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1 ~. , EDJTOB.A " Jitsl'OD IVM .~.edltQrqluspodNm.c.Qrp.!br EDUARDO AIDÊ BUENO DE CAMARGO ROBERTO GOMES WILLIAM AKERMAN GOMES DIREITO PROCESSUAL PENAL EM PROVAS DISCURSIVAS 2015 )J EDITORA f fosPODIVM I); I EDITORA f JUsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 41830-151 -Salvador- Bahia Te I: (71) 3363-8617 I Fax: (71) 3363-5050 • E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Conselho Editorial: Antonio Gidi, Eduardo Viana, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Caetê Coelho (caete 1984~gmail.com.br) Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. Copyrlght: Edições JusPODIVM ~ terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabrveis. SOBRE OS AUTORES @ EDUARDO AIDÊ BUENO DE CAMARGO Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 2• Região (TRF-23 ). Ex-Procurador do Esta- do do Paraná (PGE/PR). Professor de Graduação da Universidade Federal Fluminense (UFF). Graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF). @ ROBERTO GOMES Promotor de Justiça do MP/BA, Mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Sim- tos (UNIMES), Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP, Professor da Gradu- ação e Pos da Faculdade Baiana de Direito. @ WllliAMAKERMAN GOMES Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro (DPE/RJ). Ex-Procurador do Estado do Paraná (PGE/PR). Especialista em Direito Público pela Universidade Católica de Petrópolis (UCP) e Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). 5 DEDICATÓRIA Dedico mais esta obra a Deus, como tudo. À minha mãe, por ter me ensinado, com seu exemplo, acima de tudo a amar. Ao meu pai, por cada lição sobre a vida, sem o que o impossível não teria se tornado realidade. À minha avó Marlei, por todo o carinho e admiração, guardados sempre comigo. Ao meu avô José Antônio, por tantas histórias vividas e divididas. Aos meus irmãos, na certeza de que os sonhos são o ponto de partida da realização e na esperança de que ao menos um siga o caminho do Direito. Aos meus tios Júnior e Ricardo, por terem me acompanhado desde antes mesmo dos primeiros pas$OS. E à minha Melissa, pelo amor revelado em cada gesto, olhar e sorriso e pela alegria compartilhada em todos os momentos juntos. William Akerman Gomes AGRADECIMENTOS Agradeço ao Desembargador Paulo Range~ pelas primeiras e inestimáveis lições de direito processual penal, ainda na UERJ, já sob a ótica do respeito às garantias constitucionais. Ao Professor Flávio Esteves Galdino, que, com raro brilhantismo e rigor técnico, desde a teoria geral do processo, também contribuiu, decisivamente, para que eu pudesse transitar; com segurança, na seara processual, tanto nos concursos públicos, como na minha atuação profissionaL Ao Defensor Público Marcelo Machado, que, na FESUDEPERJ, solidificou entendimentos que ainda hoje, não raras vezes, me socorrem. E aos amigos da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por todo conhecimento compartilhado. William Akerman Gomes SUMÁRIO APRESENTAÇÃO ................. - ............................................................................................ . 13 PARTE 1- QUESTÕES········-· ........................................................................................... . 15 CAPÍTULO 1 LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO .................................................. . 17 + QUESTÕES ............................. - ....................................................................................................... .. 17 1. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE!RJ- 2010) ............................................................................................................... . 17 + QUESTÕES COMENTADAS._ .. ,, .................................................................................................... . 19 1. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE!RJ- 2010) ............................................................................................................... . 19 CAPÍTULO 2 SISTEMA ACUSATÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS ............. .. 25 + QUESTÕES ....................................................................................................................................... . 25 .. 1. (CESPE- DEFENSOR PÚB .. ICO DA UNIÃO- DPU- 2007) .......................................................................... .. 25 + QUESTÕES COMENTADAS·-........................................................................................................ . 28 1. (CESPE- DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO- DPU- 2007) .......................................................................... .. 28 CAPÍTUL03 FASE PRÉ-PROCESSUAL: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ............................................... . 37 + QUESTÕES ............................. - ........................................................................................................ . 37 1. (MPF 21° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 5) ........................................................................................................... . 37 2. (DEFENSOR PÚBLICO- QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR) .............................................................. .. 38 3. (MPF 24° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 5) .......................................................................................................... .. 40 4. (MPF 24° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 6) .......................................................................................................... .. 41 + QUESTÕES COMENTADAS·-········· .............................................................................................. .. 42 1. (MPF 21° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 5) .......................................................................................................... .. 42 2. (DEFENSOR PÚBLICO- QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR) .............................................................. .. 46 3. (MPF 24° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 5) .......................................................................................................... .. 50 4. (MPF 24° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 6) .......................................................................................................... .. 54 CAPÍTUL04 AÇÃO PENAL, COMPETÊNCIA E PROVAS .................................................................... . 59 + QUESTÕES ............................. - ....................................................................................................... .. 59 1. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RS- 2012) ............................................................................................................................ . 59 2. (JUIZ DE DIREITO- TJ/SC- 2011) ........................................................................................................................... .. 61 3. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RJ- 2014) ........................................................................................................................... .. 63 9 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AIDÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES 4. (JUIZ DE DIREITO- TJ/CE- 2012)............................................................................................................................. 54 5. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RJ- 2014) ............................................................................................................................. 66 6. (FUMARC- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/MG- 2009)......................................................................................68 7. (57° CONCURSO MPGO- GRUPO TEMÁTICO 1- QUESTÃO 3)................................................................ 70 8. (MPF 26° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 5) ........................................................................................................... 71 9. (14° CONCURSO MPPB- 2• PARTE- QUESTÃO 5).......................................................................................... 72 10.(MP-SP 87°/2010- QUESTÃO 12)............................................................................................................................. 74 + QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 75 1. (JUIZ DE DIREITO-TJ/RS-2012)............................................................................................................................. 75 2. (JUIZ DE DIREITO- TJ/SC- 2011)............................................................................................................................ 77 3. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RJ- 2014) ............................................................................................................................. 82 4. (JUIZ DE DIREITO- TJ/CE- 2012)............................................................................................................................ 86 S. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RJ- 2014) ............................................................................................................................ 90 6. (FUMARC- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/MG- 2009)...................................................................................... 93 7. (57" CONCURSO MPGO- GRUPO TEMÁTICO 1- QUESTÃO 3)................................................................ 99 8. (MPF 26° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 5) ............................................................. ,............................................. 103 9. (14° CONCURSO MPPB- 2• PARTE- QUESTÃO 5).......................................................................................... 106 10.(MP-SP 8?0/2010- QUESTÃO 12)............................................................................................................................ 109 11. (MPF 27° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 5) ................................................................................................ :.......... 113 CAPÍTULO 5 QUESTÕES INCIDENTES.................................................................................................. 119 +QUESTÕES ............................................................................................... _........................................ 119 1. (MP/PR2008-GRUPOIII-QUESTÃ04) ............................................................................................................. 119 +QUESTÕES COMENTADAS ........................................ _. ......................... _. ... _................................... 121 1. (MP/PR 2008- GRUPO 111- QUESTÃO 4).............................................................................................................. 121 CAPÍTULO 6 MEDIDAS CAUTELARES ........ _. ...................................................................................... _.. 127 +QUESTÕES........................................................................................................................................ 127 1. (MPF 25° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 5) ........................................................................................................... 127 +QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 129 1. (MPF 25° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 5) ........................................................................................................... 129 CAPÍTULO 7 PRISÃO E LIBERDADE···································································································--· 135 + QUESTÕES........................................................................................................................................ 135 1. (FCC- JUIZ DE DIREITO- TJ/GO- 2013) .............................................................................................................. 135 2. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RJ- 2012 (ADAPTADA PELO AUTOR)......................................................... 137 3. (MPF 23° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO$)............................................................................................................ 142 + QUESTÕES COMENTADAS·········································································································--· 144 1. (FCC- JUIZ DE DIREITO- TJ/GO- 2013) .............................................................................................................. 144 2. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RJ- 2012 (ADAPTADA PELO AUTOR))....................................................... 147 3. (MPF 23° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO$)............................................................................................................ 159 10 SUMÁRIO CAPÍTULO 8 PROCESSO E PROCEDIMENTO....................................................................................... 165 +QUESTÕES........................................................................................................................................ 165 1. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RJ- 2013) ............................................................................................................................. 165 2. (JUIZ DE DIREITO- QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR)......................................................................... 167 3. (FMP- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RO- 2010- ADAPTADA PELO AUTOR)...................................... 169 4. (33° CONCURSO MPRJ- QUESTÃO 3) .................................................................................................................. 172 5. (MP-SP 87°/2010- QUESTÃO 13)............................................................................................................................. 173 6. (MP-SP 87°/2010- QUESTÃO 17)............................................................................................................................ 174 7. (MPF 25° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 6) ........................................................................................................... 175 +QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 176 1. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RJ- 2013) ........................................................................................................................... 176 2. (JUIZ DE DIREITO- QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR).,....................................................................... 179 3. (FMP- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RO- 2010- ADAPTADA PELO AUTOR)...................................... 182 4. (33° CONCURSO MPRJ- QUESTÃO 3) .................................................................................................................. 191 5. (MP-SP87°/2010-QUESTÃO 13)............................................................................................................................. 193 6. (MP-SP 87°/2010- QUESTÃO 17) ..................................................................... ::...................................................... 198 7 .. (MPF 25° CPR- GRUPO IV- QUESTÃO 6) .............................. ............................................................................ 202 CAPÍTULO 9 NULIDADES .............................................................................................................. ~......... 209 + QUESTÕES ............................................................................................................................... ·-······ 209 1. (MPF 22° CPR- GRUPO 111- QUESTÃO 5)............................................................................................................209 +QUESTÕES COMENTADAS ..........................................................................................•................ 211 1. (MPF22°CPR-GRUPOIII-QUESTÃ05) ........................................................................................................ 211 CAPÍTULO 10 PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO, EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI............................. 217 +QUESTÕES........................................................................................................................................ 217 1. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE/MT- 2006) .............................................................................................................. 217 + QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 219 1. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE/MT- 2006) .............................................................................................................. 219 CAPÍTULO 11 RECURSOS E AÇÕES AUTÕNOMAS DE IMPUGNAÇÃO............................................. 225 +QUESTÕES........................................................................................................................................ 225 1. (FCC- JUIZ DE DIREITO- TJ/MS- 2010) .............................................................................................................. 225 2. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RS- 2013)............................................................................................................................. 227 3. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RJ- 2010)................................................................................................................ 229 + QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 231 1. (FCC- JUIZ DE DIREITO- TJ/MS- 2010) .............................................................................................................. 231 2. (JUIZ DE DIREITO- TJ/RS- 2013)............................................................................................................................. 235 3. (DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RJ- 2010) ................................................................................................................ 238 11 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES CAPÍTULO 12 EXECUÇÃO PENAL............................................................................................................ 247 +QUESTÕES........................................................................................................................................ 247 1. (FCC- JUIZ DE DIREITO- TJ/GO- 2009) .............................................................................................................. 247 2. (FCC- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RS- 2011- ADAPTADA PELO AUTOR)......................................... 249 +QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 251 1. (FCC- JUIZ DE DIREITO- TJ/GO- 2009) .............................................................................. ·................................ 251 2. (FCC- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/RS- 2011 -ADAPTADA PELO AUTORL...................................... 254 PARTE 2- SENTENÇAS..................................................................................................... 261 CAPÍTULO 1 SENTENÇAS....................................................................................................................... 263 +QUESTÕES ............................................ :........................................................................................... 263 1. (CESPE/UNB- JUIZ DE DIREITO- TJ/PA- 2012)............................................................................................... 263 2. (FUNDEP- JUIZ DE DIREITO- TJ/MG- 2013).................................................................................................... 273 3. (CESPE/UNB ~JUIZ FEDERAL- TRF2- 2012)...................................................................................................... 284 +QUESTÕES COMENTADAS ........................................... : ..................................................... :.......... 293 1. (CESPE/UNB- JUIZ DE DIREITO- TJ/PA- 2012)............................................................................................... 293 2. (FUNDEP "'JUIZ DE DIREITO- TJ/MG- 2013).................................................................................................... 306 3. (CESPE/UNB- JUIZ FEDERAL- TRF2- 2012)..................................................................................................... 322 PARTE 3- PEÇAS PRÁTICAS............................................................................................ 341 CAPÍTULO 1 PEÇAS PRÁTICAS.............................................................................................................. 343 +QUESTÕES........................................................................................................................................ 343 1. (4°CONCURSOMP/SC-QUESTÃ02) .................................................................................................................. 343 2. (PEÇA PRÁTICA- MP-SP 90°/2013)......................................................................................................................... 348 3. (FEPESE- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/SC- 2012) ........................................................................................... 353 4. (DEFENSOR PÚBLICO- QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR)................................................................ 367 +QUESTÕES COMENTADAS............................................................................................................ 373 1. (40CONCURSOMP/SC-QUESTÃ02) .................................................................................................................. 373 2. (PEÇA PRÁTICA- MP-SP 90°/2013)......................................................................................................................... 381 3. (FEPESE- DEFENSOR PÚBLICO- DPE/SC- 2012)........................................................................................... 387 4. (DEFENSOR PÚBLICO- QUESTÃO ELABORADA PELO AUTOR)................................................................ 410 BIBLIOGRAFIA................................................................................................................... 419 12 APRESENTAÇÃO Embora existam muitos livros de questões comentadas de provas objetivas, é níti- da a escassez no mercadc de obras que se destinem a auxiliar o candidato a obter um desempenho satisfatório numa prova discursiva. O propósito desse livro é justamente identificar as bases sobre as quais deve se firmar a preparação do candidato para provas discursivas. As provas selecionadc:s são de concursos de todas as carreiras jurídicas: PFN, AGU, Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública, Procuradorias, Tribunais de Con- tas. Buscou-se abordar o máximo de assuntos da matéria por meio das provas. Além de questões, também há a resolução de peças processuais e pareceres, o que dá um panorama completo das :::>rovas discursivas. Trata-se de um projeto inovador, diferente do que existe no mercado sobre provas discursivas. A obra se distingue por fornecer, após a resposta do autor para cada questão, um ~ farto panorama doutrinário e jurisprudencial sobre o tema abordado no enunciado, o que acaba tornando o livro um poderoso instrumento de revisão. Como se não bastas- se, ao final de algumas r:!spostas são trazidas questões de primeira etapa, de forma a demonstrar ao leitor a predileção das bancas pelo assunto. ' No intuito de ser urr material de estudos completo, os livros da coleção possuem um espaço, logo após o enunciado das questões, destinadopara o leitor tentar res- ponder a questão discursiva. Desse modo, o concurseiro pode, antes de ir direto para a resposta da questão, ter a oporutnidade de simular a resolução das provas discur- sivas, e logo em seguida conferir sua resposta com a do autor e com a doutrina e a jurisprudência temática. Essa coleção é indispensável para todos aqueles que desejam preparar-se para concursos públicos de forma dinâmica e otimizada, estudando a matéria ao mesmo tempo em que constata a aplicação do conteúdo nas provas. Assim, além do aprendi- zado dos temas mais exigidos nos concursos, o leitor também se torna um conhece- dor das provas de segunda fase. 13 CAPÍTULO 1 LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO ~ QUESTÕES Réu foragido foi pronunciado em 2000 por homicídio qualificado. Após a altera- ção introduzida no Código de Processo Penal, o juiz determinou que fosse o acusa- do intimado da pronúncia por edital. Posteriormente, designou data para julgamento pelo Tribunal do Júri, determinando vista dos autos a você, Defensor Público. MANI- FESTE-SE JUSTIFICADAMENTE. . @ ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (30 LINHAS) 10 12 13 14 17 EDUARDO I ROBERTO I V/ILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKE 0J..1AN GOMES 15 16 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 18 LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO ~ QUESTÕES COMENTADAS Réu foragido foi pronunciado em 2000 por homicídio qualificado. Após a altera- ção introduzida no Código de Processo Penal. o juiz determinou que fosse o acusa- do intimado da pronúncia por edital. Posteriormente, designou data para julgamento pelo Tribunal do Júri, determinando vista dos autos a você, Defensor Público. MANI- FESTE-SE JUSTIFICADAMENTE. ~ WllliAM AKERMAN GOMES @RESPOSTA Antes do advento da Lei n° 11.689/2008, o art. 414 do CPP exigia intimação pes- soal da decisão de pronúncia para que o réu fosse submetido a júri popular; nos casos de crimes inafiançáveis. Com a alteração legislativa levada a efeito, que revogou aquela norma- o art. 414 do CPP atualmente cuida da sentença de impronúncia -, passou o Estatuto Processual Penal a permitir que a intimação da decisão de pronúncia seja feita por edital, quando o acusado solto não for encontrado (art. 420, parágrafo único, do CPP, com a redação atual), bem como a autorizar que o réu seja julgado mesmo que não compareça à ses- são plenária (art. 457 do CPP). Todavia, em relação aos fatos anteriores à entrada em vigor da alteração mencio- nada, como ocorre na hipótese, os artigos 413 e 414 do CPP - vigorando em sua re- dação original desde a data do fato até a prolação de sentença de pronúncia -devem ultragir, já que o parágrafo único do artigo 420 do CPP, com a nova redação detenni- nada pela reforma pontual promovida no Digesto Processual Penal em 2008, contém regra de natureza híbrida, com reflexos penais prejudiciais ao réu, no que tange ao curso da prescrição e ao exercício da plenitude de defesa e do contraditório (art. 5°, XXXVIII, "a", e LV. da CF), ao chancelar a intimação da decisão de pronúncia por edital e, via de consequência, o prosseguimento do feito, com julgamento do réu pelo Tribu- nal do Júri, estando ele presente ou não. Decerto, o acusado não pode ser surpreendido por regras que antes desconhecia com repercussão em causa extintiva de punibilidade e nas garantias processuais penais de estatura constitucional, sob pena de se malferir o postulado da irretroatividade da lei penal que não beneficie o réu (art. 5°, XL, da CF e art. 2°, parágrafo único, do CP). Portanto, como Defensor Público, diante dos apontados reflexos materiais da norma em questão, exararia manifestação contrária à ,decisão que determinou o 19 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES prosseguimento do feito, com a intimação editalícia, pugnando pela sua reconsidera- ção e, inclusive, impetrando habeas corpus, a fim de anular a decisão e obstar o pros- seguimento do feito sem a intimação pessoal do acusado. Relevante destacar, porém, que tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que não há constrangimento ilegal na aplicação da novel legislação a fatos anteriores à Lei n° 11.689/2008, no que tange à intimação da pronúncia por edital e quanto à possibilidade do chamado júri de cadeira vazia, sempre à luz do princípio tempus regit actum e em atenção ao art. 2° do CPP, por se tratar, segundo os Tribunais Superiores, de norma de natureza proces- sual. Ressalvaram, tão somente, sua inaplicabilidade aos fatos anteriores à Lei n° 9.271/1996 em que o réu tenha sido citado também por edital e o processo tenha tido prosseguimento sem comprovação de sua ciência efetiva acerca da acusação, na forma da anterior redação do art. 366 do CPP, que estatuía que "o processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do proces- so, deixar de comparecer sem motivo justificado." Em casos tais- que pode também ser o da hipótese em tela, vez que o enunciado não esclarece a forma pela qual realizada a citação -, poder-se-ia alcançar, pela conju- gação das duas normas, um julgamento sem que o acusado, em momento algum do procedimento, fosse pessoalmente cientificado acerca da acusação que sobre ele recai, tivesse comparecido em cartório ou mesmo constituído advogado, ao arrepio do con- traditório, do devido processo legal e da plenitude de defesa (arts. 5°, XXXVIII, "a", LI\/, LV, da CF), bem como do art. 8.2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Dessa forma, nessas hipóteses, com maior razão e com respaldo na jurisprudência das mais altas Cortes do país, inviáveis a intimação da pronúncia também por edital e a realização da sessão plenária sem a presença do acusado. @ DOUTRINA TEMÁTICA 20 "Considerando-se, então, que o sistema adotado pelo CPP é o do isolamento dos atos processuais, conclui-se que as novas leis do procedimento comum e do procedimento do júri não foram aplicadas aos atos processuais anteriormente realizados, regendo-se, por elas, todavia, os atos processuais que ainda não haviam sido praticados quando de sua vigência. Não por outro motivo, o STJ concluiu que, mesmo tendo ocorrido o recebimento da denúncia antes do advento das Leis nos 11.689 e 11.719, não há cons- trangimento ilegal na adoção dos ritos introduzidos por estes diplomas, tendo em vista que, no âmbito do direito processual penal, a aplicação da lei no tempo é regrada pelo princípio do efeito imediato, representado pelo brocardo tempus regit actum, conforme estabelece o art. 2° do CPP." (LIMA, 2012, p. 104) "Por fim, existem as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres penais e pro- cessuais. Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não. Alguns autores chamam de normas mistas com pre- valentes caracteres penais, eis que disciplinam um ato realizado no processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e à extinção da punibilidade. Exemplo: as normas que regulam a representação, ação penal, queixa-crime, perdão, renúncia, perempção etc." (LOPES JR., 2012, p. 258-259) LEI PROC=SSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO @ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA ~ STF RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DO ACU- SADO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. ART. 420 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 11.68S/2008. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPATIBILIDADE COM A AMPLA DEFESA. 1. A essência do processo penal consiste em permitir ao acusado o di- reito de defesa. O julgamento in absentia fere esse direito básico e constitui uma fonte potencial de erros judiciários, Jma vez que o acusado é julgado sem que se conheça a sua versão. 2. Julgamento in absentia propriamente dito ocorre somente quando o acusado não é, em nenhum momento processual, encontrado para citação, sendo esta então realizada por edital, fictamente, e não quando o acusado,citado pes- soalmente, escolhe tornar-se revel. 3. O artigo 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n° 11.689/2008, não viola a ampla defesa, pois, ainda que procedida a intimação ficta por não ser o acusado encontrado para ciência pessoal da pronúncia, o ato foi precedido por anterior citação pessoal após o recebimento da denúncia, ainda na fase inicial do processo. 4. A norma proces- sual penal aplica-se de imediato, incidindo sobre os processos futuros e em curso, mesmo que tenham por obj~to crimes pretéritos. S. O art. 420 do Código de Proces- so Penal, com a redação determinada pela Lei n° 11.689/2008, como' norma processual, aplica-se de imediato, inclusive aos processos em curso, e não viola a ampla defesa. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 108070, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira -urma, julgado em 04/09/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 04-10-2012 PUBLIC 05-1 0-2012) -grifado pelo autor ~ STJ PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) PRONÚN- CIA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ART. 420, CPP. APLICABILIDADE IMEDIATA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substi- tutiva de recurso ordinário. 2. Tendo em vista a reforma do Código de Processo Penal, notadamente as modificações no procedimento do Tribunal do Júri empreendidas pela Lei 11.689/08, tem-se como imperiosa a pronta aplicação da possibilidade de inti- mação por edital dos réus pronunciados, que se encontram ausentes - art. 420 c.c. art. 2° do CPP. 3. Ordem não conhecida. (HC 189561/ES, Rei. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 01/03/2013) - grifado pelo autor HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para con- testar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento ju- rídico. 2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra o qual seria cabível a interpo- sição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via elei- ta, circunstância que impede o seu conhecimento. 3. O constrangimento apontado na 21 22 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO. RÉU REVEL. FATOS ANTERIORES À LEI 9.271/1996. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ARTIGO 420, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.689/2008. CONSTRANGI- MENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. As leis processuais são aplicadas de imediato, desde a sua vigência, respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, nos termos do artigo 2° do Código de Processo Penal. 2. O artigo 420, parágrafo único, do Código de Processo Penal, alterado com a entrada em vigor da Lei 11.689/2008, que permite a citação por edital do réu solto que não for encontrado, é norma de natureza processual, motivo pelo qual deve ser aplicada de forma imediata sobre os atos proces- suais pendentes. Precedentes. 3. Todavia, tal norma processual penal não pode ser aplicada aos fatos anteriores à Lei 9.271/1996, nas específicas hipóteses em que foi decretada a revelia do réu, uma vez que tal compreensão implicaria a sua sub- missão a julgamento pelo Tribunal do Júri sem que sequer se tenha certeza da sua ciência acerca da acusação que pesa contra si. 4. No caso dos autos, os fatos ocorre- ram em 12.3.1994, tendo a primeira fase do procedimento dos crimes dolosos contra a vida tramitado à revelia do paciente, sendo imperioso que se aguarde a sua intimação pessoal acerca da decisão de pronúncia, evitando-se, assim, a formação de um título condenatório ao arrepio das garantias constitucionais dispostas em _favor do acusado. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anu- lar o julgamento do paciente pelo Tribunal do Júri, sobrestando-se o feito até que ele seja pessoalmente intimado da decisão provisional. (HC 262.209/PA, Rei. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/0S/2014)- grifado pelo autor HOMICÍDIO. FATO OCORRIDO EM 1988. CITAÇÃO FICTA. RÉU DECLARADO REVEL, NOS TERMOS DO ART. 366 DO CPP. NA REDAÇÃO ANTERIOR A LEI 9.271/96. PROSSEGUI- MENTO DO PROCESSO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. APLI- CAÇÃO RETROATIVA DO ART. 420, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP, NA REDAÇÃO DA LEI 11.689/2008. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DE- FESA. PRECEDENTES. I. O art. 420, parágrafo único, do CPP. na redação atribuída pela Lei 11.689, de 09/06/2008, estabeleceu a possibilidade de intimação da sentença de pronúncia, por edital, ao acusado solto, que não for encontrado. 11. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, aludido dispositivo, por ter índole processual, deve ser aplicado imediatamente, mesmo aos crimes ocorridos antes de sua vigência, em face da regra tempus regit actum. 111. No entanto, no presente caso, o réu- que responde por fato ocorrido em 1988- foi inicialmente citado por edital, nos termos do art. 366 do CPP. na redação anterior à Lei 9.271/96, e, não comparecendo em Juízo, foi declarada a sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor dativo, prosseguindo- -se no feito, até que, proferida sentença de pronúncia, em 30/11/1995, o processo não pôde avançar, pela necessidade de intimação pessoal da pronúncia ao acusado, nos ter- mos dos arts. 413 e 414 do CPP. então vigentes, na redação anterior à Lei 11.689/2008. IV. Inexistindo, pois, notícia de que o réu teve ciência da imputação a ele dirigida pela acusação, é imperiosa sua intimação pessoal acerca do conteúdo da sentença de pronúncia, de acordo com os arts. 413 e 414 do CPP. na redação anterior à Lei 11.689/2008, não sendo possível a aplicação retroativa das novas disposições dos arts. 420, parágrafo único, e 457 do CPP (redação da Lei 11.689/2008), sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Pre- cedentes do STJ. V. Consoante a jurisprudência do STF, "o artigo 420 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei n° 11.689/2008, não viola a ampla defesa, pois, ainda que procedida a intimação ficta por não ser o acusado encontrado LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO para ciência pessoal da pronúncia, o ato foi precedido por anterior citação pessoal após o recebimento da denúncia, ainda na fase inicial do processo" (STF, RHC 1 08.070/DF, Rei. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/10/2012), situação inocorren- te, in casu, em que a citação inicial para a Ação Penal deu-se por edital. VI. Já decidiu o STJ no sentido de que "a nova redação conferida aos arts. 420, parágrafo único, e 457, ambos do CPP não pode ser aplicada aos processos submetidos ao rito es- calonado do Júri, em que houve a citação por edital e o réu não compareceu em juízo ou constituiu advogado para defendê-lo, os fatos apurados ocorreram antes da Lei n° 9.271/96 e ocorreu a paralisação do feito, decorrente da regra anterior inscrita no art. 414 do CPP. Os princípios constitucionais do devido processo legal - em seus consectários do contraditórioe da ampla defesa - impossibilitam que um acusado seja condenado pelo Conselho de Sentença sem nunca ter tomado conhecimento da acusação" (STJ, HC 172.382/RJ, Rei. "Ministro GILSON DIPP. QUINTA TURMA, DJe de 15/06/2011 ). Em igual sentido: STJ, HC 152.527 /MG, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 18/09/2012. VIl. Recurso Especial conhecido e im- provido. (REsp 1236707/RS, Rei. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julga- do em 10/09/2013, DJe 30/09/2013)- grifado pelo autor ~ TJRJ 0072213-82.2012.8.19.0000- EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE DES. PAULO BALDEZ- Julgamento: 18/02/2014- TERCEIRA CAMARA CRIMINAL EMBARGOS INFRIN- GENTES E DE NULIDADE. JÚRI. O ACÓRDÃO EMBARGADO DEU PROVIMENTO AO RE- CURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, RESTABELECEN- DO A INTIMAÇÃO EDITALÍCIA DOS RECORRIDOS E DETERMINANDO O SEGUIMENTO DO PROCESSO. PRETENDEM OS EMBARGANTES A PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, JÁ QUE OS RECORRIDOS PER- MANECERAM DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO, NÃO SENDO NEM MESMO CITADOS OU INTIMADOS DA PRONÚNCIA, PESSO- ALMENTE. 1. A reforma processual introduzida pela Lei 11.689/08 estabeleceu a possi- bilidade de intimação editalícia da decisão de pronúncia do acusado solto que não for encontrado (art. 420 e seu p. único), bem como passou a permitir, em idêntica situação, que o réu seja intimado por edital para a sessão de instrução e julgamento (art. 431 c/c o art. 420) com julgamento à revelia pelo Tribunal do Júri em caso de não compareci- mento (art. 457). 2. Na sistemática anterior à Lei 9.271/96 era possível a pronúncia apenas com a citação editalícia, mas em contrapartida a intimação da pronúncia era necessariamente pessoal. A Lei 11.689/2008, de seu turno, possibilita a citação editalícia da pronúncia, mas de outro lado somente há possibilidade de pronúncia do réu que tomou ciência pessoal da acusação, pois do contrário o processo fica paralisado. 3. Inviabilidade de conjugação das duas regras com citação e intimação da pronúncia por edital, pois implica condenação sem prévia ciência da acusação, em contrariedade com a norma do art. 8.2, b, do Pacto de São José da Costa Rica, que tem status de norma supralegal, conforme decidido pelo Egrégio Supremo Tribu- nal Federal, que assegura a todos a comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada. 4. A norma introduzida pela Lei 11.689/08 não alcança os pro- cessos que se encontravam, na data de sua entrada em vigor, suspensos por força do disposto nos art. 413 e 414 do Código de Processo Penal, em sua redação anterior à referida lei, porquanto se trata de norma de natureza híbrida, com influência no prazo prescricional, o que impede sua aplicação retroativa em prejuízo do réu. 5. Restauração da decisão que determinou a anulação da citação editalícia, ficando o processo sus- penso até a citação pessoal dos embargantes. EMBARGOS CONHECIDO E PROVIDOS. (grifado pelo autor) 23 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES @ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01. (FCC - Defensor Público- DPE/MA- 2009) Sobre a aplicação da lei penal e da lei proces- sual penal no tempo, desde que não sejam de natureza mista: vigoram princípios diferentes em relação a cada uma das leis. ~ Assertiva correta. 24 CAPÍTULO 2 SISTEMA ACUSATÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS ~ QUESTÕES Elabore dissertação acerca do sistema processual penal acusatório consagrado na atual Carta Constitucional, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: - lastro normativo constitucional do sistema processual penal em vigor; - características do sistema processual penal acusatório; - gestão das provas e posição do juiz no sistema acusatório; - impacto do sistema processual penal acusatório ditado pela Constituição Fede- ral no Código de Procésso Penal brasileiro. @ ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (50 LINHAS) 25 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES 10 12 13 14 15 16 u 18 19 20 21 22 ~ 23 24 25 26 27 28 29 JO ~ 32 JJ 34 35 36 37 Ja 26 SISTEMA ACUSATÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS 39 40 41 42 43 45 46 47 49 50 27 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AIDÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES ~ QUESTÕES COMENTADAS Elabore dissertação acerca .do sistema processual penal acusatório consagrado na atual Carta Constitucional, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: - lastro normativo constitucional do sistema processual penal em vigor; - características do sistema processual penal acusatório; - gestão das provas e posição do juiz no sistema acusatório; - impacto do sistema processual penal acusatório ditado pela Constituição Fede- ral no Código de Processo Penal brasileiro. ~ WILLIAM AKERMAN GOMES @RESPOSTA Como consabido, sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras que estabelece as diretrizes para a aplicação do direito penal a cada caso concreto. Embora haja controvérsia acerca do tema, predomina o entendimento, com aco- lhida, inclusive, na jurisprudência dos Tribunais Superiores, de que é adotado no Brasil o sistema acusatório, especialmente à luz do disposto no art. 129, I, do Texto Maior, que conferiu ao ministério público a titularidade da ação penal pública, passando a haver clara separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza- -se, assim, como legítimo actum trium personarum. Ademais, outras disposições constitucionais igualmente indicam a adoção do sis- tema acusatório no Brasil, como as relativas à motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), isonomia processual (art. 5°, caput, da CF), juiz natural (art. 5°, XXXVII e Llll, da CF), devido processo legal (art. 5°, LIV, da CF), contraditório, ampla defesa (art. 5°, LV. da CF) e presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF). lmpende assinalar; nesse contexto, que, malgrado seja nota do sistema acusatório a separação entre as funções de acusar; defender e julgar; a verdadeira característica fundante desse sistema é, segundo a melhor doutrina, a atribuição da gestão/iniciativa probatória às partes, e não ao juiz, de sorte a conservar sua imparcialidade e equidis- tância dos demais atores do processo. O juiz, no sistema acusatório, deve guardar uma posição de coadjuvante ao lon- go do trâmite processual ante a atividade desenvolvida pelas partes, tanto acusador como acusado. Descabe, portanto, a atuação de ofício do julgador no que tange à produção de provas. Assim, autor e réu constroem, através do confronto, de forma dialética e em igual- dade de condições, a solução do caso penal. 28 SISTEMA ACUSATÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS Ainda no mesmo diapasão, tal sistema possui como características de relevo, além da gestão da prova pelas partes e da separação das funções, entre outras as seguintes: a) o réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantais constitucionais que lhe são outorgadas; b) a liberdade do acusado é a regra, e a prisão, a exceção; c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo; d) o órgão julgador deve conservar sua imparcialidade ao longo do feito, dirigindo o processo de forma equidistante das partes em conflito e salvaguardando a paridade de armas entre acusado e acusador; e) o_sistema de provas adotado é o do livre convendmeruo, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas aos autos; f) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitin- do-se, como exceção; o sigilo na prática de determinados atos; g) a oralidade prevalece nos procedimentos. Por derradeiro, como o Digesto Processual Penal, datado de 1941, apresenta inú- meras disposições de índole inquisitiva, mostra-se imprescindível que seja lido com um olhar constitucional, realizando-se a filtragemexigida para que tenha aplicação conforme a Carta Política. Os dispositivos que não se compatibilizam com o Texto Maior já não foram por ele recepcionados, como, por exemplo, os que tratam da prática de atos pelo juiz para a instauração do processo penal. @ DOUTRINA TEMÁTICA " ... sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acor- do com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem segui- das para a aplicação do direito penal a cada caso concreto." (RANGEL, 2008, p. 45) "O tema relativo ao sistema processual penal adotado no Brasil é controvertido, não ha- vendo posição uniforme a respeito. A doutrina e a jurisprudência majoritária apon- tam o sistema acusatório. Entretanto, há orientação em sentido oposto, compreen- dendo no direito brasileiro o sistema misto ou inquisitivo garantista. Para os adeptos da primeira corrente, a consagração do modelo acusatório está clara em várias disposições da Constituição Federal, em especial aquelas que referem à obri- gatoriedade de motivação das decisões judiciais (art 93, IX) e às garantias da isonomia processual (art. 5°, 1), do juiz natural (art. 5°, XXXVII e Llll), do devido processo legal (art. 5°, LIV), do contraditório, da ampla defesa (art. 5°, LV) e da presunção de inocência (art. 5°, LVII). Já os defensores do segundo entendimento aduzem que, muito embora a Constitui- ção Federal tenha incorporado regras pertinentes ao sistema acusatório, o direito bra- sileiro agasalhou resquícios do sistema inquisitivo na legislação infraconstitucional, do que é exemplo a faculdade conferida ao juiz de produzir provas ex officio, prevista 29 30 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AIDÊ BUENO BORGES GOMES AKER.MAN GOMES genericamente no art. 156 do CPP e ratificada em várias outras disposições do mesmo Código e da legislação complementar. ( ... ) Analisando estas duas linhas de pensamento, aderimos à primeira delas, considerando que, de fato, vigora no Brasil o sistema acusatório, entendimento este respaldado em diversas decisões do STF e do STJ." (AVENA, 2014, p. 12-13)- grifado pelo autcr "Hodiernamente, no direito pátrio, vige o sistema acusatório (cf. art. 129, I, da CRFB), pois a função de acusar foi entregue, privativamente, a um órgão distinto: o Mi- nistério Público e, em casos excepcionais, ao particular." (RANGEL, 200B, p. 49)- grifado pelo autor "Pelo sistema acusatório, acolhido de forma explícita peta Constituição Federal de 1988 (CF, art. 129, inc. 1), que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública, a relação processual somente tem início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedQt judex ex offcicio), e, conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do impulso processual, impede que o magistrado tome iniéiativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes." (LIMA. 2012, p. 6) - grifado pelo autor "A separação (inicial) das atividades de acusar e julgar não é o núcleo fundante dos sis- temas e, por si só, é insuficiente para sua caracterização. Não se pode desconsiderar a complexa fenomenologia do processo, de modo que a separação das funções impõe, como decorrência lógica, que a gestão/iniciativa probatória seja atribuída às partes (e não ao juiz, por elementar, pois isso rompe- ria com a separação de funções). Mais do que isso, somente com essa sepHação de papéis mantém-se o juiz afastado da arena das partes e, portanto, é a clara delimitação das esferas de atuação que cria as condições de possibilidade para termos um juiz im- parcial. Portanto, é reducionismo pensar que basta ter 1,1ma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrênáa lógica e inafastável, que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. So- mente isso permite a imparcialidade do juiz." (LOPES JR., 2012, p. 128-129)- grifado pelo autor " ... o sistema acusatório caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de posições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de ma- neira eqüidistante e imparcial. Aqui, há uma separação das funções de acusar, defender e julgar. O processo caracteriza-se, assim, como legítimo actum trium personarum. ( ... ) No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um pa- pel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fund3mentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa SISTEMA ACUSATÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais caracte- rísticas desse modelo. ( ... ) Como se percebe, o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova. O modelo acusatório reflete a posição dos sujeitos processuais, cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do contraditório, da ampla de- fesa, da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais. Portanto, além da separação das funções de acusar, defender e julgar, o traço peculiar mais impor- tante do sistema acusatório é que o juiz não é, por excelência, o gestor da prova." (LIMA, 2012, p. 5-6)- grifado pelo autor "Podemos apontar algumas características do sistema acusatório: a) há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu (ne procedatjudex ex officio); b) o processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo- -se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos (no direito brasileiro, vide art. 93, IX, da CRFB c/c art. 792, § 1°, c/c art. 481, ambos do CPP); c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantais constitucionais que lhe são outorga- das; d) o sistema de provas adotado é do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas aos autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém não pode se afastar do que consta no processo (cf. art. 157 do CPP c/c art. 93, IX, da CRFB); e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de interesse de alta relevância social, instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém diri- gindo o processo adotando as providências necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (cf. art. 130 do CPC)." (RANGEL, 2008, p. 48-49) "A fraude [do sistema bifásico, repartido em fase inquisitorial e processual] reside no fato de que a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase. ( ... ) 31 32 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES Ora, oualguém imagina que Napoleão aceitaria o tal sistema bifásico [trazido no Code d'lnstruction Criminal/e de 1808] se não tivesse certeza de que era apenas um 'mudar para continuar tudo igual'? ( ... ) Enquanto não tivermos um processo verdadeiramente acusatório, do início ao fim, ou, ao menos, adotarmos o paliativo da exclusão física dos autos do inquérito policial de dentro do processo, as pessoas continuarão sendo condenadas com base na 'prova' inquisitorial, disfarçada no discurso do 'cotejando', 'corrobora' ... e outras fórmulas que mascaram a realidade: a condenação está calcada nos atos de investigação, naquilo fei- to na pura inquisição." (LOPES JR., 2012, p. 130-131) "(O sistema inquisitório] Serviu a Napoleão, um tirano; serve a qualquer senhor; não serve a democracia. E basta." (COUTINHO, Jacinto apud LOPES JR., 2012, p. 131) "É bem verdade que não se trata de um sistema acusatório puro. De fato, há de ter em mente que o Código de Processo Penal tem nítida inspiração no modelo fascista italia- no. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconstitucional seja relida diante da nova ordem constitucional. Dito de outro modo, não se pode admitir que se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do Código de Processo Penal. Pelo con- trário. São as leis que devem ser interpretadas à luz dos direitos, garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional de 1988." (LIMA, 2012, p. 7)- grifado pelo autor "Vejamos algumas passagens da Lei Processual Penal sem esgotá-las, mas para identifi- cá-las e confrontá-las com o sistema acusatório, dando nosso posicionamento ... CPP, art. 5° Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: ( ... ) 11 - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requeri- mento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Se a imparcialidade é uma das características do sistema acusatório, colocando o juiz distante da persecução penal, não há dúvida de que a determinação de instauração de inquérito na hipótese em epígrafe não foi recepcionada pela Constituição Federal. ( ... ) CPP. art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial: ( ... ) 11 - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; ( ... ) Ora, claro nos parece que, se ainda não há o exercício pleno do direito de agir (cf. art. 2" do CPC), não deve haver intervenção do Estado-juiz. Assim, a regra em epígrafe não pode subsistir diante do sistema acusatório atual. ( ... ) SISTEMA ACUSA"'ÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS CPP. art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. O dispositivo em tela pertencia à época em que vigia na ordem jurídica a Lei n° 4.611/65, lei odiosa que permitia a propositura da ação penal pela autoridade policial ou pelo juiz ... Hoje não mais é possível, pois o sistema acusatório baniu a referida lei, bem como o art. 26 acima .. ."' (RANGEL, 2008, p. 57-58)- destacado no original @ JURISPRUDÊNCIA TEMATICA ~ STF Habeas corpus. 2. Alegações de: i) ofensa ao disposto no art. 28 do Código de Processo Penal; e ii) omissão na aplicação do art. 9° da Lei no 10.684/2003 ao caso concreto. 3. No ordenamento jurídico brasileiro, vigora o sistema acusatório. Porém, a hipótese descrita nos autos não configura iniciativa probatória exercida pelo juiz. 4. Ausência (le violação ao art. 28 do CPP. vez que o próprio magistrado consignou em seu despa- cho não poder determinar medidas apuratórias, em face do pedido de arquivamen- to, limitando-se a remeter à consideração do Ministério Público "a possibilidade de se realizar ainda uma tentativa de elucidação" (fi. 148). 5: No caso concreto, a ocorrência de fatos novos ensejou o legítimo oferecimento de denúncia pelo Parquet. Não há coli- são com o entendimento firmado pelo Plenário no julgamento do INQ n° 2.028/BA, Re- latora Ministra Ellen Grade, maioria, DJ 16.12.2005. 6. Configuração de ofensa ao art. 9° da Lei no 10.648/2003, pois a paciente tem direito à suspensão da pretensão punitiva, diante do parcelamento concedido à pessoa jurídica- PAES. 7. Ordem parcialmente de- ferida, para que o Superior Tribunal de Justiça, completando o julgamento do acórdão recorrido (Recurso Especial n° 502.881/PR), examine a alegação do paciente, no sentido da aplicação do art. 9° da Lei no 10.684/2003 ao caso ora em apreço conforme orienta- ção da Procuradoria-Geral da República. (HC 84051, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgad'o em 17/08/2004, DJ 02-03-2007 PP-00046 EMENT VOL-02266- 03 PP-00519)- grifado pelo autor HABEAS CORPUS- AÇÃO PENAL PÚBLICA- MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL OUTOR- GADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, I)- FORMAÇÃO DA "OPINIO DE- LICTI" NAS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS: JUÍZO PRIVATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE DE ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL OU DE PEÇAS INFORMATIVAS POR DELIBERAÇÃO JUDICIAL "EX OFFICIO"- NECESSIDADE, PARA TANTO, DE PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CRIME DE DESOBEDIÊNCIA SUPOSTAMENTE PRATICADO POR PREFEITO MUNICIPAL- DESCUMPRIMENTO DE OR- DEM JUDICIAL (DL N° 201/67, ART. 1°, XIV) - DETERMINAÇÃO (NÃO ATENDIDA) DE INCLUSÃO, NO ORÇAMENTO DO MUNICÍPIO, DE VERBA NECESSÁRIA AO PAGAMEN- TO DE DÉBITO CONSTANTE DE PRECATÓRIO - DECISÃO QUE, EMBORA EMANADA DE AUTORIDADE JUDICIAL, FOI PROFERIDA EM SEDE MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZA- ÇÃO DA TIPICIDADE PENAL- FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A INSTAURAÇÃO DE INVES- TIGAÇÃO CRIMINAL- CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO- INVALIDAÇÃO DO PROCEDIMENTO PENAL- "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. MONOPÓLIO CONSTITU- CIONAL DO PODER DE AGIR OUTORGADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEDE DE INFRAÇÕES DELITUOSAS PERSEGUÍVEIS MEDIANTE AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA.- Inviável, em nosso sistema normativo, o arquivamento "ex officio", por iniciativa do Poder Judiciário, de peças informativas e/ou de inquéritos policiais, 33 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES pois, tratando-se de delitos perseguíveis mediante ação penal pública, a proposta de arquivamento só pode emanar, legítima e exclusivamente, do próprio Minis- tério Público. Precedentes. - Essa prerrogativa do "Parquet", contudo, não impe- de que o magistrado, se eventualmente vislumbrar ausente a tipicidade penal dos fatos investigados, reconheça caracterizada situação de injusto constrangimento, tornando-se conseqüentemente lícita a concessão "ex officio" de ordem de "habe- as corpus" em favor daquele submetido a ilegal coação por parte do Estado (CPP. art. 654, § 2°). ( ... ) (HC 106124, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2013 PUBLIC 11-09-2013) - grifado pelo autor RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RE. QUESTÃO SUPERADA. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE TOLHIMENTO DE PRER- ROGATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROVAR A ACUSAÇÃO, MEDIANTE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PENAL ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA PROCEDIDA POR TRIBUNAL SUPERIOR, EM DETRIMENTO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. OFENSA AOS ARTS. 5°, XXXVIII, E 129, I, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDE- RAL NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Havendo a Corte, por meio de seu Plenário Virtual, reconhecido a repercussão geral do tema cons'.:itucional debatido nos autos, deve prosseguir no julgamento de mérito da causa. 11 - Para se chegar à conclusão contrária à do acórdão recorrido seria necessário reexaminar o con- junto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. 111 - Decisão ju- dicial de rejeição de denúncia, impronúncia de réu, de absolviçãosumária ou de trancamento de ação penal por falta de justa causa, não viola a cláusula constitu- cional de monopólio do poder de iniciativa do Ministério Público em matéria de persecução penal e tampouco transgride o postulado do juiz natural nos procedi- mentos penais inerentes ao Tribunal do Júri. 111- Recurso extraordinário não provi- do. (RE 593443, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 097 DIVULG 21-05-2014 PUBLIC 22-05-2014)- grifado pelo autor ~ STJ 34 PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. USURA. FUNCIONAMENTO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEM AUTORIZAÇÃO. (1) PAGAMENTO DO TRIBUTO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA NÃO TRATADA NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (2) PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL FEITO AINDA NA FASE INVESTIGATÓRIA. ANÁLISE DELICADA: AUSÊNCIA DE ENQUADRA- MENTO TÍPICO- TAREFA QUE INCUMBE AO MINISTÉRIO PÚBLICO (MODELO ACU- SATÓRIO). IMPETRAÇÃO DEFICIENTEMENTE INSTRUÍDA. AUSÊNCIA DE CERTIDÕES DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONSTRANGIMENTO LEGAL. AUSÊNCIA. 1. Tema não levado a debate no Tribunal a quo (extinção da punibilidade, relativa ao crime de sonegação fiscal, pelo pagamento do tributo) não pode ser enfrentado por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância. 2. O reconhecimento da prescrição ainda na fase de inquérito é tarefa das mais delicadas, diante da ausência de enquadramento típico SISTEMA ACUSATÓRIO E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS FUNDAMENTAIS promovido pelo Ministério Público, titular da ação penal pública - apanágio do sis- tema acusatório. Para que se possa decretar a extinção da punibilidade, em tal contexto, é imperioso que o impetrante promova a devida instrução do writ; contudo, deixou-se de apresentar. por exemplo, a certidão de antecedentes criminais dos pacientes. In casu, na imputação de usura, a reincidência funciona como majorante, que deve ser considerada para o cálculo da prescrição; ademais, sendo dois os pacientes, há a possibilidade de inci- dência da majorante do concurso de agentes que, vindo a ensejar incremento, menor que seja, implicará a prescrição em oito anos- lapso que não foi alcançado. Na espécie, tam- bém, não se implementou a prescrição em relação aos delitos de sonegação fiscal e fun- cionamento de instituição financeira sem autorização. 3. Ordem denegada. (HC 198.113/ CE, Rei. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Rei. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 03/08/2011)- grifado pelo autor HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATÓRIO. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP. COM A REDAÇÃO DADA PELA LE111.690/2008. EIVA RELATIVA. DEFESA SILENTE DURAN- TE A REALIZAÇÃO DO ATO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONSTRANGIMENTO ILE- GAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP. em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender neces- sário quaisquer esclarecimentos. 2. É cediço que no terreno das nulidades no âmbito no processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua efi- cácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. 3. Na hipótese em apreço, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizada às partes, ainda que em momento posterior, a formula- ção de questões às testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo efetivo ao paciente. 4. Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal cuida-se de vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno juntamente da demonstração da ocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullité sons grief positivado na letra do art. 563 do Código de Processo Penal, ou seja, em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado prejuízo (Precedentes STJ e STF). S. Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silente durante a audiência de instrução e julgamento, vindo a arguir a irregularidade somente nas alegações finais, a pretensão do impetrante de invalidação da instrução criminal encontra-se fulminada pelo fenômeno da preclusão. (HC 163.428/DF, Rei. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/08/2011)- grifado pelo autor @ QUESTÕES DE CONCURSO RELACIONADAS 01. (Vunesp- Defensor Público- DPE/MS- 2008) O princípio da publicidade: C) é regra geral no sistema processual do tipo acusatório. ~ Assertiva correta. 35 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES 02. (FCC - Defensor Público - DPE/SP - 2007) O processo penal contemporâneo contempla três modelos de avaliação ou valoração da prova: o sistema legal; o da íntima convicção; e o da persuasão racional. Sobre tais sistemas probatórios pode-se afirmar: C - o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento encontra respaldo no método inquisitório, em que o magistrado tem ampla liberdade para avaliar as questões de fato, devendo apenas motivas as questões de direito. ~ Assertiva errada. 36 CAPÍTULO 3 FASE PRÉ-PROCESSUAL: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ~ QUESTÕES Numa" situação de.arquivamento do inquérito policial pode f!Contecer decisão com a marca da imutabilidade plena? (responder em até 10 linhas. O que ul- trapassar não será considerado) @ ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (10 UNHAS) 10 37 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES O ordenamento processual penal pátrio admite a investigação criminal defensiva? Resposta fundamentada. @ ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (40 LINHAS) 10 12 13 Í4 15 16 18 19 20 21 22 23 24 38 FASE PRÉ-PROCESSUAL: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL 25 26 27 28 29 30 31 32 33 35 36 31 38 39 40 39 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES O juiz ou o delegado podem indeferir o acesso de advogado do investigado aos autos do inquérito sob o fundamento de que existem diligências sigilosas em anda- mento (por ex. escuta telefônica)? @ ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (20 LINHAS) 10 12 13 14 15 16 11 18 19 20 40 FASE PR~-PROCESSUAL: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL Na jurisprudência do STJ (por ex. HC 78.349-MT, rei. Min. Felix Fischer, 18.6.2007), te11-se entendido que o pràzo para encerramento da instrução com réu preso não é rígido, estando sujeito, o exame de seu excesso, ao juízo de "razoabilidade". O que se ertende por "razoabilidade"' e quais os critérios que a norteiam? @ ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (20 LINHAS) 10 12 13 14 15 16 11 18 19 20 Z1 41 ~I EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GO~'ES I AKERMAN GOMES ~ QUESTÕES COMENTADAS Numa situação de arquivamento do inquérito policial pode acontecer decisão com a marca da imutabilidade plena? (responder em até 10 linhas. O que ul- trapassar não será considerado) ~ ROBERTO GOMES A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial tem natureza admi- nistrativo-judicial, porquanto proferida por magistrado ainda na fase pré-processual, não havendo pronunciamento de méritoe, por onseguinte, sem a marca da imutabi- lidade plena gerada pela coisa julgada material. Assim, a colheita de provas substan- cialmente novas pode motivar o desarquivamento da peça investigativa e o ofereci- mento da denúncia. Todavia, os Tribunais Superiores têm entendido que a decisão de arquivamento fará coisa julgada material, impedindo posterior denúncia do acusado, se reconhecer a atipicidade da conduta delituosa~inda que por juízo absolutamente incompetent~Sem olvidar da controvérsia que ainda paira na jurisprudência, parte da doutrina atribui o mesmo resultado para a decisão baseada na exclusão da ilicitude ou ·da culpabilidade, já que há análise de mérito sobre a inexistência de crime. @ DOUTRINA TEMATICA "Ainda quando se tratar de decisão de arquiva11ento de inquérito, poderá ter lugar a proibição da revisão pro societote. É que, em algumas hipóteses, o arquivamento se fun- damenta em questões de mérito, e, mais propriamente, em questões de direito. Nesse passo, quando a decisão judicial que determinar o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação (do crime) se arrimar na atipicidade do fato ou mesmo na extinção da punibilidade do delito - ressalvada a hipótese de fraude para a sua carac- terização, como no exemplo da falsa certidão :le óbito - estará fechada a porta para a revisão pro societate. Relembre-se de que as duas situações exemplificadas dizem respeito a casos de absolvição sumária (art. 397, 111 e IV, CPP)." (OLIVEIRA, Eugênio Pa- celli. Curso de processo penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 2014, p. 51) 1 Ressalte-se que não houve a disponibilização do espelho de correção, razão pela qual a resposta apresentada foi elaborada pelo autor com base na melhor doutrina e j~risprudência. 42 FASE PRÉ-PROCESSUAL: INVESTIGAÇÃO CRIMINAL "A decisão que determina o arquivamento do inquérito não gera coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, inclusive porque novas provas podem surgir. Ocorre que a autoridade policial, segundo o preceituado em lei, independentemente da instauração de outro inquérito, pode proceder a novas pesquisas, o que significa sair em busca de provas que surjam e cheguem ao seu conhecimento. [ ... ] Entretanto, se o arquivamento ocorrer com fundamento na atipicidade da conduta é possível gerar coisa julgada material. A conclusão extraída pelo Ministério Público (órgão que requer o arquivamento), encampada pelo Judiciário (órgão que determina o arquivamento), de se tratar de fato atípico (irrelevante penal) deve ser considerada definitiva. Não há sentido em sustentar que, posteriormente, alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado penalmente irrisório. [ ... ] Em nosso ponto de vista, o mesmo deveria ocorrer se o arquivamento se der por exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, afir- mando o Ministério Público ao juiz que deixa de denunciar o indiciado ou investigado, tendo em vista inexistir crime. Da mesma forma que a solução acerca da atipicidade, cremos estar formada a coisa julgada material, em caso de arquivamento, sem possi- bilidade de continuidade das investigações no futuro." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 201 O, p. 179) "Arquivado o inquérito policial ou as peças de informação, nada impede que em mo- mento posterior haja o oferecimento de denúncia acerca daquele mesmo fato, desde que surjam novas prQvas, ou seja, elementos até então desconhecidos que revelem a autoria ou a materiai"idade da infração. [ ... ] É importante salientar que a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores entende que, se o arquivamento é realizado com base na prova da atipicidade do fato, estando o promotor convencido de que existe lastro suficiente que faça concluir que o fato é atípico, e se o pedido for homologado nestes exatos termos, a decisão, de forma excepcional, faz coisa julgada màterial. Neste raciocínio, não seria admissível denúncia nem mesmo se surgissem novas provas, por ofensa à coisa julgada material. Nessa hipótese - certeza da atipicidade -, prevalece o entendimento de que haverá coisa julgada material ainda que o juízo seja absolutamen- te incompetente." (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penál. 8 ed. Salva- dor: Juspodivm, 2013, p. 131) "A nosso sentir, não há diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a licitude da conduta do agente, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia. Assim, da mesma forma que não seria admissível o desarquivamento do inquérito poli- cial pelo surgimento de provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em provas sobejamente colhidas. Como o arquivamento não decorrera de mero encerramento de investigações improfícuas, mas sim de um pron-unciamento de mérito, anterior ao oferecimento da denúncia, há de se reputar presente a coisa julgada material." (BRASILEIRO, Renato de Lima. Manual de Processo Penal. Niterói, RJ: lmpetus, 2011, p. 184) @ JURISPRUDÊNCIA TEMATICA "Enfatizou não vislumbrar diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a legalidade e licitude desse, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de cri- me e não na mera ausência ou insuficiência de provas para ofere.cimento de denúncia. 43 44 EDUARDO I ROBERTO I WILLIAM AI DÊ BUENO BORGES GOMES AKERMAN GOMES Registrou orientação da Corte no sentido de que, arquivado o inquérito policial com base na inexistência do crime, produzir-se-ia coisa julgada material. Aduziu, destarte, que, tal como não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgi- mento de provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em provas sobejamente colhidas. Asseverou que, na situação dos autos, o Ministério Público, diante do acervo probatório apurado, conclu- íra que o fato investigado não seria criminoso e, em conseqüência, deixara de oferecer denúncia e requerera o acolhimento das mencionadas excludentes de ilicitude, o que fora acatado pelo juízo de origem. Assim, o arquivamento não decorrera de mero en- cerramento de investigações improfícuas, mas sim de um pronunciamento de mérito, anterior ao oferecimento da denúncia e que corresponderia à absolvição sumária. Após o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, que seguia a divergência, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. Por fim, o Tribunal determinou a suspensão do processo penal, até conclusão deste julgamento. HC 87395/PR, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (HC-87395)." (Informativo n° 597 do STF) "O Min. Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem no sentido de que os autos fossem deslocados ao Plenário, porquanto transpareceria que as informações as quais determinaram a reabertura do inquérito teriam se baseado em provas colhidas pelo próprio M.inistério Público. Contudo, a Turma entendeu, em votação majoritária, que, antes, deveria apreciar matéria prejudicial relativa ao fato de se saber se a ausência de ilicitude configuraria, ou não, coisa julgada material, tendo em conta que o ato de arquivamento ganhara contornos absolutórios, pois o paciente fora absolvido ante a constatação da excludente de antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal). Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski que, ressaltando o contexto fático, não conhecia do writ por julgar que a via eleita não seria adequada ao exame da suposta prova nova que motivara o desarquivamento. No mérito, também por maioria,
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