AULA 02 TGD (Fontes do Direito) WORD

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UEFS – Universidade Estadual de Feira de Santana
DCIS – Departamento de Ciências Sociais Aplicadas
Bacharelado em Economia - Disciplina: Fundamentos D. P. P.
Profª. Liliane Lopes
(Material cedido de autoria do Profº. MSC Agenor Sampaio Neto)
fontes do direito
1. O TERMO “FONTE”
· De acordo com Rizzatto Nunes, fonte é a nascente da água, e especialmente é a bica donde verte água potável para uso humano. De forma figurativa, então, o termo fonte, designa a origem, a procedência de alguma coisa.
2. fontes do direito
· Conforme Tercio Sampaio, a teoria das fontes, reporta-se à tomada de consciência de que o direito não é essencialmente um dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. 
· Para Tércio Ferraz Jr., A expressão ‘fonte do direito’ é uma metáfora cheia de ambiguidades e pretende significar origem, gênese. É um termo ambíguo e pode significar a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e de dedução de regras obrigatórias, ou ainda, a natureza filosófica do direito, seu fundamento e sua justificação. Da mesma forma é o termo direito, igualmente vago e ambíguo, além de impreciso.
· Ricardo Maurício concorda com Ferraz Jr. salientando que a expressão "fontes do direito" revela-se polissêmica, pois comporta diversos significados, podendo ser utilizada pelos cultores da ciência jurídica tanto numa acepção material, quanto num sentido formal;
· ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA afirmam que o estudo das fontes do direito é fundamental para compreender o próprio direito, visto que a concepção acerca delas determinam o conceito do direito em si.
3. ORIGEM
· A ideia de fonte do direito surgiu no continente europeu, com o desenvolvimento do capitalismo, o aparecimento do Estado Burocrático e as exigências de promulgação da maior parte das normas costumeiras. 
· Significou uma racionalização do fenômeno jurídico e uma justificação de uma conjuntura histórica, cujo expoente ideológico máximo é o liberalismo. Surge, podemos dizer, para legitimar o capitalismo.
· A teoria das fontes também demarcará o papel do Estado e de seus atos, produtores de normas para toda a comunidade.
· Por meio da teoria das fontes torna-se possível regular o aparecimento contínuo e plural de normas de comportamento sem perder de vista a segurança e a certeza das relações. 
· Segundo explicação ilustre de Machado Neto, “se a avaliação ou conceituação jurídica da conduta fosse livre, o aplicador ou julgador estabeleceria a norma mediante a qual julgaria a conduta. Tal sistema representaria a absoluta insegurança vital, pois é fato notório a diversidade dos juízes sobre a justiça ou injustiça de cada fato de conduta. Assim, o mesmo fato de conduta seria diversamente julgado e, pois, juridicamente conceituado conforme o tipo psicológico, as opiniões e ideologias dos julgadores. Urge, portanto, que a valoração judicial esteja limitada por instâncias objetivas de valoração. Tais instâncias são as fontes do direito. Desde que a memória histórica nos tem revelado sociedades juridicamente organizadas, constata-se a existência de certas instâncias sociais mais ou menos formais ou institucionalizadas que se encarregam da imprescindível função de dizer o direito (jurisdição)”.
4. conceito
· Segundo Miguel Reale, por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa.
· Conforme Maria Helena, fonte do direito equivale ao fundamento de validade da ordem jurídica.
· ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA já trazem que, segundo Castanheira Neves, somente podem ser consideradas fontes, os processos, altos ou modos constitutivos de positivação do direito e que as fontes não seriam nem o próprio direito, nem mesmo, necessariamente, os fundamento da validade do direito, discordando de Maria Helena Diniz.
· Eurico Heitor Consciência apresenta quatro sentidos passa definir fontes do direito: 
1) Sentido técnico-jurídica: maneira de produzir as normas jurídicas;
2) Sentido filosófico: fundamento da obrigatoriedade das normas e textos normativos;
3) Sentido sociológico: fatos que determinam os surgimentos das normas;
4) Sentido político: órgãos a partir dos quais são construídas as normas e elaborados os textos normativos.
5. tipos de ordenamento jurídico
· Para uma melhor compreensão das teorias das fontes, há que se distinguir os dois principais tipos de ordenamento jurídico:
· CIVIL LAW (DIREITO ROMANÍSTICO) & COMMON LAW
5.1 DIREITO ROMANÍSTICO OU CIVIL LAW
· Caracteriza-se pelo primado do processo legislativo (LEI), atribuindo falor secundário às demais fontes do direito como costumes e jurisprudência.
· Acentuou-se especialmente após a Revolução Francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da Nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social.
· O sistema jurídico brasileiro adota o Civil Law como ordenamento.
· Segundo ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA, por possuir sua formação relacionada ao direito romano, canônico, e ao direito, alemão medieval, entre as formas de criação legislativa do Civil Law, destaca-se o Poder Legislativo, alçando a lei a uma posição privilegiada perante as demais fontes do direito.
5.2 common law
· Pertence à tradição dos povos anglo-saxões, nos quais o Direito se revela muito mais pelos usos e costumes e pela jurisdição do que pelo trabalho abstrato e genérico dos parlamentos.
· Trata-se, mais propriamente, de um Direito misto, costumeiro e jurisprudencial.
· O Direito é coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto é, segundo uma série de decisões baseadas em usos e costumes prévios.
· O sistema jurídico dos EUA adota o Common Law como ordenamento.
· Abboud, Carnio e Oliveira trazem que, por não possuir suas regras jurídicas essencialmente codificadas, os ingleses (utilizadores do common law) consideram que o seu sistema jurídico está mais qualificado para se adaptar às novas realidades históricas e sociais. 
6. classificação das fontes
6.1 fontes materiais
· Segundo Miguel Reale, o que se costuma indicar com a expressão “fonte material”, não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. 
· Para Ricardo Maurício, as fontes materiais do direito são os elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem uma dada realidade social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica, visto que tais elementos sociais oferecem a matéria-prima para a confecção normativa do sistema jurídico.
· Maria Helena Diniz, afirma que fontes materiais são os fatores sociais, que abrangem os aspectos históricos, religiosos, naturais, demográficos, higiênicos, políticos, morais, axiológicos, dos quais defluem as normas jurídico-positivas, ou seja, determinam no conteúdo do direito, os valores que o direito procura realizar fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça.
6.2 fontes formais
· Segundo Ricardo Maurício, as fontes formais do direito correspondem aos modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica propriamente dita, mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico, através da positivação institucional dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem a estrutura geral de uma sociedade e influenciam o sistema jurídico. 
· García Máynez diz que “as fontes formais são os canais por onde se manifestam as fontes materiais”.
· Conforme a jurista Maria Helena Diniz, as fontes formais dividem-se em Estatais (Leis, Decretos, Regulamentos etc.) e Não Estatais (Costume Jurídico, Doutrina e Convenções). 
6.2.1 fontes formais estatais
6.2.1.1 LEGISLAÇÃO
· “A lei é considerada tradicionalmente a principal fonte do direito, principalmente nos países de tradição do CIVIL LAW, sendo por diversas vezes a lei confundida com o próprioconceito de direito.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 240)
· Segundo ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA, a lei é o texto normativo geral e abstrato acordado pelos órgãos legislativos competentes, dentro do processo legislativo, constitucionalmente estabelecido.
· “Em sua formulação, a lei deve ser razoável e geral, a fim de promover a igualdade entre os cidadãos. Desse modo, a lei não pode ser utilizada como instrumento em favor do governo, do contrário, a lei não assegurará a liberdade, mas tão somente o regime absolutista do monarca ou de eventual maioria.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 241)
· Segundo Ricardo Maurício a lei pode ser definida como um conjunto de normas de direito gerais, proclamado obrigatória pela vontade de uma autoridade competente e expressa através de uma formula escrita (jus scriptum).
· Para Maria Helena, a legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral. 
· Conforme Ricardo Maurício, a lei figura como a mais importante das espécies normativas que integram o catálogo das fontes formais do direito nas sociedades contemporâneas.
· Para sua criação, a lei pressupõe a observância do Processo Legislativo, que, no sistema Jurídico pátrio, é regulado pelos Arts. 59 a 69 da Constituição de 1988, compreendendo a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções legislativas.
· O processo legislativo vem a ser um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente. CF, Art. 59.
· Em regra, os trâmites constitucionalmente previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação. 
· ATOS NORMATIVOS CONTIDOS NO PROCESSO LEGISLATIVO 
· Lei Constitucional
· Lei Complementar
· Lei Ordinária
· Lei Delegada
· Medidas Provisórias
· Decreto Legislativo
· Há ainda categorias de estatutos legislativos com um papel secundário. São os: Decretos regulamentares, as instruções ministeriais, as circulares e as portarias.
6.2.1.2 jurisprudência
· O termo jurisprudência representa o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas.
· A jurisprudência nasceu com o direito romano mas ganhou importância com o common law inglês, que foi desenvolvido para ir contra os costumes locais que não eram comuns. Para combater isso o rei enviava juízes que presidiam aos júris e constituiu um sistema de regras e tribunais separados. O direito inglês apresenta-se como direito jurisprudencial, como um direito casuístico, ou case law, em que predomina a regra do precedente, temperada pela aplicação do princípio da equidade.
· Para Miguel Reale, o Direito jurisprudencial não se forma através de uma ou três sentenças, mas exige uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e coerência. Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto de seu pronunciamento.
· Como assevera Ricardo Maurício, não há como negar que a jurisprudência desponta como genuína fonte jurídica, suplementando e aperfeiçoando a própria legislação, mediante a aplicação frequente, nos mais diversos ramos jurídicos, das chamadas súmulas - enunciados que corporificam o entendimento jurisprudencial dos Tribunais. 
· Tal tendência de fortalecimento da fonte jurisprudencial na ordem jurídica pátria se consolidou especialmente após a adoção da súmula vinculante no sistema jurídico brasileiro, com a Emenda Constitucional N° 45/2004, conferindo ao Supremo Tribunal Federal a prerrogativa de estabelecer uma jurisprudência obrigatória para ser acatada por toda a estrutura do Poder Judiciário e da Administração Pública. 
· “A súmula vinculante consiste em breve texto normativo geral e abstrato cujo efeito vinculante vale perante o Poder Judiciário e à Administração Pública, a partir da publicação do verbete sumular, sendo seu escopo permitir a solução dos casos futuros.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 244)
· Algumas das principais características das súmulas vinculantes estão presentes na própria lei, sendo seu principal diferencial o órgão prolator, que no caso da súmula é o órgão máximo do Poder Judiciário: o STF.
· O objetivo da súmula é elucidar a correta interpretação de dispositivos constitucionais.
· Para Marcel Nast, Professor da Universidade de Estrasburgo “a Jurisprudência possui, na atualidade, três funções muito nítidas, que se desenvolveram lentamente: uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei“.
· “A súmula vinculante não pode ser confundida com o precedente judicial típico do common law. Ela apresenta, ao menos, quatro diferenças fundamentais em relação ao precedente, no que se refere ao seu modo de aplicação, alcance, teleologia e âmbito de vinculação.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 245)
6.2.2 FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS
6.2.2.1 DOUTRINA
· Segundo Ricardo Maurício, a doutrina é aquela fonte formal e não-estatal do Direito que se forma pelo conjunto de obras e pareceres produzidos pelos grandes juristas, exprimindo, assim, a vasta produção teórica da ciência jurídica. 
· Pela sua própria natureza teórica, a doutrina vem a ser, historicamente, a última fonte jurídica a surgir no quadro geral das fontes do Direito.
· Embora alguns autores não considerem a doutrina como fonte do Direito, por carecer de força vinculante e obrigatória na disciplina do comportamento humano, a doutrina cada vez mais contribui para a evolução dos sistemas jurídicos contemporâneos. Decerto, tanto o legislador quanto o magistrado encontram, nas obras dos grandes jurisconsultos, os elementos teóricos indispensáveis para a feitura e o aperfeiçoamento da legislação e da jurisprudência.
· “O fato de a doutrina não ser dotada de efeito vinculante expresso tal como possui a ei, por exemplo, não deve desmerecer sua posição como importante fonte do direito.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 262)
· “A força vinculante da doutrina advém da obrigatoriedade de se motivar as decisões judiciais contidas no inciso IX do artigo 93 da CF de 1988. Em outros termos, na quase totalidade dos casos, a decisão judicial não estará devidamente fundamentada se não estiver utilizando a doutrina como fundamento e mecanismo de análise de texto legal perante o caso concreto.” (ABBOUD, CARNIO, OLIVEIRA, 2013, p. 262)
6.2.2.2 costume
· Segundo ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA, costume consiste em uso constate e notório que é seguido porque se acredita que ele corresponda a uma necessidade jurídica. Ou seja, ele é um uso constante de caráter obrigatório.
· Nas palavras de Ricardo Maurício “entende-se por costume jurídico o conjunto de práticas sociais reiteradas, acrescidas da convicção de sua necessidade jurídica, que serve para a disciplina bilateral das relações humanas. Os costumes jurídicos, diferentemente da legislação, não apresentam forma escrita (jus non scriptum). 
· Preleciona Machado Neto que, “há certos costumes materialmente idênticos aos usos sociais, que envolvem a exigibilidade inerente à bilateralidade do direito. E a sua significação como valor é variável, conforme o ramo do direito positivo que se considere”.
· Para o costume ser considerado fonte do direito, ele precisa possuir requisitos objetivos e subjetivos:
· O elemento objetivo é o uso, que é a observância constante, prolongada e uniforme da regra pelos membros da comunidade.
· O requisito objetivo consiste na convicção geral de que o uso corresponde a uma necessidade jurídica.
· São dois os grandes canais, através dos quais o Direito se origina como costume. 
· Representado pelaforça, pelo predomínio de um chefe - força aqui tomada na sua acepção tanto moral como física - porque, às vezes, a supremacia de um indivíduo se impunha na tribo pelo prestígio de sua inteligência, de sua sabedoria, de sua astúcia, mais do que pela potência de seus músculos. 
· O outro meio de expressão do Direito costumeiro primitivo manifesta-se através de procedimentos religiosos ou mágicos.
· Já em estágio mais evoluído da civilização, aparecem os primeiros órgãos, cuja finalidade específica é conhecer o Direito e declará-lo. São os chamados órgãos de jurisdição. Jurisdicere, - dizer o que é de direito em cada caso concreto, esta é a obra do juiz, é a obra dos pretores. 
· É em Roma que a consciência da jurisdição aparece de maneira clara e concreta, por estar vinculada cada vez mais a um sistema objetivo de regras de competência e de conduta. Foi nesse momento que a Ciência do Direito lançou a sua base mais sólida e começou praticamente a existir, exigindo a elaboração de categorias lógicas próprias, através do trabalho criador dos jurisconsultos. 
· Um dos capítulos sugestivos da história da cultura é o da formação do Direito medieval, graças ao encontro de elementos germânicos e romanos, à luz das exigências éticas inspiradas pelo Cristianismo. Esse Direito vigorou durante vários séculos, devendo-se notar que é somente no século XI que tem início um trabalho de volta à tradição científica romana. 
· Vai processar-se, então, uma reelaboração perseverante e meticulosa de redescobertos textos do Direito Romano, o que é feito através da obra de alguns analistas do Direito, que se chamaram "glosadores". 
· Surge, então, superando o empirismo analítico dos glosadores, a grande corrente dos "comentaristas" ou dos "cultos", forrados de cultura filosófica e humanista. Foram eles que prepararam o advento de uma compreensão racionalista do Direito como expressão da razão humana, meio caminho andado para o primado da lei, vista depois como "razão escrita" pelos jusnaturalistas do século XVIII.
· Geralmente, as normas costumeiras nascem espontaneamente no campo da moralidade social, adquirindo, gradativamente, uma natureza jurídica, ao reconhecer direitos subjetivos e exigir o cumprimento obrigatório de deveres jurídicos correlatos”.
· Conforme Ricardo Maurício Freire, que pese a menor relevância do costume como fonte formal do direito contemporâneo, mormente nos sistemas jurídicos que orbitam ao derredor da lei escrita, essa espécie normativa ainda revela influência em determinados ramos jurídicos, tais como o Direito Internacional Público e o Direito Comercial. 
· CLASSIFICAÇÃO DOS COSTUMES (Conforme ABBOUD, CARNIO e OLIVEIRA):
· SECUDUM LEGEM: Costume expressamente contido na própria lei;
· PRAETER LEGEM: Complementa a legislação, sua função é de preencher as lacunas da lei;
· CONTRA LEGEM: Se forma em oposição ao texto legal.
6.2.2.3 PODER NEGOCIAL OU NEGÓCIO JURÍDICO
· Segundo Ricardo Maurício, é a fonte formal e não-estatal que traduz normas particulares e individualizadas, decorrentes da vontade das partes, capazes de estabelecer direitos e deveres para os sujeitos da relação.
· “O negócio jurídico representa uma auto-regulamentação volitiva dos interesses particulares, que se origina do reconhecimento (...) da autonomia privada dos sujeitos de direito.” (SOARES, 2009, p. 46)
· Um grande exemplo de negócio jurídico são os contratos.
· “Entre as normas particulares, assim chamadas por só ligarem os participantes da relação jurídica, estão as normas negociais e, dentre estas, por sua fundamental importância, as normas contratuais, comumente denominadas cláusulas contratuais. Essa espécie de normas resulta do fato de que, qualquer que seja o ordenamento jurídico vigente, será sempre necessário reconhecer, pela natureza mesma das coisas, que o homem é um ser capaz de direitos e obrigações e, notadamente, com o poder de estipular negócios para a realização de fins lícitos, graças a acordo de vontades”. (REALE, 2009, p. 179)
· Segundo Miguel Reale (2009), o poder negocial é caracterizado pela convergência dos seguintes pontos:
· Manifestação de vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo;
· Forma de querer que não contrarie a exigida em lei;
· Objeto lícito;
· Quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica.
6.2.2.3 poder normativo dos grupos sociais
· Para Maria Helena Diniz e Ricardo Maurício, não é apenas o Estado que elabora normas jurídicas, mas todo o conjunto de agrupamentos humanos, sendo o fenômeno jurídico de caráter plural. Cita-se, por exemplo, os estatutos das associações, as convenções de condomínios, entre outros.
· Segundo Ricardo Maurício, o poder normativo dos grupos sociais é a prerrogativa conferida pelo sistema jurídico aos grupos sociais para elaborar seus próprios ordenamentos jurídicos, submetidos, contudo, ao sistema jurídico geral posto pelo Estado. 
· Sob a égide do pluralismo jurídico, podem ser vislumbrados exemplos de manifestação de poder normativo dos grupos sociais dentro das empresas, dos estatutos de associações esportivas ou religiosas e as convenções criadas pelos moradores em condomínios privados.
REFERÊNCIAS: 
· ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Gabriel Thomaz de; Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
· DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
· MACHADO NETO. Antônio Luis. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
· NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios para sala e lições de casa. São Paulo: Saraiva, 4. ed., 2002.
· REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.
· SOARES, Ricardo Maurício Freire. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Editora Jus Podium, 2009.