Mandado de Segurança Exclusão do Icms da Pis COFINS

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EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE _________________/UF
IMPETRANTE, pessoa jurídica de direito privado, QUALIFICAÇÃO, neste ato representada por xxx, portador (a) do documento de identidade nº xxx e inscrito no CPF sob o nº XXX, vem a presença de Vossa Excelência propor o presente
mandado de segurança c/c
pedido de tutela de evidência
em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM (informar Estado), autoridade vinculada à Secretaria da Receita Federal do Brasil, inscrita no CNPJ n. 00.394.460/0136-34, subordinada ao Ministério da Fazenda e representada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, cuja notificação poderá ser efetuada por meio eletrônico (art. 246, V, §§ 1º e 2º do Novo CPC), pelas razões fáticas e jurídicas adiante que seguem.
I) DOS FATOS
A Impetrante é empresa regularmente constituída e está sujeita ao recolhimento de diversas exações administrativas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, dentre as quais se destacam as contribuições ao PIS e ao COFINS no âmbito federal (art. 195, inciso I, b da CF/88), ambas calculadas sobre o faturamento mensal da empresa.
Ademais, em razão da atividade de sua empresa, a Impetrante recolhe no âmbito estadual o ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), o qual de acordo com a Ré, há de integrar o faturamento da Impetrante e seria parte integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A inclusão do valor de um tributo de competência estadual na base de cálculo de outro, de competência da União Federal alarga o conceito de faturamento, bem como, faz ocorrer a bi-tributação que por sua vez é vedada constitucionalmente.
Sendo assim, essa forma de recolhimento é absolutamente inconstitucional, em razão do fato de que os valores recolhidos pela Impetrante à título de ICMS são transferidos para os Estados em que atua, não devendo integrar seu faturamento e tampouco sua receita.
A Impetrada vem exigindo da Impetrante o recolhimento do PIS e da COFINS sem excluir o ICMS da base de cálculo, majorando, desta maneira, significativamente a carga tributária da Impetrante, o que não pode prosperar.
II) DO DIREITO
DA JURISPRUDÊNCIA ORIUNDA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS – EXCLUSÃO
No último dia 15/03/2017, em Plenário, o Colendo Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.
No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte, uma vez que o valor que ingressa no caixa da pessoa jurídica implica em mero trânsito contábil. Ou seja, os contribuintes do PIS e da COFINS não faturam, em si, o ICMS, sendo este um imposto indireto no qual o contribuinte é mero agente arrecadador.
A decisão acima surgiu após discussão sobre tema prolongar-se por cerca de 20 anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS (Programa de Integracao Social) e ao COFINS (Financiamento da Seguridade Social).
Considerando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros do STF observaram que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, pois não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a visão do empresário, não cabe chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado integralmente ao Estado.
Os valores pagos a título de ICMS pela Impetrante não tem natureza de faturamento, pois não importa em agregação de riqueza, conforme trecho da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nesse ponto conclui-se que os contribuintes saíram vencedores do julgamento do RE 574706, com atribuição de Repercussão Geral.
A decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em julgado ou modulação de efeitos, conforme art. 927 e art 1.040, inciso I do Novo Código de Processo Civil:
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
[...]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.”
“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;
[...]”
Qualquer decisão que não levar em consideração a tese acima exposta será considerada nula, por ausência de fundamentação, caso não seja comprovada a existência de distinção entre o caso em julgamento ou a modificação do entendimento em discussão.
No presente caso, há total semelhança entre o tema paradigma e a real situação fática da Impetrante, conforme prova documental anexada aos autos, pois a Impetrante é obrigada a efetuar o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
Nesse sentindo, a Impetrante requer a total procedência dos pleitos para que, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, amparado na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no enfrentamento do Tema nº 69, seja declarada a ilegalidade das cobranças dessas parcelas que não configuram faturamento e receita da Impetrante, permitindo-se a atualização da forma de calcular para que se seja definitivamente excluído o ICMS nas parcelas vincendas.
Com efeito, demonstrou-se a necessidade do afastamento da cobrança em discussão e a respectiva exclusão da incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.
a) repetição do indébito ou
compensação do crédito tributário
Indubitável o direito da Impetrante a pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente por meio de Ação Declaratória, conforme Código Civil e Súmula 461 do STJ, respectivamente transcritos abaixo:
“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”
“Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”
No caso em tela, houve inclusão indevida de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, gerando o direito subjetivo da Impetrante pleitear a devolução dos valores pagos indevidamente.
No ramo do Direito Tributário, o contribuinte é o sujeito passivo e devedor do tributo. Porém, o contribuinte também pode ser credor da Fazenda Pública, geralmente por ter efetuado o pagamento de tributos em valores superiores ao devido ou até mesmo por não ser devida a exação, sendo esta última o caso da presente ação.
De qualquer forma, existe semelhança entre as hipóteses de restituição e a compensação do indébito tributário, sendo ambos meios para o contribuinte recuperar tudo que pagou sem fundamentação legal.
Destaca-se que tais direitos de restituição e compensação estão expressamente previstos no art. 165, I e art. 170, ambos do CTN, in verbis:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcialdo tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[...]
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”
Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 8.383/1991 em seu art. 66, instituiu o direito à compensação, de forma corrigida – atualmente pela SELIC – nos casos de pagamento indevido ou a maior de contribuições federais e tributos:
“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.”
Depois, com as alterações subsequentes, a Lei nº 9.430/1996 em seu art. 74 (alterado pela Lei n. 10.637/2002), dispôs sobre a autorização para compensação de valores recolhidos indevidamente de PIS e de COFINS, com quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. Vejamos:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”
Aferindo-se a ilegalidade da cobrança tal qual exaustivamente explorada na presente, torna-se exigível a restituição, sendo de rigor o deferimento da repetição de indébito dos pagamentos efetuado pela parte Impetrante durante os últimos 5 (cinco) anos, bem como, dos valores eventualmente recolhidos no curso da demanda, ou ainda, a declaração do direito à compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional e no Enunciado Sumular nº 188 do STJ, que diz:
Art. 167 [...]
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.
Nesse sentido, evidenciada a exação indevidamente imposta à parte Impetrante pela Impetrada, necessária a sua respectiva condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis, sob pena de enriquecimento ilícito, ressaltando-se que o valor da condenação em específico será apurado em futura liquidação de sentença, através da juntada dos documentos necessários.
Em tempo, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça autoriza expressamente o manejo de Mandado de Segurança para emissão de declaração do direito à compensação tributária, de acordo com a Súmula n. 231, abaixo transcrita:
“Súmula 231 do STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
Com efeito, evidenciada a exação indevidamente imposta à Impetrante pelo Impetrado, necessária a sua respectiva declaração do direito à compensação de tributos e contribuições, no valor líquido e certo de R$ ____________________, em __/__/____ (data do cálculo) com a devida atualização pela Taxa Selic (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95), conforme memória de cálculos, extratos e demonstrativos em anexo.
DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
Inicialmente destaca-se a inclusão do instituto da tutela de evidência no Novo Código de Processo Civil (artigo 311), podendo esta ser requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.
Nessa modalidade de tutela, o Novo CPC privilegia a boa-fé processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente. São quatro as hipóteses, conforme o artigo 311, abaixo transcrito:
“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” (g.n.)
No presente caso, invoca-se a aplicação do inciso II do art. 311, uma vez que:
A) A tese defendida pela Impetrante à respeito da inconstitucionalidade da expansão da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS na base, foi reconhecida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em seu Plenário, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 sob o Rito dos Recursos Repetitivos, cuja relatoria foi da Ministra Carmem Lúcia, em decisão do dia 15/03/2017. Restou, portanto, solucionado o Tema 69 com o voto vencedor da Ministra relatora fixando a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
B) Além disso, a presente ação está instruída com prova documental que fazem prova do fato alegado, qual seja, o recolhimento pela Impetrante de ICMS inserido na base da cálculo do PIS e da COFINS.
Não obstante, inexiste periculum in mora no presente caso, pois a Impetrante já efetua o pagamento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS há vários anos, e, para fins de concessão da tutela de evidência exige o legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da demonstração do periculum in mora.
Com efeito, presente a evidência do direito da Impetrante, requer, seja determinado a imediata paralisação de eventuais cobranças ilegais e, portanto, indevidas, excluindo-se imediatamente o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela Impetrante.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, a Impetrante requer:
A) Seja concedida a antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do Novo CPC, para determinar a imediata atualização da forma de calcular para que seja definitivamente excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando-se que a Impetrante proceda mensalmente, durante o curso do processo, aos recolhimentos devidos já com observância da metodologia de cálculo atualizada;
B) Seja notificada a autoridade Impetrada, para, querendo, prestar informações, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão, de acordo com o art. 7º, I da Lei nº 12.016/2009;
C) A notificação do representante do Ministério Público para, querendo, opinar, de acordo com o art. 12 da Lei nº 12.016/2009;
D) Seja concedida a segurança requerida para, após a confirmação da medida postulada no item A, seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, promovendo em definitivo a retificação do método de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado;
E) Com o acolhimento do pedido principal, seja a Impetrante autorizadaa realizar a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandamus, aproveitando-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (SELIC), acrescidos da incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido;
F) Seja o Impetrado condenado a arcar com as custas processuais;
G) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, e que todos os documentos necessários ao pleno exame da matéria em questão estão devidamente documentados nos autos, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 355 do Novo CPC;
H) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do Novo CPC.
Dá-se à causa o valor de R$ _________________.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Estado, ___ de __________ de 201_.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)
Rol de Documentos:
1) Procuração;
2) Contrato social;
3) Carta de Preposto e sua Identidade;
4) Comprovante de Residência;
5) Demonstrativos contábeis do recolhimento do PIS e da COFINS dos últimos 5 anos;
6) Demonstrativo atualizado do cálculo dos valores a serem compensados.