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Direito Penal - Parte Geral Professor Vitor Falcão _1 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS O conceito de Direito Penal é tradicionalmente conceituado como um conjunto de normas estabelecidas por lei, que descrevem comportamentos considerados socialmente graves ou intoleráveis e que ameaça com reações repressivas como as penas ou as medidas de segurança1. O Direito Penal atua como o instrumento mais contundente de que dispõe o Estado para levar a cabo o controle social, traduzindo-se em um mecanismo para a preservação da ordem e paz social. Uma diferenciação que é cobrada em provas é a de Direito Penal objetivo e Direito Penal Subjetivo. Direto Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, ou seja, impondo ou impedindo determinadas condutas sob ameaça de pena ou medida de segurança2. Em síntese, é o conjunto de normas penais vigentes. Já o Direito Penal Subjetivo é o jus puniendi estatal, o direito de punir do Estado. Mas qual será a função do Direito Penal? Isso será aprofundado em aula específica, mas já podemos afirmar que prevalece que o objetivo do Direito Penal é proteger os bens jurídicos mais importantes para sociedade, assim, como o Direito Penal protege os bens jurídicos mais importantes da vida humana individual ou coletiva, como consequência, reserva as reprimendas mais severas, ele ira privar sua liberdade, seus direitos!! A lesão ou ameaça de lesão a esses bens jurídicos irá desencadear as consequências mais graves do ordenamento jurídico, quais sejam, as penas e as medidas de segurança. 1.1. FONTES DO DIREITO PENAL São os lugares de onde nasce o Direito Penal e a forma como se exterioriza. Quais são as fontes do Direito Penal? Podemos dividir as fontes do Direito Penal em fontes de produção (fonte material) e fontes de conhecimento (fonte formal). As fontes materiais são os órgãos encarregados de produzir o Direito Penal. No Brasil, cabe tão somente a União, como única fonte de produção, criar normas gerais de Direito Penal. A fonte material de Direito Penal é a União (art. 22, I, CF/88). Contudo, pode ser conferido aos estados-membros, por meio de Lei Complementar, o poder 1 GARCIA, Basileu, Instituições de Direito Penal. 3. ED. São Paulo. 2 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal- Parte Geral- Impetus. Rio de Janeiro 2014, p. 7. de legislar sobre questões específicas sobre Direito Penal, de interesse estritamente local, nos termos do § único do art. 22 da Constituição) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; As fontes formais (fontes de conhecimento), por sua vez, são os meios pelos quais o Direito Penal se exterioriza. São classificadas em imediatas e mediatas. A única fonte imediata de direito penal é a lei. As fontes formais mediatas, são fontes secundárias: São os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos. Esquematizando Fontes do Direito Penal Material - A fonte material de Direito Penal é a União (art. 22, I, CF/88). Lei complementar pode autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas. (art. 22, parágrafo único). Imediata – é a lei (reserva legal).Formais - são os meios pelos quais o Direito Penal se exterioriza Mediata - São os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos. 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios são os valores fundamentais do sistema jurídico, funcionando como um vetor que orienta a elaboração e a aplicação de uma determinada norma. Na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”. Alguns desses princípios possuem envergadura constitucional, ou seja, devido a sua importância, o legislador fez questão de inseri-los no texto constitucional. Lembrando que os princípios possuem força normativa, assim, caso não sejam respeitados, podem ensejar reconhecimento de inconstitucionalidade. Lembro que os princípios constitucionais podem ser explícitos ou implícitos. Direito Penal - Parte Geral _2 Os princípios constitucionais estão praticamente em todos os editais das carreiras policiais, são eles: Princípios constitucionais Penais Princípios da legalidade-Art. 5°, XXXIX, CF/88. Princípio da responsabilidade pessoal/ intranscendência da pena. Art. 5°, XLV CF/88 Princípio da individualização das penas. Art. 5°, XLVI, CF/88 Princípio da presunção de inocência. Art. 5°, LVII, CF/88 Princípio da humanidade das penas. Art. 5°, XLVII, CF/88 Passemos ao estudo individualizado de cada um. 3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da legalidade tem sua origem na Magna Carta, da Inglaterra, de 1.215, que os barões ingleses impuseram ao monarca João Sem Terra. Como uma das garantias contra o arbítrio do rei, ficou estabelecido que os seus súditos deveriam ser julgados pela “lei da terra” (law of the land). Todos tem uma ideia geral de legalidade, firmado no conceito de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O estudante mais atento, sabe que no Direito Administrativo, tendo em vista que o gestor lida com a coisa pública, temos uma legalidade mais robusta, existindo uma relação de subordinação à lei, só podendo fazer o que a lei autoriza. Agora, não podemos esquecer que, a finalidade do Direito Penal é tutelar os bens jurídicos mais importantes (Roxin), assim, para cumprir sua missão, o Direito Penal reserva as reprimendas mais severas (restrição de Liberdade, restrição de direitos), logo, é necessário que exista um limitador desse poder de punir do Estado. É aqui que entra o princípio da legalidade, funcionando como limitador do jus puniendi estatal. O princípio da legalidade, sem dúvida, é o mais importante do Direito Penal, uma vez que não se pode sequer falar na existência de crime se não houver uma lei definindo. Encontra previsão legal no art. 5°, XXXIX da Constituição Federal: Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Possui, também, previsão expressa no Código Penal, em seu art. 1°: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. O artigo deve ser lido assim: Não há crime ou contravenção sem lei anterior que o defina. Não há pena ou medida de segurança sem prévia cominação legal. Muito importante saber a literalidade dos artigos acima, contudo, o mais importante sobre o princípio da legalidade, são os seus desdobramentos. 3 STF, RE 254.818-PR. Para que possamos falar em respeito ao princípio da legalidade, devemos respeitar todos os seus desdobramentos, a lei penal deve ser em sentido estrito (Lei ordinária ou complementar), anterior, escrita e estrita. Passemos a estudar cada um dos seus desdobramentos. 3.1. Lei em SENTIDO ESTRITO (reserva legal) De acordo com o Princípio da reserva legal, a infração penal somente pode ser criada por lei em sentido estrito, ou seja, lei ordinária e, excepcionalmente, lei complementar. Podemos concluir que não podem ser utilizados para criar crimes: • Decretos; • Resoluções; • Leis Delegadas. E quanto as Medida Provisórias, será que essa espécie normativa pode criar crime (Direito Penal Incriminador)? A constituição Federal veda a edição de Medidas Provisórias relativas a Direito Penal (CF,. 62, § 1°, I, alinea b), ou seja, não sendo lei em sentidoestrito, mas ato do Poder Executivo com força normativa, a Medida Provisória não cria crime e não comina pena. Mas cuidado!!!O STF tem admitido a edição de Medida Provisória sobre Direito Penal, desde que benéficas ao agente3. Como exemplo de medida provisória benéfica em material penal, pode-se citar a Medida provisória n° 417/2008 que autorizou a entrega espontânea de arma de fogo à Polícia Federal, afastando a ocorrência do crime de porte ilegal de arma de fogo. Em resumo, sempre será vedada a edição de medidas provisórias para criar crimes/contravenções e cominar penas/medidas de segurança, ou seja, medida provisória não pode tratar de Direito Penal incriminador. Entretanto, se a questão trouxer que o STF entende ser possível medida provisória tratando de Direito Penal não incriminador, a questão estará correta. 3.2. Lei ANTERIOR A lei penal produz efeitos a partir da data em que entra em vigor, ou seja, não se aplica a fatos pretéritos, salvo para beneficiar o réu (art. 5°, XL). Veremos com muitos detalhes esse assunto quando Direito Penal - Parte Geral _3 estudarmos a lei penal no tempo, por enquanto, quero que gravem apenas que a lei penal deve ser prévia ao fato cuja punição se pretende. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal maléfica. A lei penal somente irá produzir seus efeitos a partir do momento que entrar em vigor, não regulando fatos anteriores, exceto para beneficiar o réu (art. 5°, XL). É possível a aplicação da lei penal durante o período de vacatio legis? Vale lembrar que, embora já publicada e formalmente válida, a lei penal ainda não estará em vigor, assim, não poderá ser aplicada durante esse período!!! 3.3. Lei ESCRITA. Apesar de parecer meio óbvio que a lei deve ser escrita, o quer queremos dizer com isso é que o princípio da legalidade proibido o costume incriminador. Entende-se por costume a reiteração de uma conduta, de modo constante e uniforme por força da convicção de sua obrigatoriedade. Ressalte-se que essa reiteração não tem aptidão para criar e nem revogar crimes. Mas professor, então podemos dizer que o costume penal é totalmente irrelevante para o Direito Penal? Não, a doutrina4 nos ensina que os costumes servem como vetor interpretativo, como por exemplo, na elucidação de alguns tipos penais, como a expressão “repouso noturno” (art. 155, §1°, CP). Para que tenhamos a real compreensão do que seria o “repouso noturno” temos que saber qual o costume da localidade. No interior, o povo costuma repousar bem mais cedo do que em uma grande capital. E o chamado costume contra legem? Também conhecido como desuetudo5 é aquele costume que contraria a lei, mas não tem o condão de revogá- la. É o que ocorre, por exemplo, com a contravenção penal do jogo do bicho em que o STJ decidiu6 “ O sistema jurídico brasileiro não admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princípio da supremacia da lei escrita, sua obrigatoriedade somente termina com sua revogação por outra lei” (grifei). Resumindo: Costume não cria e nem revoga crimes, entretanto, é admissível o costume interpretativo. 3.4. Lei ESTRITA. A lei penal precisa ser taxativa, precisa, descrevendo o conteúdo do tipo penal e da sanção penal. Como desdobramento lógico da taxatividade, temos a vedação da analogia in malam partem. Galera, nas lições de Rogério Greco: “Define-se analogia como uma forma de autointegração da norma consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante.”7 4 Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. JusPodivm. Salvador, 2015, p. 85. 5 Masson, Cleber. Direito Penal esquematizado – parte geral-2015.pág 19. 6 REsp 30.705/SP – Rel. Min. Adhemar Maciel-6° Turma 7 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal- Parte Geral- Impetus. Rio de Janeiro 2014, p. 47. 8 STF- Segunda turma- HC 97261- Rel, Min. Joaquim Barbosa – Dje-02/05/2011 9 O STJ possui entendimento diverso (...) o sinal de TV a cabo pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, §3°, do Código Penal (RHC 30.847/RJ – relatoria Min. Jorge Mussi, 5ª Turma- 20/08/2013. Ou seja, não existe a norma no caso concreto e o juiz aplica uma norma parecida. Existem duas espécies de analogia: • Analogia in bonam partem (para beneficiar). • Analogia in malam parte (para prejudicar). Notem que dissemos que o princípio da legalidade veda à utilização da analogia incriminadora (in malam partem), uma vez que a analogia para beneficiar (in bonam partem) é admitida!! Todo mundo aqui já ouviu falar do famoso “gatonet”, aliás, tomem cuidado, olha a sindicância da vida pregressa ai hein!!rs. Pois bem, o Supremo Tribunal Federal declarou a atipicidade (não considerou crime) da conduta do agente que furta sinal de TV à cabo, sob o fundamento de ser impossível fazer a analogia ( in malam partem) com o furto de energia elétrica, essa sim, prevista no artigo 155, §3°, CP.8 Artigo 155, §3º, CP: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (...) § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. EMENTA HC 97.261: HC . DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU RECEPTAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, §3º, DO CÓDIGO PENAL). A DEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVDENCIADA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. I NEXISTÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o MP não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmula 210 do STF. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida.9 Outro exemplo de analogia para prejudicar, seria Direito Penal - Parte Geral _4 reconhecer o crime de bigamia para aquele que sendo casado, passasse a viver em união estável com outra pessoa, sendo que o tipo penal do artigo 235 exige que a pessoa seja casada. Não podemos pegar algo parecido (união estável) e aplicar ao caso concreto. Mas lembremos, a analogia para beneficiar é admitida!! Exemplo clássico, temos a hipótese do inciso I do artigo 181 do Código penal, que diz ser isento de pena quem praticar qualquer dos crimes previstos no Título II, em prejuízo do cônjuge, durante a constância da sociedade conjugal. Trata-se da chamada escusa absolutória, que será estudada com profundidade quando tratarmos dos crimes contra o patrimônio. Agora surge a pergunta, será que se a subtração for realizada pelo companheiro (a), que vive em união estável, poderá incidir a escusa? A resposta só pode ser positiva, uma vez que nesse caso estaremos utilizando a analogia in bonam partem, ou seja, para beneficiar o acusado. Resumindo: É possível analogia em Direito Penal? Sim, desde que seja benéfica ao réu. Muito cuidado, não confundam analogia com interpretação analógica observe o artigo 121 do Código Penal: Art. 121. § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; Na primeira parte do inciso ele dá exemplo de torpeza e na segunda parte ele dá o encerramento genérico, permitindo ao intérprete (juiz) encontrar outros meios torpes, assumindo, assim, o legislador que nãotem como prever todos os meios torpes existentes. É impossível para o legislador realizar a previsão em abstrato de todas as formas de matar alguém de maneira torpe, então ele dá exemplos e termina com uma fórmula genérica “ou outro motivo torpe”. Perceba que na interpretação analógica, a norma existe, diferentemente na analogia, onde existe uma lacuna que precisa ser preenchida. A interpretação analógica, sendo técnica de interpretação será plenamente admitida, já a analogia, como já dito, apenas se beneficiar o réu. Não obstante sabermos que a norma penal deva ser certa, precisa, taxativa, não podemos esquecer que existem as chamadas NORMAS PENAIS EM BRANCO. As normas penais em branco são aquelas que dependem de outra norma para que sua aplicação seja possível, é aquela cujo preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto a seu conteúdo, porém determinável. A norma penal em branco também é chamada de “norma cega”. Como diria Franz Von Listz, são como “corpos errantes em busca de alma”. A Doutrina divide, ainda, as normas penais em branco • Norma penal em branco homogênea (em sentido lato) O complemento tem a mesma natureza jurídica e emana da mesma fonte de produção normativa. Por exemplo, podemos citar o art. 169 do CP, parágrafo único, I, que trata da apropriação de tesouro. Para que saibamos o conceito de tesouro, recorremos ao Código Civil (art. 1264). Perceba que as duas normas possuem como fonte o legislador. • Norma penal em branco Heterogênea (em sentido estrito) O seu complemento não emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa. Exemplo clássico está na lei de Drogas (11.3434/2006), onde a definição de Drogas está em uma portaria da Anvisa. Novamente perceba que uma norma foi editada pelo legislador (lei de drogas), mas o seu complemento deriva de uma Portaria da Anvisa, ou seja, fontes normativas diversas. ATENÇÃO! Existe ainda a lei penal em branco inversa ou ao avesso – neste caso, o preceito primário é completo (descrição da conduta), entretanto, o preceito secundário reclama complementação!! Por exemplo o artigo 1° da lei de genocídio (2.889/1956), ele descreve perfeitamente a conduta, mas não cuida diretamente da pena, nos remetendo a outras leis para que saibamos a pena cominada. Mas afinal, a norma penal em branco ofende o princípio da legalidade? A doutrina majoritária entende ser constitucional a norma penal em branco. 3.5. Lei NECESSÁRIA O Direito penal somente deverá intervir quando todos os outros ramos do direito falharem (ultima ratio), assim, quando a conduta indesejada puder ser inibida pelos outros ramos do direito não é necessária a intervenção do Direito Penal. 4. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL Preconiza o inciso XLV do artigo 5° da Constituição Federal: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; ( g r i f e i ) Em razão do referido princípio, também conhecido como princípio da intranscendência da pena, somente o condenado é que irá se submeter a sanção que foi condenado. Em outras palavras, somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pela infração praticada. Professor, então quer dizer que se o condenado morrer o Estado não poderá punir mais ninguém? Exatamente!!! A morte é causa de extinção da punibilidade (art. 107, CP), não existe possibilidade de se punir um terceiro! ATENÇÃO! isso não impede que os sucessores do condenado falecido sejam obrigados a reparar os danos civis causados pelo fato (por exemplo, a reparação cível devida a família da vítima de homicídio). Porém, só responderão nos limites do valor patrimonial transferido. Direito Penal - Parte Geral _5 Fique ligado! No caso de morte do condenado, não poderá o valor da pena de multa ser cobrada dos herdeiros. Isso porque a pena de multa é uma sanção penal, logo, não poderá passar da pessoa do condenado! E sendo sanção penal, com a morte do agente, ocorrera a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107 do Código Penal. Resumindo • Reparação cível – pode ser transferida aos herdeiros até o limite da herança. • Pena de multa – é uma espécie de sanção penal, logo, em respeito à instranscendência da pena, não poderá ser transferida aos herdeiros. 5. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA A Constitucional Federal, em seu artigo 5°, inciso XLVI, prevê: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: A individualização da pena ocorre em três momentos distintos e nas três esferas, legislativa, judicial e administrativa.10 No legislativo a individualização ocorre no momento que o legislador define uma conduta como crime e determina a sua pena. A individualização judicial, complementa a legislativa, atuando agora no plano concreto, nos termos do sistema trifásico adotado pelo CP no artigo 68. Finalmente, a individualização administrativa é materializada durante a execução da pena. Por esta razão, em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) que previa a impossibilidade de progressão de regime nesses casos, determinando que o réu cumprisse a pena em regime fechado. Desta forma, entendeu a Suprema Corte que a obrigatoriedade do regime fechado feria o princípio da individualização da pena. 6. PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS A Constituição Federal, visando garantir o respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento nuclear do ordenamento jurídico, estabeleceu no inciso XLVII do seu artigo 5°: XLVII - não haverá penas: a. De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b. De caráter perpétuo; c. De trabalhos forçados; d. De banimento; e. Cruéis; Como dito anteriormente, o objetivo principal desse princípio é resguarda a dignidade humana, e, para isso, ela veda a cominação de algumas espécies de penas. Devemos lembrar que, não obstante a vedação da pena de morte, ela é prevista no nosso ordenamento no caso de guerra declarada. Outro ponto importante, é que sua 10 Masson, Cleber. Op. cit., p. 46. proibição consiste em uma cláusula pétrea, desta forma, não seria possível a instituição da pena de morte nem mesmo por Emenda Constitucional (art. 60, §4°, IV, CF/88). Quanto aos trabalhos forçados, temos que ter cuidado! A Lei de Execução Penal menciona a obrigatoriedade do trabalho do preso, o que não se confunde com a pena de trabalho forçado. A Constituição teve como objetivo proibir trabalhos degradantes. Lembram dos desenhos animados onde os presos eram condenados a ficar martelando pedras, sob ameaça do chicote do Agente Penitenciário? Pois é, esse tipo de trabalho que a Constituição quis proibir. O trabalho previsto na Lei de Execução Penal tem como objetivo ajudar na ressocialização do preso, além de gerar a conquista de diversos benefícios. Quanto as demais proibições, uma leitura atenta é suficiente para acertar a questão da prova, geralmente o examinador quer saber se você sabe quais as penas que são vedadas pela Constituição Federal de 1988. 7. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA A Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LVII, determina que: LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Antes de mais nada, sentença penal transitada em julgado significa aquela sentença que não cabe mais recurso, é uma sentença irrecorrível. CUIDADO! Dois detalhes sobre esse princípio merecem sua atenção pois tem potencialidade de ser questão de prova: Primeiro; as prisões provisórias (preventiva, temporária, NÃO ferem o princípio da culpabilidade, desde que sejam medida excepcional. Segundo; no julgamento do HC 126.292 o STF decidiu que o cumprimento da pena pode se iniciar com a mera condenação em segundainstância por um órgão colegiado, ou seja, o STF relativizou o princípio da presunção de inocência, sob o fundamento que a “culpa”, pelo menos para fins de cumprimento de pena, já estaria formada a partir da condenação em segunda instância!!!! Ainda como decorrência do princípio da presunção de inocência, temos a inversão do ônus da prova. Já que o acusado é presumidamente inocente, cabe a acusação demonstrar a sua culpa. Destarte, se estivermos em uma situação de dúvida na condenação, adotaremos o entendimento em favor do réu (in dubio pro reo). Galera, passaremos agora ao estudo dos princípios gerais que regem o Direito Penal. 8. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA O direito penal só deve intervir quanto estritamente necessário (ultima ratio). Dessa forma, sua aplicação apenas será legitima quando todos os outros ramos do Direito Penal - Parte Geral _6 direito se revelarem incapazes de proteger os bens mais importantes para a sociedade (subsidiariedade). Ademais, apenas os bens jurídicos mais importantes e necessários à vida em sociedade merecem a proteção do Direito Penal (fragmentariedade). Isso quer dizer que o Direito Penal não irá tutelar todos os bens existentes, mas apenas fragmentos deles, ou seja, os mais importantes. IMPORTANTE • Princípio da Subsidiariedade - o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Ultima ratio), isto é, somente quando insuficientes as outras formas de controle social. • Princípio da fragmentariedade - o Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, patrimônio etc). Importante ressaltar que o princípio da intervenção mínima possui dupla finalidade. De um lado, é o responsável pela indicação dos bens de maior importância que merecem proteção penal, do outro, se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização.11 Imagine uma infração de trânsito que, em regra, não é crime. A multa é suficiente para tutelar o bem jurídico em questão, assim, não seria legitimo criminalizar as infrações de trânsito, já que o Direito Administrativo se mostrou capaz. Agora, no caso de um homicídio, nenhum outro ramo do Direito é capaz de lidar com a situação, destarte, subsidiariamente, iremos recorrer ao Direito Penal (ultima ratio). A outra finalidade da intervenção mínima está de servir de norte ao legislador para retirar a proteção penal de alguns bens jurídicos que já podem, satisfatoriamente, serem tutelados por outros ramos do Direito. Como exemplo, é só lembrarmos do adultério, que era considerado crime até o ano de 2006, mas o legislador, atento a evolução da sociedade, percebeu que o Direito Civil era capaz de cuidar do caso. Em outras palavras, traição não interessa ao Direito Penal, o parceiro traído que procure uma indenização no cível. Pessoal, devido ao seu caráter fragmentário, além do direito penal não tutelar todos os bens, mas apenas os mais importantes, ainda assim, ele só irá se ocupar dos ataques mais intoleráveis. Pensemos na seguinte situação: o nosso patrimônio com certeza merece a atenção do Direito Penal, mas será que a subtração de uma “caneta bic” pode ser considerado um ataque ao patrimônio? Será que o Direito 11 Greco, Rogério. Op. cit., p. 51. 12 O Princípio da insignificância também é conhecido como “princípio da bagatela” ou “infração bagatelar própria”. 13 HC 84.412-0/SP Penal deve ser ocupar dessa conduta? Para responder a essas questões surge o princípio da insignificância. 9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA12 Como dissemos, o legislador somente irá selecionar para fins de proteção pelo Direito Penal, os bens jurídicos mais importantes para a vida em sociedade. Mas, ainda assim, somente as lesões intoleráveis, que realmente lesem o bem jurídico protegido deverão ser sancionadas. Imagine a seguinte situação: Tício subtrai um bombom no supermercado, no valor de R$ 2,00 (dois reais). Bem, se pensarmos formalmente, a conduta de Tício se amolda perfeitamente ao artigo 155 do CP (furto). Agora, será que que podemos falar que houve lesão ao patrimônio do supermercado? A resposta aqui é negativa. Existe a tipicidade formal, mas não existe a tipicidade material. O princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material! Muito importante lembrar disso, a prova irá tentar te induzir em erro dizendo que o princípio da insignificância exclui a ilicitude ou a culpabilidade. IMPORTANTE • Tipicidade Formal– é a adequação entre a conduta praticada e a conduta prevista abstratamente no tipo penal (subtrair uma caneta bic é formalmente furto (art. 155 CP), uma vez que houve subtração de coisa alheia móvel). • Tipicidade Material - é a efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Sem desespero!!! Estudaremos a tipicidade com mais calma na aula sobre teoria do crime. Por enquanto, preciso apenas que saibam esses conceitos de tipicidade para que entendam o princípio da insignificância. Professor, qual a previsão legal do princípio da insignificância? Não existe previsão legal, trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial, por isso que é uma causa supralegal. Tomem muito cuidado com um detalhe, o critério para aplicação do princípio da insignificância não é apenas patrimonial, existem outros fatores que devem ser levados em consideração. Como por exemplo: o valor sentimental do bem (imagine o furto de um disco de vinil que a vítima ganhou do seu pai e que costumavam escutarem juntos quando o pai era vivo); a condição econômica da vítima (furto de uma bicicleta toda acabada, mas que era o único meio de transporte da vítima); condições pessoais do agente (um furto praticado por um juiz, promotor é muito mais reprovável). Na prova de vocês, basta lembrarem que o critério para aplicação do princípio da insignificância não é apenas patrimonial. O STF idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância13 • Mínima ofensividade da conduta • Ausência de periculosidade social da ação Direito Penal - Parte Geral _7 • Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento • Inexpressividade da lesão jurídica Aqui não tem jeito, você precisa decorar esses requisitos, então para facilitar lembrem-se da palavra MARI. Além dos requisitos objetivos os tribunais também exigem requisitos subjetivos. Aqui, não estamos falando mais a respeito do fato, mas sobre o agente e a vítima do fato. Quanto à vítima do fato, já falamos que devem ser levados em consideração o valor sentimental do bem, sua condição econômica e suas condições pessoais. Agora, quanto ao agente, duas condições merecem análise: reincidência e habitualidade criminosa. No caso da reincidência, o STF14 já aceitou o princípio da insignificância ao reincidente genérico, vedando sua aplicação apenas ao reincidente específico. O STJ tem posição dividida: a 5ª Turma possui entendimento no sentido de que não cabe aplicação deste princípio se o réu é reincidente15. Lado outro, a 6ª Turma entende que a reincidência, por si só, não é apta a afastar a aplicação do princípio16. Essa questão não deve ser cobrada em uma prova objetiva, uma vez que, na verdade, vai depender das circunstâncias do caso concreto. Quanto a habitualidade, o STJ já decidiu que o réu não poderá ser um criminoso habitual17. Em relação aos crimes que admitem a aplicação do princípio da insignificância, atualmente, temos a seguinte posição jurisprudencial: Antes faço uma observação, o STF já aplicou o princípio da insignificância para a conduta de portar uma única munição utilizada como pingente, observe que a regra geral ainda é negar a aplicação aos crimes previstos no estatuto do desarmamento, entretanto, se a questão trouxer esse caso específico, o examinador estará querendo saber se você conhece esse julgado. Abaixo colaciono algumas posições doutrinárias consolidadas em relação à aplicação do princípio da insignificância,claro que o quadro não exaure as hipóteses, mas nas provas, são as que mais aparecem. Muito cuidado com o valor para aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho, tradicionalmente o valor era 10 mil reais para o STJ e 20 mil reais para o STF. Contudo, esse entendimento jurisprudencial mudou e fixou o valor de R$ 20 mil tanto para o STJ, quando para o STF. Aceitam a aplicação: Furto simples Atos infracionais Crimes contra a ordem tributária. Descaminho (Cuidado!!Para fins de insignificância o valor adotado no caso de descaminho é: 20 mil reais tanto para o STJ quanto para o STF. Crimes ambientais Rejeitam a aplicação: Lesão corporal Roubo Tráfico de drogas Moeda falsa Contrabando Posse ou porte de arma ou munição Crimes militares Violência doméstica 14 HC 114.723/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma. 15 RHC 48.510/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2014 16 AgRg no AREsp 490.599/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR 17 HC 260.375/SP, Rel. Moura Ribeiro, 5ª Turma. 18 Cunha, Rogério Sanches. Op. cit., p79. 19 Greco, Rogério. Op. cit., p. 55. Aprofundando: A doutrina18 distingue a bagatela própria da imprópria. A bagatela própria se aplica aos fatos que já nascem irrelevantes para o direito penal, por exemplo, furto de um pacote de biscoito. Já na bagatela imprópria o fato nasce relevante, porém, a pena, diante do caso concreto, se mostra desnecessária, por exemplo, no caso do homicídio culposo cujas consequência da infração atingem o agente de forma tão grave que a pena se torna desnecessária, o juiz pode aplicar o perdão judicial (art. 121, §5°, CP). Só imaginar a mãe que esquece o filho recém-nascido no banco de trás do carro e, ao voltar, o encontra morto. A conduta dessa mãe é relevante, mas as consequências da infração recaíram sobre ela de forma tão grave que a pena, no caso concreto, se tornou desnecessária. 10. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Para que seja punida pelo Direito Penal, a conduta praticada deve exceder ao âmbito do próprio Autor, ou seja, não existe infração penal se a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão à bem jurídico, o referido princípio exige que ocorra efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Segundo as lições de Rogério Greco19 as funções do princípio da lesividade são: • Proibir a incriminação de uma atitude interna (a cogitação não é punível). • Proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio Autor (não se pune a autolesão). Princípio da alteridade, a conduta deve lesar um bem jurídico de terceiro. • Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (O moderno Direito Penal é um direito do fato e não do Autor). • Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (o Direito Penal não tutela a moral, só vocês lembrarem que o incesto não é crime!). 11. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Segundo esse princípio, uma conduta, apesar de típica, não será considerada crime se for socialmente adequada ou reconhecida, ou seja, se for aceita pela sociedade. Muito cuidado, o princípio da adequação social, por si só, não tem aptidão para revogar tipos penais, pode até orientar o legislador para que retire a criminalização de certas condutas, mas isso só poderá ocorrer por força de lei. Só lembrar da pratica da venda de CD e DVD piratas, atividade aceita pela sociedade em geral. Não obstante essa aceitação (adequação social) a conduta continua Direito Penal - Parte Geral _8 sendo considerada criminosa. O STJ, inclusive, já sumulou esse entendimento: Súmula 502 do STJ - PRESENTES A MATERIALIDADE E A AUTORIA, AFIGURA-SE TÍPICA, EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 184, § 2º, DO CP, A CONDUTA DE EXPOR À VENDA CDS E DVDS PIRATAS. 12. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE As penas aplicadas devem ser proporcionais aos bens jurídicos que se procura proteger, ou seja, o princípio da proporcionalidade proíbe penas excessivas ou desproporcionais. Importante destacar, que a proporcionalidade possui uma dupla face: De um lado proíbe o excesso, vedando a aplicação de penas exageradas. Imaginemos uma pena de 30 anos para o crime de furto simples, art 155, CP); do outro, proíbe a proteção insuficiente, pois não tolera penas que fique aquém da importância do bem jurídico tutelado (por exemplo, cominar uma pena de 2 anos para o crime de homicídio, art. 121, CP) 13. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM Previsto no artigo 8°, 4, do Pacto de São José Da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, o referido princípio proíbe a dupla punição pelo mesmo fato. Assim ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime, nem poderá ser condenado pela segunda vez pelo mesmo fato. 14. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO AO BEM JURÍDICO O direito penal não tutela a moral ou questões filosóficas / políticas / religiosas etc... O direito penal irá se preocupar exclusivamente com os bens jurídicos e, ainda assim, não serão todos os bens jurídicos que irão receber a tutela do direito penal, mas apenas aqueles mais importantes para a sociedade (fragmentariedade). Dessa forma, o direito penal não pode punir intenções e pensamentos, mas apenas quando essas condutas internas se exteriorizem e atinjam, de forma intolerável, um bem jurídico.
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