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Rafael Andrighetti Rossi – IBET Fortaleza SEMINÁRIO V - IPI E IOF 1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do IPI. Doutrinariamente, e pelo entendimento já previsto dentro da legislação própria do Imposto sobre Produtos Industrializados, prevemos que o núcleo comum de qualquer regra matriz, é “Produtos Industrializados”, havendo em suas diversificações 3 suplementos, que destaco. Portanto, são 3 as regras matrizes: (I) Critério Material: Industrializar Produtos Critério Espacial: Território Nacional Critério Temporal: Momento da saída do produto do estabelecimento comercial Critério Pessoal: Sujeito Ativo - União // Sujeito Passivo – titular do estabelecimento ou equiparado Critério Quantitativo: Base de Cálculo - Preço da Operação // Alíquota - Porcentagem constante na tabela (II) Critério Material: Importar produto industrializado do exterior Critério Espacial: Repartições alfandegárias do país Critério Temporal: Momento do Desembaraço Aduaneiro Critério Pessoal: Sujeito ativo - União // Sujeito Passivo - Importador Critério Quantitativo: Base de Cálculo - Valor-base utilizado no desembaraço aduaneiro, acrescido do montante e dos cambiais // Alíquota - Porcentagem da tabela sobre o produto importado (III) Critério Material: Arrematar, em leilão, produto industrializado apreendido ou abandonado Critério Espacial: Repartições alfandegárias ou quaisquer locais onde tenha ocorrido o leilão desses produtos Critério Temporal: Momento da arrematação, conforme documento de nota de venda do leiloeiro Critério Subjetivo: Sujeito ativo - União // Sujeito Passivo - Arrematante Critério Quantitativo: Base de Cálculo - Valor arrematado // Alíquota - Porcentagem fixada em Lei 2. Sobre o direito ao crédito do IPI, pergunta-se: a) É possível o aproveitamento de créditos de IPI decorrentes da aquisição de insumos com alíquota zero ou imunes? E de operações decorrentes da Zona Franca de Manaus adquiridos sobre o regime de isenção? Se possíveis estes créditos, como quantificá-los? (Vide anexos I, II e III). Seguindo o entendimento já consolido pelo STF, em diversos julgamentos, como 475.551, 562.980, 353.657 e 370.682, entendo pelo aproveitamento dos créditos, porém, desde que posteriores a Lei 9.779/99, que em seu art. 11 trouxe essa previsão, ficando os créditos referentes a alíquota zero e imunes, anteriores a esta não aproveitáveis. Tal se dá, pois acredito no entendimento de que o princípio da não cumulatividade em referência ao IPI se enquadra na teoria de “imposto contra imposto”, o que importaria no reconhecimento dos créditos anteriores, independentemente de estes serem alvo de desoneração fiscal por intermédio de alíquota zero ou imunidade ou isenções. Seguindo o mesmo entendimento de minha premissa proveniente do mecanismo de tax on tax, as operações decorrentes da aquisição de produtos na Zona Franca de Manaus, que possui isenção em seu critério espacial, valendo-se ainda do entendimento de isenção e sendo essa uma forma de desoneração fiscal, entendo pela aplicação do aproveitamento de créditos de IPI. A quantificação destes créditos seria pelo método de subtração, conforme o método de tax on tax já citado, na qual o valor do imposto nas operações anteriores é abatido na operação posterior realizada pelo contribuinte. b) Os materiais consumidos no processo de produção, mas que não são agregados diretamente ao produto final, geram créditos do IPI? E os bens adquiridos para ativo permanente? E os materiais de teste ou protótipos? (Vide anexo IV) Em relação aos materiais, existe um entendimento pacificado do STJ que diz que estes não geram créditos, pois não se adequem a base de cálculo. Adentro ainda a premissa inicial de sua justificativa, baseando-me na sistemática criada de maneira jurisprudencial e utilizada nos tribunais. A sistemática do princípio da não-cumulatividade determina que existe a necessidade de um crédito e um débito para existência de um saldo que fique sujeito a este princípio, como se fosse uma conta corrente fiscal gráfica. É a necessidade de realizar dentro do Livro de Registro Fiscal a entrada e saída dos bens que estariam sujeitos a incidência deste tributo, realizando-se a conta para saber o saldo final, que resultará num valor que ser alvo da norma. No tocante aos bens adquiridos para o ativo permanente, o Superior Tribunal de justiça (STJ) editou a Súmula nº 495 - “a aquisição de bens integrantes do ativo permanente da empresa não gera direito a creditamento do IPI”. E além disso, se aplica minha premissa supracitada, na qual não existe a saída do bem, sendo este incorporado ao patrimônio da empresa. Também não, pois estes, nos termos da minha premissa d aplicação da sistemática, não realizam a saída do estabelecimento, não concluindo a necessidade de requisitos prevista, pois é o mesmo que um bem que não teve circulação para incidência do imposto na sua segunda forma. 3. Qual a relevância das classificações fiscais para a determinação da incidência do IPI? Discorrer sobre os seus critérios de solução para efeitos de problemas de classificação fiscal. Com base nessa resposta, comente: Tendo em vista a característica extrafiscal do tributo de IPI, este não pode se tornar deveras oneroso para prejudicar a vida dos cidadãos e acabar por se tornar uma forma de dificultar a dignidade destes. Tendo este como base, a classificação fiscal, conforme já preceitua Paulo de Barros Carvalho, está intrinsecamente ligada ao princípio da essencialidade, apurada pelo mecanismo da seletividade, como forma de proteger valores constitucionais. Essa tabela acaba se tornando parte integrante do Critério quantitativo, uma vez que é relativa à alíquota que será atribuída ao produto, dependendo de sua classificação. a) qual a classificação correta para Tablets (se 8471.30.12 ou 8471.30.19), justificando com base nos critérios de solução identificados. (Vide anexo VI). Tendo como base o estrito princípio da legalidade, tributos com incidência até a modificação da classificação na tabela, ou seja, até a data da publicização da 8471.30.19, se adequam a esta, sendo as anteriores, incididas na 8471.30.12. b) Contribuinte sediado no Estado de São Paulo, realiza importação de sabonetes “antiacne”. Sucedendo empasse segundo o qual a ANVISA define a mercadoria como cosmético, e a legislação tributária, à classe dos medicamentos e tratando-se de termo não definido pela Constituição Federal, qual definição deve prevalecer: a fixada pela agência reguladora ou aquela prescrita pela legislação tributária? (Vide Anexo XIV) É competência da agência reguladora a classificação dos produtos com necessidade de selo sanitário. Uma vez que a este fora incumbida a competência privativa da União, nos termos do art. 22, e obedecendo ao princípio da desconcentração administrativa. Logo, o Poder Executivo Federal repassou a esta a competência de classificação, devendo a legislação tributária se ater as tecnicidades, não havendo discussão acerca da determinação da essencialidade ou da característica fundamental do tributo. Portanto, deve-se seguir a classificação fixada pela agência reguladora. 4. Que é produto industrializado? O processo de salga do bacalhau constitui aperfeiçoamento do produto para consumo ou é mero modo de conservação para fins de transporte? Em outros termos, o bacalhau (seco e salgado) é tido produto industrializado para fins de incidência do IPI? Caso o bacalhau seja de espécie não contemplada na tabela do IPI (TIPI), mesmo que seja seco, salgado ou em salmoura ou, ainda, defumado, pode-se falar em incidência do IPI? (Vide anexo VII) Produto industrializado é qualquer produto que sofra transformação na sua composição, seja da ordem física, química ou biológica, de maneira que se altere a sua forma definitiva.Ou, como já definiu o Ministro Joaquim Barbosa, que seja alvo de um procedimento com o intuito de modificar a natureza, o funcionamento, a apresentação, a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo. Neste entender, a salga do bacalhau não modifica sua natureza, mas tão somente o conserva, para garantia de chegada de maneira eficaz ao seu destino, com base em tratados internacionais. Logo, o bacalhau seco e salgado não é tido como produto industrializado para fins de incidência, sob força de um acordo internacional (General Agreement on Trade and Tariffs-GATT) aprovado pelo Decreto 301.355/1994. Ao meu entender, não vejo incidência de IPI sobre o bacalhau, tendo em vista ser alimento, o que é um bem essencial para o ser humano, muito menos sofre qualquer modificação que o classifique como produto industrializado. 5. Qual a base de cálculo do IPI? Você entende que os seguintes valores podem ser incluídos em sua BC: (i) valores relativos juros das vendas financiadas? (ii) os descontos incondicionais ou de produtos bonificados? (iii) o valor do frete? (iii. a) O frete integra o ciclo de produção? (iii. b) Há diferença se houver sido estipulada cláusula FOB (free on board) ou CIF (cost, insurance and freight)? Fundamente suas respostas. A base de cálculo do IPI depende da forma como ela se aplica, conforme já citei na questão 1, podendo ser: (a) Preço da Operação, (b) Valor-base utilizado no desembaraço aduaneiro, acrescido do montante e dos cambiais e (c) Valor arrematado. (I) Não se incluem, pois os juros não guardam qualquer relação com a natureza ou com o produto em si, mas sim agregam ao capital financeiro, remunerando-o, de maneira que são alvos de IOF e não IPI, nos mesmos termos do Recurso Especial 205.721-RJ. (II) Não, pois com base na minha premissa, a base de cálculo é o preço da operação, e a esta devem se aplicar os descontos INCONDICIONAIS, uma vez que estes irão afetar diretamente no valor final da operação. Tal entendimento vai de encontro ao entendimento do Ministro Luis Fux, que ressaltou o mesmo, sob a luz do art. 47 do CTN: “Na hipótese em apreço, tendo o Código Tributário Nacional, por seu art. 47, definido como base de cálculo do IPI o valor da operação, qualquer elemento estranho à mesma efetivamente realizada é afastado para fins de composição do quantum sobre o qual vai incidir a alíquota do tributo em questão” (III) Não, pois agregar o frete seria alargar o entendimento do texto de “valor da operação”, de maneira que se integra um novo elemento ao critério material e a base de cálculo. O Recurso Especial 383.208-PR já lidou sobre o assunto: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. INCLUSÃO DO VALOR DO FRETE REALIZADO POR EMPRESA COLIGADA NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ART. 47, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A alteração do art. 14, da Lei 4.502/64, pelo art. 15 da Lei 7.798/89 para fazer incluir, na base de cálculo do IPI, o valor do frete realizado por empresa coligada, não pode subsistir tendo em vista os ditames do art. 47, do Código Tributário Nacional, que define como base de cálculo o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, devendo-se entender como “valor da operação” o contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes. 2. Recurso Especial desprovido (III.a) Entendo que não, pois o frete não necessariamente pode ser uma ação em separado das demais, pois pode-se haver este entre sede e filial de uma empresa, afastando-se a integração de frete ao ciclo produtivo. (III.b) Tais métodos são tão somente modalidades de frete diversificadas, o que não os inclui dentro do ciclo produtivo, muito menos faz parte efetiva da entrada e saída, mas tão somente serviço autônomo, que pode ou não ser prestado pela empresa. Portanto, não se aplica. 6. A empresa Tudex Ltda é uma indústria que produz máquinas e equipamentos. No meio de seu processo de produção, envia seus produtos a outra empresa, Galvanomix Ltda, para que esta efetue a galvanização desses produtos. Feita a galvanização, os produtos voltam à linha de produção da Tudex, onde esta concluirá seu processo de produção e, posteriormente os venderá aos consumidores finais. Pergunta-se: a atividade realizada pela Galvanomix é uma industrialização por encomenda ou prestação de serviço? Incidirá ISS, IPI ou ISS e IPI? Justifique (vide anexos VIII, IX e X). Nos termos das jurisprudências em anexo, pode-se incidir os dois tributos, tendo em vista a existência dos requisitos das duas regras matrizes de incidência tributária. Dessa forma, tendo em vista que a galvanização iria modificar o produto, essa se encaixa claramente como atividade de industrialização, não restando dúvidas. Além disso, o serviço de galvanização está previsto na lista anexa relativa ao ISS, bem como não houve circulação de mercadoria, pois esta não se objetivou ao consumidor final. Logo, verificadas ambas as hipóteses de incidência, bem como suas RMITs, entendo pela incidência de ambas. 7. Construir a regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do IOF. Por que a utilização da nomenclatura “IOF” pode ser considerada como equivocada? De forma ampla, qual a previsão constitucional para a incidência dessa exação? IOF - Operação de Crédito Critério Material: Entregar ou colocar a disposição do interessado valores a título de empréstimo sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito e desconto de títulos Critério Espacial: Território Nacional Critério Temporal: Momento da tomada do crédito (via de regra. Existem exceções) Critério Pessoal: Sujeito Ativo - União // Sujeito Passivo – Pessoa física ou jurídica que tomar o crédito, ou o responsável tributário. Critério Quantitativo: Base de Cálculo - Valor da operação de crédito // Alíquota - Porcentagem constante no art. 7º do Decreto 6.306/2007 IOF - Operação de Câmbio Critério Material: Realizar operação de câmbio Critério Espacial: Território Nacional Critério Temporal: Ato da liquidação da operação de câmbio Critério Pessoal: Sujeito Ativo - União // Sujeito Passivo – Comprador ou vendedor de moeda estrangeira Critério Quantitativo: Base de Cálculo - Montante em moeda transformado em moeda estrangeira // Alíquota - de 0% a 25% IOF - Operações de Seguros Critério Material: Realizar operação de seguros Critério Espacial: Território Nacional Critério Temporal: Ato do recebimento total ou parcial do prêmio Critério Pessoal: Sujeito Ativo - União // Sujeito Passivo – Pessoa física ou jurídica segurada Critério Quantitativo: Base de Cálculo - valor do prêmio pago // Alíquota - de 0% a 25% IOF - Títulos ou Valores Imobiliários Critério Material: Realizar operação de títulos ou valores imobiliários Critério Espacial: Território Nacional Critério Temporal: Ato de realização das operações Critério Pessoal: Sujeito Ativo - União // Sujeito Passivo – adquirentes do título ou titular da operação financeira de valores imobiliários Critério Quantitativo: Base de Cálculo - valor da aquisição do título ou valor da operação financeira do valor imobiliário // Alíquota - Máximo de 1,5% ao dia IOF – Ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial Critério Material: Realizar primeira aquisição do ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial Critério Espacial: Território Nacional Critério Temporal: Momento da operação Critério Pessoal: Sujeito Ativo - União // Sujeito Passivo – o que utilizará o ouro como ativo financeiro Critério Quantitativo: Base de Cálculo - preçõ da aquisição do ouro // Alíquota - 1% sobre o valor da aquisição A utilização dessa nomenclatura é considerada insuficiente por uma parte da doutrina, uma vez que esse imposto trata de cinco impostos diferentes. São eles operações de crédito, câmbio, seguros e sobreoperações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial. Além disso, vale ressaltar que ela não incide sobre TODAS as operações financeiras, de maneira que não se pode dizer, portanto, que seja um imposto sobre estas. De forma ampla, ela tende a se incidir em operações de caráter financeiro, buscando equilibrar a política monetária e cambial, buscando gerar um controle estatal sobre estas. Na Constituição, vemos a seguinte incidência no art. 153, V: “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários.” 8. A alteração de alíquotas do “IOF” prescinde de motivação do Governo Federal? A justificativa para aumento do tributo pode se dar sem relação comprovada com a necessidade de manipulação na política regulatória do mercado de crédito, cambial, securitário ou de títulos e valores mobiliários? Há algum tipo de inconstitucionalidade no caso de alteração imotivada? Entendo que não, tendo em vista que este se torna uma forma de controle sobre as políticas financeiras do Governo. Embora o Poder Executivo tenha a competência para realizar tal tipo de medida, esta precisa ser justificada com base nas diretrizes financeiras, vejamos inclusive na Lei 8.894/94, em seu Art. 1º, §2º, que diz: “Poder Executivo, obedecidos aos limites máximos fixados neste artigo, poderá alterar as alíquotas tendo em vista os objetivos das políticas monetária e fiscal.”. Ademais, vários doutrinadores já se postularam a favor da necessidade de motivação para garantir o não desvio da finalidade das alíquotas de IOF. Verificamos: É preciso que seja demonstrada, de forma fundamentada, o advento de uma conjuntura que implicasse necessidade de alterar as políticas de crédito, de seguro, de câmbio e de valores mobiliários. É pelo exame da motivação do ato que se detecta o desvio de finalidade. No caso, o Executivo praticou um ato visando um fim diverso daquele previsto na regra de competência.” Código tributário Nacional comentado. Kiyoshi Harada e Marcelo Kiyoshi Harada. São Paulo: Rideel, 2012, p. 96. Portanto, existe a necessidade de uma diretriz política regulatória financeira que justifique a alteração das alíquotas deste tributo, ficando a mudança não justificada sujeita a controle de constitucionalidade, como é no caso das ADIs de nº 4002 e 4004, que visam decretos que não tiveram essa justificação do Poder Executivo. 9. Determinada pessoa jurídica “X”, pertencente a um grupo de empresas “Y”, celebra contrato de mútuo com outras empresas desse mesmo grupo, com a finalidade de obter dinheiro sem recorrer ao mercado financeiro. Pergunta-se: o empréstimo decorrente desse contrato de mútuo configura fato jurídico tributário que enseja a exigência do IOF? É legítima a cobrança de IOF sobre a venda de direitos creditórios realizada por empresas de factoring? E sobre o direito de crédito entre empresa controlada e sua controladora? Se sim, em que momento haverá a incidência? (Vide anexos XI, XII, XIII e XIV). Primeiramente, estabelecendo a premissa de que não é cabível a analogia dentro dos entendimentos tributários com vistas a criar uma nova incidência, nos termos do §1º do art. 108 do CTN, temos a análise positivista da situação em questão. Partimos do ponto inicial, e conforme entendimento prefixado na ADI n. 1763 MC/DF e no Acordão do CARF n. 3101-001.094, que as atividades de operações financeiras, neste caso em questão de crédito, só podem ser realizadas por aquelas que possuam o objetivo para tal em sua constituição social. Ou seja, instituições financeiras de crédito ou empresas com esse interesse. Entretanto, em relação aos contratos de mútuo em questão, o art. 13 da Lei nº 9.779/99, prevê a possibilidade de incidência, entretanto, leva em consideração que esse contrato teria de ser especificamente de crédito. Neste caso, a incidência se daria com a disponibilização do valor a título de crédito. Nos casos de factoring, ou de empresa controlada e controladora, não existe a incidência de IOF, uma vez que é parte da empresa fonte, a gestão de recursos financeiros de suas integrantes, não cabendo falar em uma operação específica de crédito, mas sim em interferência na gestão de recursos financeiros.