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Livro Eletrônico Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas Equipe Igor Maciel, Igor Maciel 23354141433 - Sophia Catarina Raquel Considerações Iniciais ................................................................................. 3 1 - Poderes e Deveres administrativos ..................................................................... 4 1.1 Introdução ................................................................................................................. 4 1.1.1 – Dever de probidade ......................................................................................................................... 5 1.1.2 – Dever de prestar contas ................................................................................................................... 5 1.1.3 – Dever de eficiência ........................................................................................................................... 5 1.2 Modalidades dos poderes administrativos ............................................................... 5 1.2.1 – Poder Vinculado ............................................................................................................................... 6 1.2.2 – Poder Discricionário ......................................................................................................................... 6 1.2.3 – Poder Hierárquico ............................................................................................................................ 7 1.2.4 – Poder Regulamentar ou Normativo ............................................................................................... 10 1.2.5 – Poder Disciplinar ............................................................................................................................ 11 1.2.6 – Poder de Polícia .............................................................................................................................. 12 1.3 – Julgados Relevantes sobre Poderes Administrativos ................................................. 20 2 – Atos Administrativos ........................................................................................ 21 2.1 – Atos da Administração ............................................................................................... 21 2.2 – Conceito de Ato Administrativo .................................................................................. 22 2.3 – Atributos dos Atos Administrativos ............................................................................ 22 2.4 – Requisitos de Validade do Ato Administrativo ........................................................... 23 2.4.1- Competência .......................................................................................................................................... 23 2.4.2 – Objeto ................................................................................................................................................... 24 2.4.3 – Forma .................................................................................................................................................... 24 2.4.4 - Finalidade .............................................................................................................................................. 25 2.4.5 – Motivo................................................................................................................................................... 25 2.5 – Atos discricionários e vinculados ................................................................................ 27 2.6 – Classificação dos atos administrativos ....................................................................... 27 2.7 – Espécies de atos administrativos ................................................................................ 29 2.7.1 – Atos Administrativos normativos ......................................................................................................... 30 2.7.2 – Atos Administrativos ordinatórios ........................................................................................................ 30 2.7.3 – Atos Administrativos Negociais ............................................................................................................ 31 2.7.4 – Atos Administrativos Enunciativos ....................................................................................................... 32 2.7.5 – Atos Administrativos Punitivos ............................................................................................................. 32 2.8 – Extinção do Ato Administrativo .................................................................................. 33 2.9 – Anulação, Revogação e Convalidação ........................................................................ 34 Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 2 55 2.9.1 - Anulação ................................................................................................................................................ 34 2.9.2 – Revogação ............................................................................................................................................. 36 2.9.3 - Convalidação ......................................................................................................................................... 37 2.10 – Artigos mais cobrados .............................................................................................. 39 2.11 - Súmulas e Julgados Relevantes ................................................................................. 39 3 – Terceiro Setor .................................................................................................. 41 3.1 – Organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP ................................... 42 3.2 – Organizações Sociais .................................................................................................. 49 3.3 – Serviços sociais autônomos – SISTEMA S ................................................................... 51 3.4 – Organizações da sociedade civil – OSC ....................................................................... 52 4 - Bibliografia ....................................................................................................... 54 5 - Considerações Finais ......................................................................................... 55 Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 3 55 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Olá pessoal, tudo bem? Firmes nos estudos? Vamos seguir com nosso curso. Deixarei abaixo meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões. Estou à disposição dos senhores. Grande abraço, Igor Maciel profigormaciel@gmail.com Convido-os a seguir minhas redes sociais. Basta clicar no ícone desejado: @ProfIgorMaciel Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 4 55 1 - PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS 1.1 INTRODUÇÃO Os poderes administrativos são verdadeiros instrumentos que a Administração possui para melhor atender ao interesse público. São chamados por parte da doutrina como “prerrogativas instrumentais”, ou privilégios que a Administração Pública possui em relação aos administrados. Tais prerrogativas são concedidas aos agentes públicos que no desempenho de suas funções as utilizam para atender o interesse público. Estes poderes administrativosoutorgados aos agentes públicos para a consecução dos interesses da comunidade são verdadeiros deveres, ou seja, são irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos. Assim, não pode o Administrador negar-se a agir, eis que o exercício dos poderes administrativos é imposto ao agente público. Mas professor, e se um agente público se utilizar de uma prerrogativa para obrigar um particular a fazer algo ilícito? Vamos a um exemplo. Imagine um agente público que pretende entrar em um show sem pagar e mostra a famosa “carteirada” para tentar entrar na festa gratuitamente. Naturalmente, este ato é reprovável pelo ordenamento. Os atos administrativos devem ser regidos pela estrita legalidade e qualquer tipo de abuso não deve ser tolerado no ordenamento jurídico, devendo ser extirpado ou corrigido pela via judicial ou administrativa. Caso o administrador atue fora dos limites previamente estabelecidos no dispositivo legal, estaremos diante de um abuso de poder. Duas são as formas de abuso de poder: Excesso de poder: Nestes casos, o administrador viola os limites da sua competência administrativa, atuando de maneira excessiva, invadindo atribuições elencadas a outros agentes públicos ou exercendo atividade que a lei não lhe atribuiu (o administrador atua além de seus limites); Desvio de poder: Mesmo estando dentro da sua competência, o administrador nestas hipóteses desvia-se do interesse público e busca alcançar fim diverso. Tal abuso é inclusive elencado na Lei de ação popular, como desvio de finalidade (art. 2º, parágrafo único, alínea “c”, da Lei 4.717/65) (o administrador pratica um ato querendo na verdade atingir um outro objetivo); Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 5 55 Em quaisquer das hipóteses, atuando o administrador de forma abusiva, sua conduta poderá ser revista tanto pelo Poder Judiciário, como de forma administrativa, através de um controle interno ou externo do ato. Tem-se, portanto, ilegal a conduta abusiva do administrador público. Para José dos Santos Carvalho Filho: O poder administrativo, como visto, é conferido para ser devidamente utilizado e só dessa forma é que se pode afirmar a presença da legalidade. Sem a utilização conforme a lei, o abuso de poder jamais refugirá a seu caráter de ilegalidade. (FILHO, 2018) A doutrina elenca, inclusive, que o Administrador Público possui alguns deveres intrínsecos à sua atuação. São eles: 1.1.1 – Dever de probidade Dever que rege toda a administração. Espera-se que o administrador atue de forma proba, honesta e de maneira a atender os bons costumes. Deverá, ainda, o agente público reger-se pelo princípio da moralidade e nunca deverá cometer qualquer tipo de favorecimento ou nepotismo. Os atos de improbidade são severamente punidos pela Lei 8.429/92. 1.1.2 – Dever de prestar contas Como a administração pública se encarrega de velar pelo interesse público e gerir os bens da comunidade, faz-se necessário que esta preste contas aos administrados. Este dever se espalha por todo o círculo da gestão administrativa, mas se acentua na utilização do dinheiro público. 1.1.3 – Dever de eficiência Para melhorar a qualidade da atividade administrativa, exige-se dos administradores o dever de eficiência, valendo-se da perfeição, da coordenação e da celeridade para melhor desempenhar seus objetivos. Trata-se de dever previsto no artigo 37, da Constituição Federal, introduzido pela EC n. 19/98. 1.2 MODALIDADES DOS PODERES ADMINISTRATIVOS Hely Lopes Meirelles classifica os poderes administrativos em diversas modalidades, bastante cobradas pela banca FGV no Exame da OAB: Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 6 55 Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia. (MEIRELLES, 2016) Podemos esquematizar os poderes elencados pelo autor da seguinte forma: Vejamos um a um. 1.2.1 – Poder Vinculado Poder vinculado é aquele onde o administrador não possui liberdade de escolha. Ao praticar algum ato, a lei determina que o administrador tome apenas e tão somente uma conduta, sem qualquer margem discricionária. Na prática, o exercício do poder pelo Administrador está expresso na lei em sentido estrito e será vinculado porque amarra o administrador ao enunciado do texto legal em todas as suas especificações. Inexiste qualquer margem de atuação facultativa ou discricionária. 1.2.2 – Poder Discricionário Já o Poder discricionário é aquele onde a conduta do Administrador Público pode ser exercida dentro deu um razoável grau de subjetivismo e discricionariedade. Seu fundamento encontra alicerce na ideia de que a lei não pode reger e traçar todas as condutas do agente público e elenca possibilidades, abrindo o comando normativo para interpretações por parte do agente administrativo. PODERES ADMINISTRATIVOS PODER VINCULADO PODER DISCRICIONÁRIO PODER HIERÁRQUICO PODER DE POLÍCIA PODER DISCIPLINAR PODER REGULAMENTAR Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel ==15ad67== 7 55 Assim, o Administrador Público, dentro de um juízo de conveniência e oportunidade, poderá exercer suas prerrogativas dentro de uma liberdade de escolha permitida pela lei. A discricionariedade não se confunde, contudo, com a arbitrariedade. Na arbitrariedade, o agente público não atende aos requisitos legais, praticando uma conduta ilegítima e ilegal. Já na discricionariedade, o administrador deverá sempre praticar uma conduta atribuída pela lei. Na prática, o Administrador poderá optar por mais de uma conduta prevista dentro do comando normativo, visando ao atendimento do interesse público. A liberdade de escolha conferida pelo mandamento legal não poderá, em hipótese alguma, afastar-se dos fins colimados pelo legislador, sob pena de não se atingir o interesse público. 1.2.3 – Poder Hierárquico O Poder hierárquico decorre da ideia de que a Administração Pública se escalona em diferentes níveis dentro dos seus órgãos, atribuindo diversas funções nas mais variadas escalas. A hierarquia nada mais é que uma relação de subordinação existente entre os agentes e órgãos do Poder Executivo. Destaca-se o Poder Executivo uma vez que tanto o Poder Legislativo como o Poder Judiciário não terão hierarquia nas suas funções principais (legislar e julgar respectivamente), mas apenas no exercício de funções administrativas (executivas). O poder hierárquico é aquele onde a autoridade superior ordena, controla, corrige e revisa a atividade de seus subordinados. Impõe-se, pelos ditames do poder hierárquico, a estrita obediência dos subalternos às ordens e instruções expedidas pelos seus superiores. O inferior hierárquico deverá cumprir todas as ordens que lhe sejam dadas, salvo se estas forem manifestamente ilegais. Dentro da estrutura do Poder Hierárquico uma autoridade Superior poderá tanto delegar competências para um subalterno como também avocar suas competências. A avocaçãode competência decorre do Poder Hierárquico. Imagine que um servidor público está demorando demais para despachar um processo administrativo sob sua responsabilidade. Com base no Poder Hierárquico, o seu chefe poderá avocar a competência daquele despacho e agilizar o processo (literalmente atuando no lugar de um subordinado). Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 8 55 Esta avocação de competência (o oposto da delegação, portanto) só é possível baseada no Poder Hierárquico. Mas professor, como isto poderia cair na minha prova? A FGV gosta muito deste tema e o segredo do sucesso nestas questões é: Falou em vínculo de subordinação, falou em Poder Hierárquico; Falou em avocação de competências, falou em Poder Hierárquico; FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXIV Exame/2017 João foi aprovado em concurso público promovido pelo Estado Alfa para o cargo de analista de políticas públicas, tendo tomado posse no cargo, na classe inicial da respectiva carreira. Ocorre que João é uma pessoa proativa e teve, como gestor, excelentes experiências na iniciativa privada. Em razão disso, ele decidiu que não deveria cumprir os comandos determinados por agentes superiores na estrutura administrativa, porque ele as considerava contrárias ao princípio da eficiência, apesar de serem ordens legais. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) João possui total liberdade de atuação, não se submetendo a comandos superiores, em decorrência do princípio da eficiência. b) A liberdade de atuação de João é pautada somente pelo princípio da legalidade, considerando que não existe escalonamento de competência no âmbito da Administração Pública. c) João tem dever de obediência às ordens legais de seus superiores, em razão da relação de subordinação decorrente do poder hierárquico. d) As autoridades superiores somente podem realizar o controle finalístico das atividades de João, em razão da relação de vinculação estabelecida com os superiores hierárquicos. Comentários Vejam que João, em decorrência do poder hierárquico, deverá obedecer às ordens legais dos seus superiores, uma vez que existe relação de subordinação (hierarquia). Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 9 55 FGV - OAB UNI NAC/OAB/XIII Exame/2014 José da Silva é o chefe do Departamento de Pessoal de uma Secretaria de Estado. Recentemente, José da Silva avocou a análise de determinada matéria, constante de processo administrativo inicialmente distribuído a João de Souza, seu subordinado, ao perceber que a questão era por demais complexa e não vinha sendo tratada com prioridade por aquele servidor. Ao assim agir, José da Silva fez uso a) do poder hierárquico. b) do poder disciplinar. c) do poder discricionário. d) da teoria dos motivos determinantes. Comentários Resta claro que o poder utilizado no caso concreto por José da Silva foi o poder hierárquico, uma vez que entre seu subalterno, João de Souza e José existe uma relação de subordinação. Importante destacar, que a avocação da competência significa a hipótese na qual um superior atrai para si, a competência atribuída ao seu subordinado. Esta apenas é possível quando existente um vínculo de hierarquia. FGV - OAB UNI NAC/OAB/II Exame/2010 - Poderes A doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à Administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder dever. A esse respeito é correto afirmar que: a) o poder regulamentar é amplo, e permite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos e executórios. b) o poder disciplinar importa à administração o dever de apurar infrações e aplicar penalidades, mesmo não havendo legislação prévia. c) o poder de polícia se coloca discricionário, conferindo ao administrador ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser, eventualmente, aplicada. d) o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros. Comentários São estas as hipóteses que derivam do poder hierárquico como previamente elencado. A hierarquia decorre da verticalização administrativa (um escalonamento em níveis de competência) podendo a atividade dos agentes públicos ser controlada por agentes superiores. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 10 55 1.2.4 – Poder Regulamentar ou Normativo O Poder Regulamentar decorre da faculdade que os Chefes do Poder Executivo possuem para regulamentar a aplicação e execução das normas jurídicas no seio do ente público. Assim, o Presidente da República, um Governador ou um Prefeito poderão editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. Nesta atuação, o administrador precisa atuar dentro dos limites da lei e não extrapolar as determinações do comando normativo. Trata-se de previsão do artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal: CF/1988 - Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Um bom exemplo do Poder regulamentar está no Direito Tributário. Uma determinada lei estabelecer que – nos termos da Constituição Federal - será cobrado ICMS sobre a venda de um automóvel zero quilômetro. Certo. Mas de que forma o vendedor deverá declarar a venda deste veículo? Será necessária a emissão de uma guia especial? Qual o formato dessa guia? Seria uma guia azul, verde, amarela, vermelha? Esta regulamentação (a forma que deverá ser executada a aplicação da lei) será feita pelo chefe do Poder Executivo, através de um Decreto. FGV – OAB UNI NAC/OAB/2008.2 No que se refere aos poderes dos administradores públicos, assinale a opção correta. a) O poder disciplinar caracteriza-se pela discricionariedade, podendo a administração escolher entre punir e não punir a falta praticada pelo servidor. b) Uma autarquia ou uma empresa pública estadual está ligada a um Estado-membro por uma relação de subordinação decorrente da hierarquia. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 11 55 c) No exercício do poder regulamentar, a administração não pode criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, devendo limitar-se a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida. d) O poder de polícia somente pode ser exercido de maneira discricionária. Comentários De fato, o poder regulamentar apenas dispõe sobre como será a execução da lei, não podendo inovar de qualquer maneira no ordenamento jurídico. 1.2.5 – Poder Disciplinar Trata-se do poder que possui a administração pública de apurar infrações e aplicar penas aos servidores públicos ou demais pessoas que se sujeitem à disciplina administrativa. Nas palavras do prof. Hely Lopes Meirelles: Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passama integrar definitiva ou transitoriamente. (MEIRELLES, 2016) O poder disciplinar se exerce através do Processo Administrativo Disciplinar e não se confunde com o poder hierárquico, uma vez que o poder disciplinar não apenas controla o desempenho das funções executivas escalonadas pelo poder hierárquico, como também responsabiliza àqueles que cometerem faltas sob o manto da disciplina administrativa. Engloba principalmente duas situações: Particulares que têm uma relação jurídica especial com a Administração, mas que não são agentes públicos, um exemplo disto seria a sanção aplicada a um aluno de escola pública; e Agentes públicos independentemente da natureza do vínculo jurídico. Temos como exemplo a demissão de determinado servidor público. A principal característica do poder disciplinar é que a sua utilização é de caráter especial, ou seja, entre Administrador-Agente público, Administrador – usuário de serviço público. Não se confundindo em nenhuma hipótese com o poder de polícia, que se aplica nas relações jurídicas genéricas entre a Administração e o cidadão. Lembramos também que nenhuma sanção ou penalidade poderá ser aplicada sem o devido procedimento legal, devendo sempre ser assegurados o contraditório e a ampla defesa. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 12 55 1.2.6 – Poder de Polícia O Poder de Polícia representa uma expressão da supremacia do interesse público sobre o privado e permite à Administração Pública restringir ou limitar direitos ou interesse individuais no que tange à liberdade e a propriedade. Constitucionalmente, o poder de polícia encontra fundamento no artigo 145, inciso II: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; Legalmente, o conceito de Poder de Polícia encontra-se no artigo 78 do Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. José dos Santos Carvalho Filho1, trazendo doutrina já tratada por Celso Antônio Bandeira de Mello, afirma que o poder de polícia comporta dois sentidos: um amplo e um estrito. Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais. Sobreleva nesse enfoque a função do Poder Legislativo, incumbido da criação do ius novum, e isso porque apenas as leis, organicamente consideradas, podem delinear o perfil dos direitos, elastecendo ou reduzindo o seu conteúdo. É princípio constitucional o de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF). Em sentido estrito, o poder de polícia se configura como atividade administrativa, que consubstancia, como vimos, verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. 1 Manual de Direito Administrativo, 30ª edição, São Paulo: Editora Atlas, 2017, p.83. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 13 55 Em um conceito simplificado, poder de polícia é a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade2. Trata-se de prerrogativa de direito público da Administração, fundada em lei e que condiciona e restringe a liberdade e a propriedade dos indivíduos, em benefício do bem-estar da coletividade. São atributos do Poder de Polícia: a) a discricionariedade, segundo a qual o administrador público poderá escolher, dentro de um juízo de conveniência e oportunidade, a alternativa mais adequada dentre as várias sanções previstas na norma; b) a autoexecutoriedade das medidas, não sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário para a execução dos atos materiais de polícia, a exemplo da interdição de estabelecimento, desde que dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade. Ressalte-se que na cobrança de multas, não há a característica de autoexecutoriedade do poder de polícia. c) Coercibilidade, segundo o qual os atos de polícia impõem restrições que devem ser obrigatoriamente cumpridas pelo particular. Não são todos os atos de polícia que possuem tal atributo, alguns como por exemplo os atos de licença e autorização são conhecidos como de “consentimento”. No que se refere à competência para o exercício do Poder de Polícia, esta é, em regra, da Pessoa Federativa a qual a Constituição conferiu o poder de regulamentar a matéria. Por se tratar de competência concorrente, em certos casos haverá o exercício do Poder de Polícia concomitantemente em diferentes níveis federativos. No que se refere à possiblidade de delegação do Poder de Polícia a particulares, o aluno deve primeiro explicar que o Poder de Polícia pode ser originário ou delegado. O Poder de Polícia originário é o exercido pela Administração Direta e o Poder de Polícia Delegado é o exercido pelos entes da Administração Indireta. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se pela indelegabilidade do exercício do Poder de Polícia a particulares, haja vista tratar-se de uma prerrogativa da Administração Pública decorrente do seu poder de império. 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit. p. 84. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 14 55 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149) No entanto, a posição majoritária da doutrina e que fora aceita pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de se distinguir os momentos, fases ou ciclos do Poder de Polícia. Estes, concretamente, são 4: a) Legislação ou ordem – A administração pública edita atos normativos querestringem ou condicionam direitos. A edição destes atos depende diretamente da atuação do ente público, não podendo ser delegada, haja vista que o poder de polícia apenas poderá fundamentar-se em lei. b) Consentimento – No consentimento de polícia, o Estado restringe o exercício de algumas atividades privadas ao prévio consentimento estatal, a exemplo da licença. Neste caso, o Estado apenas analisará se o particular preenche os requisitos elencados na norma jurídica. Este ciclo do poder de polícia poderá ser delegado; c)Fiscalização – A fiscalização consiste em verificar se o particular está respeitando as normas postas. Se nessa fiscalização for verificado o descumprimento de norma por parte do particular, o Estado aplica a respectiva sanção. Os atos materiais de fiscalização podem ser delegados, a exemplo de radares eletrônicos existentes nas rodovias para fiscalizar o cumprimento das normas de trânsito; d) Sanção – A sanção é uma punição que o Estado aplica ao particular que descumpre as normas de polícia. Segundo o STJ, este ciclo não pode ser delegado, eis que prejudicaria o bom funcionamento da administração pública (o particular que busca o lucro não pode assumir uma atividade de sanção, muito menos a atribuição para analisar eventuais recursos contra as sanções aplicadas); Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 15 55 Em resumo, os atos relativos ao consentimento e fiscalização poderão ser delegados, sendo indelegáveis os atos relativos à normatização e sanção. Neste sentido: ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente o atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido. (REsp 817.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009) FGV - OAB UNI NAC/OAB/XXIV Exame/2017 Um fiscal de posturas públicas municipais verifica que um restaurante continua colocando, de forma irregular, mesas para os seus clientes na calçada. Depois de lavrar autos de infração com aplicação de multa por duas vezes, sem que a sociedade empresária tenha interposto recurso administrativo, o fiscal, ao verificar a situação, interdita o estabelecimento e apreende as mesas e cadeiras colocadas de forma irregular, com base na lei que regula o exercício do poder de polícia correspondente. A partir da situação acima, assinale a afirmativa correta. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 16 55 a) O fiscal atuou com desvio de poder, uma vez que o direito da sociedade empresária de continuar funcionando é emanação do direito de liberdade constitucional, que só pode ser contrastado a partir de um provimento jurisdicional. b) A prática irregular de ato autoexecutório pelo fiscal é clara, porque não homenageou o princípio do contraditório e da ampla defesa ao não permitir à sociedade empresária, antes da apreensão, a possibilidade de produzir, em processo administrativo específico, fatos e provas em seu favor. c) O ato praticado pelo fiscal está dentro da visão tradicional do exercício da polícia administrativa pelo Estado, que pode, em situações extremas, dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, atuar de forma autoexecutória. d) A atuação do fiscal é ilícita, porque os atos administrativos autoexecutórios, como mencionado acima, exigem, necessariamente, autorização judicial prévia. Comentários Correto o afirmado pela letra C. O fiscal encontra-se amparado pela visão majoritária do exercício do poder de polícia pelo Estado onde dentro dos limites da proporcionalidade e razoabilidade, poderá atuar de maneira autoexecutória. FGV - OAB UNI NAC/OAB/XVI Exame/2015 Determinado município resolve aumentar a eficiência na aplicação das multas de trânsito. Após procedimento licitatório, contrata a sociedade empresária Cobra Tudo para instalar câmeras do tipo “radar", que fotografam infrações de trânsito, bem como disponibilizar agentes de trânsito para orientar os cidadãos e aplicar multas. A mesma sociedade empresária ainda ficará encarregada de criar um Conselho de Apreciação das multas, com o objetivo de analisar todas as infrações e julgar os recursos administrativos. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) É possível a contratação de equipamentos eletrônicos de fiscalização, mas o poder decisório não pode ser transferido à empresa. b) Não é cabível a terceirização de qualquer dessas atividades, por se tratar de atividade-fim da Administração. c) A contratação é, a princípio, legal, mas somente permanecerá válida se o município comprovar que a terceirização aumentou a eficiência da atividade. d) Não é possível delegar a instalação e gestão de câmeras do tipo “radar” à empresa contratada, mas é possível delegar a criação e gestão do Conselho de Apreciação de multas. Comentários Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 17 55 A FGV trouxe o tema conhecido na doutrina como “ciclo de polícia”, elencando quatro fases, quais sejam: Ordem: É a norma legal que estabelece restrições, de maneira primária e as condições para o exercício das atividades privadas. Não pode ser delegada. Consentimento: É conhecido como a anuência do Estado para que determinado particular possa desenvolver uma atividade ou utilizar uma propriedade particular. Pode ser dividido em dois: licenças (licença para dirigir veículo automotor) e autorização (autorização para posse de arma). Estaatividade poderá ser delegada à iniciativa privada para que concretize sua execução. Fiscalização: É a comprovação ou verificação do cumprimento da ordem e do consentimento de polícia pelo particular. Pode ser delegado à iniciativa privada. Sanção: Caso o particular descumprir a ordem de polícia ou se extrapolar os limites impostos pelo consentimento de polícia, será utilizada medida coercitiva para puni-lo. Não pode ser delegada. FGV - OAB UNI NAC/OAB/XIV Exame/2014 A Secretaria de Defesa do Meio Ambiente do Estado X lavrou auto de infração, cominando multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) à empresa Explora, em razão da instalação de uma saída de esgoto clandestina em uma lagoa naquele Estado. A empresa não impugnou o auto de infração lavrado e não pagou a multa aplicada. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. b) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia e autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida, em razão da executoriedade do ato. c) A aplicação de penalidade representa exercício do poder disciplinar, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. d) A aplicação de penalidade representa exercício do poder de polícia, mas não autoriza a apreensão de bens para a quitação da dívida. Comentários Conforme afirmado acima, a cobrança de multas não goza do atributo da autoexecutoriedade, cabendo ao Estado o ajuizamento da correspondente ação judicial para cobrança dos valores. Percebam que relativamente aos tributos (que não se confundem com multas), o STF possui a seguinte redação na Súmula 323: Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 18 55 FGV - OAB UNI NAC/OAB/XI Exame/2013 Atendendo a uma série de denúncias feitas por particulares, a Delegacia de Defesa do Consumidor (DECON) deflagra uma operação, visando a apurar as condições dos alimentos fornecidos em restaurantes da região central da capital. Logo na primeira inspeção, os fiscais constataram que o estoque de um restaurante tinha produtos com a validade vencida. Na inspeção das instalações da cozinha, apuraram que o espaço não tinha condições sanitárias mínimas para o manejo de alimentos e o preparo de refeições. Os produtos vencidos foram apreendidos e o estabelecimento foi interditado, sem qualquer decisão prévia do Poder Judiciário. Assinale a alternativa que indica o atributo do poder de polícia que justifica as medidas tomadas pela DECON. a) Coercibilidade. b) Inexigibilidade. c) Autoexecutoriedade. d) Discricionariedade. Comentários Autoexecutoriedade: É o privilégio que a administração tem para implementar seus atos independentemente de autorização judicial. Pode o administrador, portanto, utilizar sua própria força para implementar a sua vontade, salvo no que se refere à cobrança de multas. Vejam que este tema é quente para a FGV/OAB. FGV - OAB UNI NAC/OAB/IX Exame/2012 Autarquia competente para a fiscalização de estabelecimentos comerciais que vendam gêneros alimentícios verifica que o maior supermercado do município estava com o funcionamento irregular, bem como vendia produtos com o prazo de validade vencido. Além de todas as outras sanções cabíveis na espécie, a Autarquia aplicou multa ao estabelecimento. Com o objetivo de assegurar que a multa fosse paga, a Autarquia apreendeu produtos (dentro do prazo de validade) cujo valor somasse exatamente o valor da multa, e que tivessem proveito para a autarquia, como água mineral, café e açúcar. Com base na situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) A apreensão de bens com o objetivo de quitação de multa regularmente aplicada pela fiscalização é manifestação da autoexecutoriedade do poder de polícia, sendo legitimamente exercida pela Autarquia. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 19 55 b) Não é cabível a apreensão de bens, neste caso, pois ela somente seria viável se a Administração tivesse feito pesquisa e constatado que os preços correspondem à média de mercado. c) A Administração goza da prerrogativa da autoexecutoriedade, mas a cobrança das multas aplicadas não pode se dar de maneira forçada, manu militari, devendo ser feita por meio de processo judicial, caso não ocorra o pagamento administrativamente. d) A apreensão de bens para quitação de multa pode se dar sobre produtos cuja validade está vencida ou, como no caso, sobre produtos bons para consumo, e não pode ser questionada por se inserir no mérito do ato administrativo. Comentários A Autoexecutoriedade é o privilégio que a administração tem para implementar seus atos independentemente de autorização judicial. Pode o administrador, portanto, utilizar sua própria força para implementar a sua vontade. Contudo, existem hipóteses, como a cobrança de multas, que a administração não poderá utilizar a autoexecutoriedade, devendo a cobrança ser realizada por meio da execução fiscal, por exemplo. FGV - OAB UNI NAC/OAB/X Exame/2013 Oscar é titular da propriedade de um terreno adjacente a uma creche particular. Aproveitando a expansão econômica da localidade, decidiu construir em seu terreno um grande galpão. Oscar iniciou as obras, sem solicitar à prefeitura do município “X” a necessária licença para construir, usando material de baixa qualidade. Ainda durante a construção, a diretora da creche notou que a estrutura não apresentava solidez e corria o risco de desabar sobre as crianças. Ao tomar conhecimento do fato, a prefeitura do município “X” inspecionou o imóvel e constatou a gravidade da situação. Após a devida notificação de Oscar, a estrutura foi demolida. Assinale a afirmativa que indica o instituto do direito administrativo que autoriza a atitude do município “X”. a) Tombamento. b) Poder de polícia. c) Ocupação temporária. d) Desapropriação. Comentários Conforme leciona Hely Lopes Meirelles: Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. (MEIRELLES, 2016) FGV - OAB UNI NAC/OAB/II Exame/2010 Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 20 55 O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público a) gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de preço público. b) se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização. c) afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público. d) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa. Comentários Trata-se da disposição do artigo 145, da CF: é possível a cobrança de taxas quanto ao exercício do Poder de Polícia. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; 1.3 – JULGADOS RELEVANTES SOBRE PODERES ADMINISTRATIVOS Súmula 645 – STF: É competente o Município para fixar o horário defuncionamento de estabelecimento comercial (atual Súmula Vinculante 38). Súmula 646 – STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. Súmula Vinculante 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Súmula Vinculante 41: O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. Súmula 19 – STJ: A fixação de horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 21 55 Súmula 312 – STJ: No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração. Súmula 434 – STJ: O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. Súmula 467 – STJ: Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. 2 – ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos usualmente são cobrados pela FGV/OAB de uma forma mais doutrinária, sendo necessário entendermos alguns conceitos básicos para detonarmos na prova. Vamos a eles. 2.1 – ATOS DA ADMINISTRAÇÃO Os atos da Administração são mais abrangentes que os atos administrativos, sendo estes, espécies daqueles. Existem diversas espécies de atos, mas o candidato apenas precisa ter uma noção básica de quais são estes (aprofundados adiante): Atos da administração Atos de direito privado (locação feita pela adm. pública, por exemplo) Atos Materiais (demolição de uma casa) Atos opinativos (certidões ou pareceres) Atos políticos (sujeitam-se ao regime constitucional) Contratos efetuados pela administração Atos normativos como deliberações, portarias e resoluções Atos administrativos (propriamente ditos) Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 22 55 2.2 – CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO O conceito de ato administrativo possui uma análise diferente a depender do doutrinador. Neste curso, seguiremos o conceito do professor José dos Santos Carvalho Filho para quem a identificação de um de ato administrativo depende da identificação de três pontos fundamentais: Em primeiro lugar, é necessário que a vontade emane de agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas desta. Depois, seu conteúdo há de propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público. Por fim, deve toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público. (FILHO, 2018) Um ato administrativo sempre será uma manifestação de vontade da administração, no desempenho de funções públicas, com o objetivo de produzir algum efeito jurídico. Geralmente, são praticados pelos órgãos do Poder Executivo, mas podem ser praticados também, de maneira eventual, pelos membros do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, no exercício da função administrativa. Em resumo, irretocáveis as palavras do Ilustre Prof. Hely Lopes Meirelles que conceitua ato administrativo como: [...] toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (MEIRELLES, 2016) 2.3 – ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos gozam de alguns atributos, dentre eles: Autoexecutoriedade: bastante cobrado em prova, seria dividida em dois conceitos, o primeiro entende que a autoexecutoriedade seria a força que a administração pública teria para executar seus atos de maneira direta, com o uso da força; a segunda, elenca a autoexecutoriedade como a prerrogativa da administração de não precisar se socorrer ao Poder Judiciário para executar seus atos; Imperatividade: Gozam os atos administrativos de imperatividade, ou seja, estes se impõem ao particular independentemente da sua vontade ou concordância; este atributo não existe e não poderia existir, nos atos negociais que regem o direito privado. Impõe a coercibilidade para que um determinado ato seja cumprido ou executado. Enquanto o ato não for extirpado do nosso ordenamento jurídico mediante revogação ou anulação, será imperativo. Presunção de Legitimidade: é a presunção de que gozam os atos administrativos de serem verdadeiros e legais até prova em contrário. Decorre do princípio da Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 23 55 legalidade esculpido no artigo 37 da CF/1988. A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. (MEIRELLES, 2016) Presunção de veracidade: significa a concordância do ato com os fatos, e se estes guardam correlação. Esta presunção, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações, atos registrais e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública. (MEIRELLES, 2016) Tipicidade: os atos administrativos devem estar estritamente elencados na lei. 2.4 – REQUISITOS DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO Existem elementos que identificam o ato administrativo e condicionam sua existência e validade. Tais elementos são a competência, objeto, forma, motivo e finalidade e são considerados o esqueleto do ato administrativo, por sobre os quais o ato encontra validade. Vejamos um a um. 2.4.1- Competência A lei definirá e atribuirá competência para a prática de um ato a um determinado sujeito. Apenas esta pessoa poderá praticar o ato, a exemplo da atribuição ao Presidente da República para demitir servidores públicos federais do Poder Executivo (artigo 141, I, Lei 8.112/90). A competência atribuída tem 3 (três) características: Sempre decorrerá da lei; É inderrogável; Pode ser delegada; Mas professor, todo ato administrativo poderá ser delegado? Não. Existem atos que são indelegáveis, conforme previsão expressa do artigo 13, da Lei 9.784/99: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 24 55 Lembre-se, a CENOURA não poderá ser delegada. 2.4.2 – Objeto Já o objeto é também conhecido como o conteúdo do ato e corresponde ao efeito jurídico que determinado ato produz de imediato. Este poderá tanto ser vinculado como discricionário. Vinculado é o ato onde não existe qualquer possibilidade de atuação do Administrador Público fora da hipótese prevista na lei. Diante daquela situação fática, o administrador apenas poderá praticar um ato administrativo, a exemplo da aposentadoria dos servidores públicos (se preenchidos os requisitos legais para tanto, nada há que o Administrador possa fazer, salvo aposentar o servidor). O objeto do ato será, por outro lado, discricionário se o Administrador tiver uma certa margem de liberdade na sua decisão. Diante de uma determinada situaçãofática, poderá o administrador público praticar mais de um ato administrativo, com uma certa margem de liberdade, dentro das balizas estabelecidas pela lei. Exemplo disto temos o ato de desapropriação (poderá o Administrador escolher o bem que melhor atende ao interesse público, em casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública). A margem discricionária da atuação do administrador público é considerada pela doutrina o mérito do ato administrativo. Dentro desta margem, não poderá o Judiciário adentrar. 2.4.3 – Forma A forma do ato administrativo nada mais é do que a exteriorização do ato. Em regra, os atos precisam ser escritos (os atos administrativos exigem a forma escrita), sendo certo CE NO RA Competência Exclusiva Atos Normativos Recursos Administrativos Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 25 55 que podemos encontrar exceções onde o ato será praticado de forma verbal, ou até mesmo através de sinais. Exemplo disso, temos um apito de um guarda de trânsito (um sinal sonoro que corresponde a um ato administrativo, uma determinação para que o condutor do veículo tome alguma medida). 2.4.4 - Finalidade A finalidade do ato administrativo corresponde ao próprio bem jurídico pretendido pela Administração Pública quando da sua atuação. Trata-se do resultado que o ato pretende alcançar, o efeito jurídico mediato do ato. Certo é que o Administrador não poderá atuar com desvio de finalidade sob pena de nulidade do ato administrativo. Exemplo disso seria o Administrador que pretende punir um servidor público que é seu desafeto e, para tanto, decide removê-lo para o interior do país “no interesse da Administração”. Apesar de possível este tipo de remoção, o Administrador está atuando com um fim diverso daquele previsto no próprio ato (não existe na prática interesse da administração, mas um interesse de punir o servidor), sendo o ato nulo por desvio de finalidade. 2.4.5 – Motivo O motivo é um pressuposto da realidade fática, ou seja, um fato que determina e serve como fundamento de um determinado ato. Surge deste conceito uma importante teoria, bastante cobrada em provas e que o aluno deve prestar muita atenção, a chamada teoria dos motivos determinantes. Segundo esta teoria, se a Administração Pública indica um motivo que fundamentou um ato administrativo, a validade do ato resta vinculada àquele motivo que o ensejou. Um exemplo explicará melhor a situação: se a Administração fundamenta a remoção de um servidor público na necessidade de pessoal na cidade de destino, acaso esta cidade esteja com capacidade máxima de servidores, o motivo que ensejou o ato é falso. Assim, pela teoria dos motivos determinantes, o ato deve ser considerado nulo. FGV - OAB UNI NAC/OAB/XIX Exame/2016 – Atos administrativos A associação de moradores do Município F solicitou ao Poder Público municipal autorização para o fechamento da “rua de trás”, por uma noite, para a realização de uma festa junina aberta ao público. O Município, entretanto, negou o pedido, ao Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 26 55 fundamento de que aquela rua seria utilizada para sediar o encontro anual dos produtores de abóbora, a ser realizado no mesmo dia. Considerando que tal fundamentação não está correta, pois, antes da negativa do pedido da associação de moradores, o encontro dos produtores de abóbora havia sido transferido para o mês seguinte, conforme publicado na imprensa oficial, assinale a afirmativa correta. a) Mesmo diante do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato discricionário da Administração. b) Independentemente do erro na fundamentação, o ato é inválido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não podendo a Administração indeferi-lo. c) Diante do erro na fundamentação, o ato é inválido, uma vez que, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como seu fundamento. d) A despeito do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não tendo aassociação de moradores demonstrado o preenchimento dos requisitos. Comentários Segundo esta teoria, se a administração pública indica um motivo que fundamentou um ato administrativo, a validade de dito ato resta vinculada àquele motivo. Requisitos de validade COMPETÊNCIA OBJETO FORMA MOTIVO FINALIDADE Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 27 55 2.5 – ATOS DISCRICIONÁRIOS E VINCULADOS O ato discricionário é aquele que o Administrador público possui a liberdade em escolher duas ou mais soluções possíveis e previstas em lei dentro daquela determinada situação fática. Trata-se de uma decisão baseada em conveniência e oportunidade a escolha da atuação que melhor atende ao interesse público. Já o ato vinculado, por outro lado, significa que a lei apenas estabelece uma solução possível no caso concreto para aquela determinada situação fática e é esta solução que a administração deverá aplicar. 2.6 – CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos podem ser classificados de várias formas, mas adotaremos aqui a classificação do Professor Hely Lopes Meireles. Este tema não é tão relevante para provas da OAB. Atos de império: São aqueles atos praticados pela Administração Pública com a prerrogativa de autoridade, ou seja, com poder de império, colocando-se numa posição de superioridade com relação ao administrado. Exemplo: a interdição de uma obra irregular. Atos de gestão: Estes atos são praticados pela Administração, mas em pé de igualdade com o administrado, ou seja, a administração se coloca de maneira horizontal na relação jurídica estabelecida com o particular (de igual pra igual). Exemplo disto temos a administração pública realizando um contrato de locação de um imóvel particular. Atos administrativos propriamente ditos: São aqueles que a administração precisa manifestar sua vontade para poder produzir efeitos jurídicos, tendo a presença da imperatividade. Atos negociais: Nestes atos não existe a imperatividade, são atos nos quais existe concordância de ambas as partes que estão negociando, não podendo haver imposição de uma parte quanto à outra. Atos simples: exigem a manifestação de um órgão apenas. Apenas um órgão administrativo, ainda que colegiado, precisará manifestar sua vontade para termos um ato simples. Exemplo disto é a prática de um ato de interdição de uma obra por um Secretário Municipal. Este ato exige a atuação apenas de uma secretaria, ninguém mais (ato simples). Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 28 55 Atos complexos: exigem a atuação conjunta de dois ou mais órgãos fundindo sua vontade para formar apenas um ato. Exemplo: ato de aposentadoria de um servidor público (exigem a atuação do Administrador público aposentando o servidor e a homologação do ato pelo Tribunal de Contas da União). Atos compostos: quando dois ou mais órgãos precisam um dos outros para gerar um ato, a vontade de um órgão é sempre instrumental em relação a do outro, não se confundindo com os atos complexos, naqueles existem vontades que geram apenas um ato, aqui a manifestação de um é necessária para a gerar a manifestação do outro. Mas professor, a decisão colegiada de um Tribunal é um ato simples, composto ou complexo? Percebam que a classificaçãodo ato como simples não depende da quantidade de pessoas do órgão, mas da quantidade de órgãos que estão se manifestando. Assim, a decisão colegiada de um tribunal será ato simples se apenas este tribunal precisar se manifestara quanto àquele determinado tema para que o ato esteja perfeito e acabado. FGV - OAB UNI NAC/OAB/VI Exame/2011 A decisão tomada por uma das Câmaras do Conselho de Contribuintes de determinada Administração Estadual é considerada ato a) composto, pois resulta da manifestação de mais de um agente público. b) complexo, pois depende da manifestação de aprovação, com o relator, de outros agentes. c) qualificado, pois importa na constituição da vontade da Administração quanto a matéria específica. d) simples, pois resulta da manifestação de vontade de um órgão dotado de personalidade administrativa. Comentários É a definição de atos simples, os quais exigem apenas a manifestação de um órgão para serem concretizados. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 29 55 Atos normativos ou gerais: atingem todo mundo que está na mesma situação jurídica. Atos individuais: produzem efeitos inter partes, ou seja, no caso concreto e apenas limitado àquelas determinadas partes. Atos perfeitos: estão habilitados a produzir todos os seus efeitos, uma vez que completaram seu processo de formação. Atos imperfeitos: não consegue produzir todos os seus efeitos, uma vez que precisam completar seu processo de formação. Atos pendentes: sujeitam-se a uma determinada condição ou a um determinado termo para produzir seus efeitos. Atos consumados: nestes atos, restaram exauridos todos seus efeitos. Atos declaratórios: A administração apenas reconhece um determinado direito ao particular que já existia. Atos constitutivos: A administração pública, com a produção daquele ato, extingue, modifica ou cria uma situação ou um direito do administrado. Atos enunciativos: Limitam-se a certificar ou atestar uma determinada situação fática ou de direito. A emissão de uma certidão é um bom exemplo. 2.7 – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Existem diversas estipulações de espécies de atos administrativos na doutrina, mas utilizaremos para fins didáticos a classificação do Prof. Hely Lopes Meirelles. Este tema também não possui grande importância para OAB, razão pela qual seremos mais objetivos. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 30 55 2.7.1 – Atos Administrativos normativos Estes atos administrativos possuem no seu corpo um comando geral do Poder Executivo, com o intuito de regulamentar a execução das Leis. Encontram-se nesta categoria: Decretos regulamentares: Existem tanto decretos independentes que são aqueles que dispõem sobre matéria que ainda não foi regulada pela Lei e os decretos regulamentares ou de execução que visam explicar a lei e ajudar na execução destas, aclarando alguns pontos específicos ou a lei em geral como também orientam sua aplicação. Regimentos: São atos administrativos normativos de atuação interna, regendo o funcionamento de alguns órgãos colegiados. Resoluções: São atos expedidos pelas altas autoridades do poder executivo (menos o Presidente da República) disciplinando matéria de competência exclusiva e específica. Deliberações: Estes atos são emanados pelos órgãos colegiados e só podem ser revogados por outras deliberações do órgão. 2.7.2 – Atos Administrativos ordinatórios Estes atos são emanados em decorrência do poder Hierárquico visando disciplinar as relações internas da Administração Pública. São atos ordinatórios os seguintes: Espécies de atos administrativos Atos Administrativos normativos Atos Administrativos ordinatórios Atos Administrativos negociais Atos Administrativos enunciativos Atos Administrativos punitivos Hely Lopes Meirelles Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 31 55 Instruções: Utilizados e expedidos pelas autoridades superiores, dirigindo-se aos seus subalternos, dando instruções de como devem atuar e serem executados os serviços públicos. Circulares: Colimam o mesmo objetivo que as instruções, qual seja, ordenar o serviço público, mas sua abrangência é mais restrita em comparação com aquelas. Avisos: São utilizados pelos ministros de Estado para tratar dos assuntos afetos aos seus ministérios. Portarias: Os chefes dos órgãos poderão expedir portarias para determinações de caráter geral ou específico aos seus subordinados, inclusive designando servidores para funções especiais. É através das portarias que iniciam as sindicâncias e processos administrativos. Ordens de serviço: São utilizadas pelas repartições públicas para determinar o início de alguma atividade interna do órgão ou para especificar a execução técnica de certa obra ou projeto. Provimentos: Utilizados pelas corregedorias e os tribunais, são atos de caráter interno determinando instruções para regularizar a uniformização dos serviços. Ofícios: São meras comunicações feitas entre repartições da administração pública para comunicar, em caráter oficial sobre matéria administrativa ou social. Despachos administrativos: Certas matérias são passíveis de decisões pelas autoridades executivas, e são feitas através de despachos. É um ato administrativo, portanto, não se confunde com uma decisão judicial. Despachos Normativos: É a decisão, que mesmo aplicando-se ao caso concreto, gera uma norma de aplicação interna da Administração. 2.7.3 – Atos Administrativos Negociais Como bem explica o professor Hely Lopes Meirelles, os atos negociais são: [...] embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo· atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma categoria diferençada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente. (MEIRELLES, 2016) Assim, são considerados atos negociais: Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 32 55 Licença: É um ato administrativo vinculado no qual, uma vez verificado o atendimento dos requisitos legais por parte do interessado, a administração permite a utilização ou a realização de certa atividade anteriormente proibida ao particular. Um exemplo claro e do dia a dia é a licença para dirigir veículo automotor. Autorização: Tal ato assemelhasse à licença, mas não se confunde com esta, uma vez que a administração pública tem a prerrogativa de decidir de maneira discricionária se autoriza ou não o uso de um determinado bem. Temos como exemplo o porte de arma; Permissão: é um ato que permite o exercício de determinada atividade pelo particular interessado ou permite o uso de um bem público. É discricionário e precário, podendo ser a título gratuito ou oneroso. Admissão: Ato administrativo que reconhece o direito de receber determinado serviço público. Um exemplo claro é a admissão em escola pública. É um ato vinculado. 2.7.4 – Atos Administrativos Enunciativos Estes atos expressam uma opinião por parte do administrador ou certificam um determinado fato. Assim, são considerados enunciativos: Pareceres: Estes atos são expedidoscom o intuito de expressar uma opinião sobre determinado assunto de natureza técnica, jurídica ou fática. Certidões: São atos que retratam com alta fidelidade a existência ou inexistência de atos ou fatos da administração. Atestados: Semelhantes às certidões, mas com estas no se confundem, os atestados visam declarar a existência ou inexistência de fatos que não se encontram nos arquivos públicos da administração. Apostilas: Mera averbação de determinados fatos ou direitos que foram reconhecidos pela norma jurídica. 2.7.5 – Atos Administrativos Punitivos Caso o particular atuar em desconformidade com o ordenamento jurídico, sofrerá restrições de direitos ou interesses, através de atos administrativos punitivos. São atos punitivos: Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 33 55 Multas: sanções de natureza pecuniária impostas ao administrado. Interdições: Vedam ou suspendem o exercício de determinada atividade do particular. Apreensão ou destruição: São sanções aplicadas ao patrimônio do particular que demonstrem serem perigosas e coloquem em risco à população. Sanções disciplinares: Caso o administrado possuir relação jurídica especial com a Administração pública, poderá sofrer este tipo de sanção se for constatada uma violação ao ordenamento jurídico. 2.8 – EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos se extinguem de várias formas e, para efeitos de exame de Ordem, o aluno precisa ter amplo conhecimento deste conteúdo. Isto porque a banca FGV gosta muito de cobrar quais as consequências jurídicas de cada forma de extinção dos atos administrativos. Em primeiro lugar, os atos administrativos podem se extinguir naturalmente, acaso possuam um prazo previsto para a produção de efeitos. Exemplo: uma licença de funcionamento com validade de 3 anos. Ao final deste prazo, o ato extinguir-se-á naturalmente. Podemos falar também em uma extinção subjetiva do ato administrativo, em uma hipótese onde haja o desaparecimento do beneficiário do ato, como por exemplo no falecimento deste. Da mesma forma, a extinção do ato poderá ser objetiva, em uma hipótese onde haja o desaparecimento do objeto que determinou a relação jurídica (exemplo, destruição de um edifício que possuía uma autorização para funcionar um restaurante). Duas hipóteses bastante comuns também de extinção dos atos administrativos são a renúncia (hipótese onde o particular por sua própria iniciativa desiste do seu direito e pede a extinção unilateral do ato) e a recusa (hipótese onde antes mesmo do ato administrativo produzir efeitos o particular já desiste e recusa o direito produzido na determinação administrativa). As hipóteses mais importantes para a prova da OAB, contudo, versam sobre a cassação e a caducidade. Caducidade Ocorre a caducidade quando o objeto ou a situação elencada no ato administrativo não é mais suportada pela legislação vigente. O ato administrativo se extinguirá pela caducidade quando estivermos diante de atos discricionários e precários, visto que atos vinculados geram um direito adquirido para o particular que deve ser protegido inclusive com a superveniência de nova lei. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 34 55 Cassação Já a cassação ocorrerá acaso o particular descumpra as condições previamente fixadas pela administração no ato administrativo, ou até mesmo se o beneficiário praticar alguma ilegalidade posterior à prática do ato. FGV - OAB UNI NAC/OAB/XII Exame/2013 O Estado X concedeu a Fulano autorização para a prática de determinada atividade. Posteriormente, é editada lei vedando a realização daquela atividade. Diante do exposto, e considerando as formas de extinção dos atos administrativos, assinale a afirmativa correta. a) Deve ser declarada a nulidade do ato em questão. b) Deve ser declarada a caducidade do ato em questão. c) O ato em questão deve ser cassado. d) O ato em questão deve ser revogado. 2.9 – ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO A anulação e a revogação também são formas de extinção dos atos administrativos, mas pela grande incidência em provas, trataremos do tema separadamente. 2.9.1 - Anulação A anulação significa a invalidação de um determinado ato administrativo que fora editado em descompasso com a ordem jurídica. A anulação, portanto, decorrerá de uma ilegalidade ocorrida ainda no nascedouro do ato administrativo (o ato já nasceu nulo). A anulação não se confunde com a cassação ou a caducidade, uma vez que nessas hipóteses a ilegalidade é superveniente, ou seja, é posterior à prática do ato administrativo. Na anulação, a ilegalidade é originária e deve ser extirpada uma vez o ato administrativo já nasceu corrompido. Diante de uma ilegalidade, a Administração deverá anular o ato, nos termos da Lei 9.784/99, artigo 53: Lei 9.784/99. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel 35 55 Mas professor, quem poderá anular um ato administrativo? Diante da prática de um ato ilegal pelo Poder Executivo, todos os poderes poderão determinar a anulação deste ato. Em primeiro lugar, o próprio Poder Executivo poderá reconhecer a anulação do ato, conforme Súmulas 473 e 346 do STF: Súmula 346 - STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 – STF: A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Já o Poder Judiciário deverá controlar a legalidade dos atos em geral, inclusive os atos meramente administrativos. Por fim, o Poder Legislativo controla os atos do Poder Executivo por expressa previsão constitucional no artigo 49, V, com o auxílio do TC (Tribunal de Contas), conforme artigos 70 e 71 da CF/1988. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: Os efeitos da anulação operam-se de maneira retroativa (ex tunc), visando evitar a produção de efeitos antijurídicos pelo ato. Controlando a ilegalidade de determinado ato, a Equipe Igor Maciel, Igor Maciel Aula 06 Direito Administrativo p/ OAB 1ª Fase XXXI Exame - Com videoaulas www.estrategiaconcursos.com.br 1420647 23354141433 - Sophia Catarina Raquel
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