do cargo público, questionamentos na sociedade brasileira são levantados quanto sua eficácia. Assim, discute-se a relevância de tal prerrogativa, visto que é grande o número de cargos contemplados . Nessa perspectiva, este estudo tem como objetivo apresentar de fato o real papel do Foro por Prerrogativa de Função, afastando dúvidas relativas ao cumprimento objetivado na criação de tal privilégio ou trata-se de mais uma manobra de seus detentores para saírem impunes de crimes cometidos
Palavras-chaves: Foro Privilegiado, Impunidade, eficácia.
1 INTRODUÇÃO
 O Foro por prerrogativa de função é um mecanismo que tem seus primeiros indícios nas civilizações antigas e foi instituído no Brasil a partir da Constituição de 1891. Naquele contexto, tinham foro apenas o presidente da República, ministros de Estado, ministros do STF e juízes. Foi com a Constituição de 1969 que o “benefício” foi estendido para deputados e senadores. Atualmente essa prerrogativa encontra-se regulada por meio das divisões das competências na Constituição Federal, determinando que ocupantes de alguns cargos públicos quando são suspeitos de cometer atos ilícitos sejam julgados por tribunais de instâncias superiores. Sendo sua função proteger determinados cargos da litigância de má fé e de interesses arbitrários de juízes e pessoas influentes nos juízos de primeira instância, como aponta Tourinho Filho, “ há pessoas que exercem cargos de especial relevância no Estado, e em atenção a esses cargos ou funções que exercem no cenário político-jurídico da nossa Pátria gozam elas de foro especial, isto é, não serão processados e julgados como qualquer do povo, pelos órgãos comuns, mas pelos órgãos superiores, de instância mais elevada” (COSTA, 2012).
 Não é um privilégio de uma pessoa, mas do cargo que ela ocupa. O sistema de Foro por Prerrogativa de Função é tratado de maneiras diferentes nos diversos países, mas em nenhum deles são tantos os autores acobertados pelo sistema. Existem muitas críticas e dúvidas a respeito da eficácia do Foro por Prerrogativa de Função, pois não é de hoje que esse instrumento jurídico é razão para tanta discussão, em um país cujo artigo 5º da Constituição assegura que todos são iguais perante a lei, estranha-se aos olhos da população brasileira que para certos indivíduos sejam aplicadas regras diferentes. A presente pesquisa tem o objetivo de avaliar se o foro por prerrogativa de função regula a manifestação da jurisdição conforme os meios constitucionais ou se funciona como meio de perpetuação da corrupção.
2 CONCEITO HISTÓRICO
 Quando o Brasil ainda era império o foro privilegiado já existia em sua Constituição de 1824, onde o Senado julgava os membros da família imperial, ministros, conselheiros de Estado e parlamentares quando praticavam algum crime ( TOURINHO FILHO, 2016).
 Após a proclamação da República, em sua primeira constituição Republicana em 1891, foi instituído o Foro Privilegiado no artigo 57, dando competência ao senado para julgar os membros do Supremo Tribunal Federal pelos crimes de responsabilidade (art.57, parágrafo 1º) e, ao STF, para julgar os juízes federais inferiores (art.57, parágrafo 2º) e o Presidente da República e os Ministros de Estados nos crimes comuns de responsabilidade (art. 59, II). Apesar disso, o seu art. 5º, XXXVII, dispõe que "não haverá juízo ou tribunal de exceção", e ainda no artigo 5º, LII: “Ninguém será processado nem sentenciado se não pela autoridade competente” tornando nossa atual carta magna ambígua, abrindo brechas para políticos e alguns "privilegiados" cometerem crimes sem receber punição alguma.( VALLE,2012).
3 FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO COMO INSTRUMENTO JURÍDICO
 O Foro por prerrogativa de função, como também conhecido como foro privilegiado, é um instrumento previsto na Constituição Federal, que delimita os órgãos competente do foro, cujo ocupantes de determinados cargos públicos quando são suspeitos de cometer atos ilícitos sejam julgados por tribunais de instâncias superiores. Ele foi criado com a função de proteger determinados cargos da litigância de má fé e de interesses arbitrários de juízes e pessoas influentes nos juízos de primeira instância não é um privilégio de uma pessoa, mas do cargo que ela ocupa.
 “Poderá parecer, à primeira vista, que este tratamento especial conflitaria com o princípio de que todos são iguais perante a lei, e, ao mesmo tempo, entraria em choque com aquele outro que proíbe o foro privilegiado (...). O que a constituição veda e proíbe, como consequência do princípio de que todos são iguais perante a lei, é o foro privilegiado e não o foro especial em atenção à relevância, à majestade, à importância do cargo ou função que este ou aquela pessoa desempenhe. O privilégio decorre de benefício à pessoa, ao passo que a prerrogativa envolve a função” (TOURINHO FILHO, 2000, p.109).
A proteção ao cargo público é corroborada na Súmula 451 do Supremo Tribunal Federal que relata que “A Competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”.
Desse modo, fica claro que o Foro por prerrogativa de função não se assemelha com “Privilégio”, e nem é dirigido à uma pessoa que exerce o cargo público, mas sim é instrumento íntegro de proteção aos cargos que possuem uma alta representatividade aos interesses da sociedade. 
Segundo Mirabete, “há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processados por órgãos superiores, de instância mais elevada”.
 “Esse foro especial só tem sentido, portanto, enquanto o autor do crime está no exercício da função pública. Cessado tal exercício (não importa o motivo: fim do mandato, perda do cargo, exoneração, renúncia etc.), perde todo o sentido o foro funcional, que se transformaria (em caso contrário) em odioso privilégio pessoal, que não condiz com a vida republicana ou com o Estado Democrático de Direito” (GOMES, 2002).
4 CARGOS COM A PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 
 A definição do tribunal responsável está relacionado ao cargo ocupado, quanto maior o cargo, maior a instância. De acordo com a Constituição Federal no Artigo 102 o Supremo Tribunal Federal julga o presidente da República, vice-presidente, ministros do governo, deputados federais, senadores, ministros do Supremo e comandantes militares, já no Artigo 105 expressa que o Superior Tribunal de Justiça cuida de processos contra governadores e desembargadores (juízes de segunda instância), e no Artigo 108 diz que os Tribunais Regionais Federais são responsáveis por analisar processos contra juízes federais e prefeitos (apenas em caso de desvio de recursos federais), Tribunais de Justiça julgam deputados estaduais, membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas e prefeitos.
5 O FORO POR PRERROGATIVA EM OUTROS PAÍSES 
 
 Mas não é só no Brasil que existe o instituto do foro privilegiado. A forma adotada é diferente em cada país. Em Portugal não prevê ação penal originária nos tribunais, mas estabelece que os deputados só podem ser processados com autorização da assembleia. Na Constituição Suíça de 2006 não é explicita o foro privilegiado, mas possibilita o julgamento por uma única instancia superior. A Constituição italiana prevê que o Presidente da República seja julgado pela corte Constitucional nos crimes praticados. Na Argentina adota o sistema de forma restrita limitando em dar a Câmara dos deputados o direito de acusar perante o Senado, o Presidente, o Vice-Presidente, o chefe de gabinetes de Ministros, os Ministros e os membros da Corte Suprema, por maldesempenho nas suas funções ou por crimes de responsabilidade e comuns. Na Colômbia, a Constituição Política de 1991 adota o regime de foro privilegiado para o julgamento do Presidente da República, membros do Congresso, Procurador-Geral da Nação, Ministros de Estado, Defensor do Povo, agentes do Ministério Público junto à Corte e ao Conselho de Estado, Diretores de Departamentos Administrativos, Controlador-Geral da República, Embaixadores e chefes de missão diplomática, Governadores, Magistrados de Tribunais, Generais e Almirantes da Força Pública. Os Estados Unidos da América não adotam nenhum sistema de foro privilegiado ( MARTINI, 2012).
Em defesa do instituto do foro privilegiado manifestou-se o Ministro do STF, Gilmar Mendes:
A maldição ou o mal entendido começa pelo nome. Poderia ter sido "foro de reserva", "foro único" ou "de instância única". Mas "foro privilegiado", além da ambiguidade, induz a equívoco quando invoca "preferência", "apadrinhamento" ou a uma "proteção" que, de fato, não existe. Qualquer senador julgado pelo Supremo, por exemplo, não terá direito a outro julgamento, como têm os demais cidadãos, que chegam a obter três ou até quatro revisões da primeira decisão. A falácia de que a extinção desse instituto diminuiria a impunidade dos "figurões" não resiste ao óbvio confronto com a duração média dos processos no país, incluindo toda a longa caminhada recursal de praxe. Ou seria razoável admitir que, transferindo-se a competência originária desses julgamentos para a primeira instância, de melhor qualidade seria a atuação da Polícia Federal? Quem sabe mais ágeis seriam os promotores - decerto mais resistentes a pressões que a Procuradoria-Geral da República! - e mais célere se tornaria a produção de provas? Ora, quem argumenta com o uso de chicanas para protelar, nos tribunais, atos essenciais não pode imaginar que na primeira instância deixariam de acontecer embustes. Contudo, perigo maior do que a procrastinação seria a rede de intrigas, da pequena política enveredar comarcas, adensar o jogo eleitoral e conspurcar de vez nossa jovem democracia. Em suma, o debate sobre a extinção desse foro é maniqueísta e hipócrita porque nega o óbvio: o problema é conjuntural. Se a Justiça precisa melhorar, também é certo que vem se aperfeiçoando a olhos vistos. Mas tudo leva tempo, e pouca parece ser a paciência da sociedade para esperar a maturação desses frutos, o que é temerário. Basta pensar na federalização dos crimes contra direitos humanos, endossada pela emenda constitucional 45/2004 para assegurar a proteção desses direitos e tida pela comunidade jurídica como prova da robustez do Estado de Direito brasileiro - para ter certeza de quão equivocadas podem ser a desconfiança populista e a pressa desinformada ( MENDES, 2012).
O sistema de foro privilegiado é tratado de diferentes maneiras de acordo com a política de cada país, mas em nenhum deles são tantos os autores acobertados pelo sistema como no Brasil.
6 PROBLEMÁTICA DA EFICÁCIA DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
 Existem críticas a respeito da eficiência do foro privilegiado no Brasil, pois seria um “privilégio” que afronta diretamente o artigo 5º da Constituição Federal. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
 No entanto, ao contrário do que muitas pessoas pensam, o intuito do foro privilegiado é proteger a atividade do cargo público (a chamada “coisa pública”) ocupado pela pessoa sob acusação penal, e não a pessoa em si. O fim do foro privilegiado é garantido quando a pessoa sob determinada acusação penal deixa de assumir o cargo público que lhe garantia este privilégio. Neste caso, o seu julgamento não compete mais ao STF.
 Em outubro de 2016, o ministro do STF, Luís Roberto Barroso defendeu o fim do foro privilegiado. Em um evento, o ministro afirmou que "Ele é feito para não funcionar”. Em outras ocasiões o ministro Barroso já havia defendido o fim do foro privilegiado, expondo três razões para a extinção do foro:
“Razões filosóficas: trata-se de uma reminiscência aristocrática, não republicana, que dá privilégio a alguns, sem um fundamento razoável; Razões estruturais: Cortes constitucionais, como o STF, não foram concebidas para funcionarem como juízos criminais de 1º grau, nem têm estrutura para isso. O julgamento da AP 470 ocupou o tribunal por um ano e meio, em 69 sessões; Razões de justiça: o foro por prerrogativa é causa frequente de impunidade, porque é demorado e permite a manipulação da jurisdição do Tribunal” (BARROSO, 2016).
A delegada da Polícia Federal integrante da força-tarefa Operação Lava Jato, em Curitiba, Erika Mialik Marena, defendeu em debate na Câmara dos Deputados, o fim do foro privilegiado de autoridades e o fortalecimento da estrutura das polícias judiciárias civil e federal. Os ministros do STF Edson Fachin, Marco Aurélio Mello e Rosa Weber também se posicionaram contrários ao foro privilegiado. 
O jornalista José Nêumanne Pinto é um grande crítico do foro privilegiado, que segundo ele "não é uma forma de defesa da representação popular, objetivo teórico do foro, mas, sim, garantia de impunidade, pois o STF não tem o mesmo rigor do que juízes como Sérgio Moro" (NÚÑEZ, 2018).
A maioria dos brasileiros independentes da escolaridade, gênero, grupo, renda, ou região são a favor do fim do fórum privilegiado. Para a população é um sapo gigantesco ter que engolir esse mecanismo legal que desiguala as pessoas. disso resulta a impunidade que por conta do “Foro Privilegiado” acabam se livrando de acusações, pois as cortes não conseguem abarcar todos os processos, o que leva a uma demora excessiva de julgamento e consequentemente a impunidade.
 Quem defende o fim do Foro Privilegiado, afirma que ele acaba sobrecarregando as instâncias superiores, como o Supremo Tribunal Federal, pois faz com que os processos corram de maneira muito lenta, resultando com que os crimes prescrevam, ou seja, nenhum político acaba sendo condenado. Em 2013 a ONG Transparência Brasil emitiu uma nota defendendo o Foro Privilegiado, o argumento é que as instâncias superiores estariam mais bem equipadas para julgar essas autoridades públicas sem pressões políticas locais, e que seria melhor que juízes experientes julgassem os casos.
 A decisão do STF	 de delegar à primeira instância da Justiça o julgamento de crimes cometidos por deputados e senadores em casos não relacionados a seus mandatos pode aumentar a impunidade dada a falta de estrutura do primeiro andar do Poder Judiciário em vários Estados (MENDES,2018).
7 RESTRIÇÃO DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Acirraram-se as discussões sobre o fim ou a diminuição das garantias que conduzem à impunidade, como as restrições ao foro por prerrogativa de função que foram objeto de debate tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Congresso Nacional.
Isso porque o foro por prerrogativa de função deveria ser exceção, mas tornou-se regra no nosso país, na medida em que cerca de 22 mil autoridades possuem a garantia de Foro Especial, de acordo com Associação Nacional dos Procuradores da República. No Brasil, cerca de 22 mil pessoas têm prerrogativa de foro. Dessa forma a função precípua das Cortes, que é a de ser guardiã da Constituição e de julgar as questões constitucionais mais importantes para a sociedade, fica prejudicada com a sobrecarga de processos criminais, para os quais não possui melhor capacidade dilatória do que um juízo de primeiro grau possui. O que ocorre, na maioria dos casos concretos, é a prescrição (impunidade), em razão de um sistema disfuncional.
No que tange ao foro por prerrogativa de função, em matéria criminal, sempre houve tentativas de mitigar essa nova orientação e estendê-lo para ex detentores de função/ cargo público. Em 3/4/1964, após a deflagração do golpe militar de 1964, foi editado o enunciado da súmula 394 estabelecendoque “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.
Após a democratização, em 1999, o enunciado foi cancelado pelo STF. Ocasião em que o STF esclareceu que, em uma República Democrática, o foro só se legitima em bases excepcionais e nunca para fins de favorecimento pessoal de que detém momentaneamente o exercício do Poder, que pertence ao povo.
Não obstante o cancelamento do enunciado, foi publicada a Lei 10.628/02, que objetivava estender a prerrogativa de foro para ex autoridades, ao dispor que praticado o crime no exercício de função com prerrogativa de foro, deveria ser mantida a competência do respectivo Tribunal, ainda quando o seu autor já estiver fora do cargo. Pacelli (2016, p. 225) salienta que “com a Lei 10.628/02, que alterou o disposto no art. 84 do CPP, pretendeu-se reviver a antiga jurisprudência da Suprema Corte (Súmula 394) ”. Dessa forma o §1º do art. 84 do CPP estabeleceu a manutenção da competência por prerrogativa de função em relação aos atos administrativos praticados pelo agente, enquanto o §2º deste artigo tratou da equiparação entre a ação de improbidade administrativa e a ação penal, para fins de fixação do foro competente em razão da função exercida.
A referida lei foi objeto das ADINs 2.797 e 2.860, diante da invasão legislativa em matéria de competência constitucional. Nesta ocasião, o STF reconheceu a inconstitucionalidade dessa lei e de ambos os parágrafos do art. 84 do CPP, sustentando que o foro por prerrogativa de função em matéria criminal está condicionado ao exercício do mandato. Já nessa época, os Ministros sustentaram que a existência do foro diferenciado só se legitima em razão da proteção do cargo, ou seja, do interesse público. O seu fundamento não está na pessoa que o ocupa temporariamente, caso em que haveria, ao contrário, a prevalência de um interesse meramente privado.
O Ministro Celso de Mello na Pet. 3302/ SC ressaltou que o foro por prerrogativa de função é matéria reservada ao poder constituinte e que viola o princípio republicano:
[...] Em resumo, somente por intermédio de emenda ao texto constitucional tornar-se á possível o disciplinamento do foro por prerrogativa de função em moldes diversos dos atuais, havendo caudalosa jurisprudência do STF no sentido de seu caráter de direito estrito (previsão numerus clausus). Entendo que a Lei nº 10.628/2002, ao ampliar, de forma substancial, a esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal e de outras Cortes judiciárias, incide em grave violação ao princípio republicano, que traduz postulado essencial de nossa organização político constitucional. A evolução histórica do constitucionalismo brasileiro, analisada na perspectiva da outorga da prerrogativa de foro, demonstra que as sucessivas Constituições de nosso País, notadamente a partir de 1891, têm se distanciado, no plano institucional, de um modelo verdadeiramente republicano. Na realidade, as Constituições republicanas do Brasil não têm sido capazes de refletir, em plenitude, as premissas que dão consistência doutrinária, que imprimem significação ética e que conferem substância política ao princípio republicano, que se revela essencialmente incompatível com tratamentos diferenciados, fundados em ideações e em práticas de poder que exaltam, sem razão e sem qualquer suporte constitucional legitimador, privilégios de ordem pessoal ou de caráter funcional, culminando por afetar a integridade de um valor fundamental à própria configuração da idéia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade.[...]
 O entendimento decidido pela Corte em votação em maio de 2018, foi que deputados federais e senadores só poderão ser julgados diretamente pelo Supremo Tribunal Federal se a denúncia for referente a crimes cometidos durante o mandato e em razão das funções do cargo. Restringiu-se o foro privilegiado dos parlamentares. Os ministros mudaram a regra ao analisar uma ação que questionava a possibilidade de mudança de jurisdição após o fim do cargo, o que causava lentidão nos processos. O ministro Dias Toffoli chegou a defender o fim do foro para qualquer tipo de cargo, mas o caso em questão tratava apenas da prerrogativa dos parlamentares e não foi aceito. O julgamento sobre a restrição do foro começou em maio de 2017 e foi suspenso duas vezes, após longos 11 meses o STF retomou e finalizou o julgamento do Foro por Prerrogativa de Função, em unanimidade, sendo 11 votos a 0 a favor da restrição. 
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Conclui-se, portanto que o foro por prerrogativa de função, por mais que seja destinado a preservação da integridade dos cargos, ele ainda é um instituto fraco que precisa de ajustes e reformulações para o adequado funcionamento, pois nota-se que à um desvirtuamento da sua finalidade.
O STF gradativamente reformula o entendimento sobre o foro, afim de que o direito à prerrogativa tenha uma relação entre o crime e a função exercida. Um grande avanço foi a restrição do Foro Por prerrogativa de Função para os Deputados Federais e senadores, evitando as variações das instâncias que acabam prescrevendo o processo, e também a extinção da Súmula 394 que permitia a continuação do foro após cessado o exercício, e a elaboração da Súmula 451, que restringe a prerrogativa, não se estendendo ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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TAVARES FILHO, Newton. Foro Privilegiado: Pontos Positivos e Negativos. 2016 encontrado no site: http://www.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-legislativa/areas-da-conle/tema6/2016_10290_foro-privilegiado-pontos-positivos-e-negativos
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 362.
VALLE, Rômulo Martini do.  Foro Privilegiado: Ilegitimidade ou inconstitucionalidade? Disponível em: http://www.direito.com.br/artigos/exibir/7297/Foro-Privilegiado-ilegitimidade-ou-inconstitucionalidade.