Tarefa 4 (1) POS GRADUAÇÃO COMPLIANCE FACULDADE UNYLEYA

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Disciplina: Parcerias Público-Privadas.
Identificação da tarefa: Tarefa 4. Unidade 2. 
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18939-18940-1-PB.pdf
http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-2-MAIO-2005-GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf
https://jus.com.br/artigos/39202/o-sistema-de-garantia-das-parcerias-publico-privadas-e-suas-inovacoes-no-regime-juridico-administrativo-sob-a-otica-constitucional-e-legal
A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como Lei das Parcerias Públicas Privadas (PPPs), instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aplicáveis aos órgãos da Administração Pública, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º de parágrafo único).
O art. 2º da referida lei define a parceria público-privada como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, típica categoria de direito público.
A modalidade de concessão patrocinada, trata-se de um contrato administrativo que abrange concessões de serviços e de obras públicas, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, como acontece na contratação do parceiro particular para a implementação e posterior administração de uma rodovia federal, sendo que o pagamento deste se efetivará por meio de cobrança, realizada pelos postos de pedágio.
Por sua vez, a concessão administrativa, se define como contrato de prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta e indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Quando a lei coloca que a Administração possa ser usuária direta e indireta, acabam surtindo duas situações distintas, ou melhor, sub modalidades, que Carlos Ari Sundfeld denomina de concessão de serviços públicos e a concessão de serviços ao Estado. 
Da concessão administrativa como usuária direta, os custos contratuais são integralmente de responsabilidade da Administração Pública. São exemplos os contratos de execução de serviços de manutenção de edifícios. Por outro lado, existe a situação em que a Administração Pública é usuária indireta, quando executado o serviço pelo parceiro particular sem nenhum custo ao usuário. Neste caso, o custo é solvido pela Administração Pública concedente integralmente ou em parte, pois o restante é coberto por receitas alternativas. É o que ocorreria com o contrato de concessão do serviço de transporte coletivo urbano, se o usuário não pagasse pelo deslocamento. O custo seria suportado inteiramente pela Administração Pública ou em conjunto com receitas alternativas, tais como a publicidade nos ônibus e nas paradas.
Denota-se que ambas as modalidades objetivam, primordialmente, o atendimento do interesse público de modo eficiente, a sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Assim como, busca-se a eficiência existente do setor privado, diga-se de passagem, tecnologia de última geração e aporte de recursos financeiros suficiente para a obtenção dos princípios enumerados na lei. Entretanto, se distinguem, já que a “administrativa”, ao contrário da “patrocinada” não apresenta qualquer contrapartida por parte da coletividade, sendo suportada totalmente a remuneração do contratado pelo Estado.
Mas a principal característica contratual que distingue as concessões dos demais contratos administrativos é o sistema de garantias estabelecidas pela lei que confere ao parceiro privado maior segurança nestes contratos de grande duração, no entanto, a inovação da lei ao introduzir garantias em favor do parceiro privado encontra-se estabelecido no art.8ª da Lei n. 11.079/2004, esculpindo-se hipóteses que têm a sua constitucionalidade discutida que veremos no próximo tópico. Um exemplo é a vinculação de receitas vedadas pela Constituição Federal.
O art. 8º, inciso I permite a vinculação de receitas públicas para garantir obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada, respeitada a proibição do art. 167, IV da CF. 
O legislador ordinário partiu da equivocada premissa de que, respeitada a vedação do art. 167, IV da CF, restrita à vinculação da receita de impostos, todas as demais receitas públicas poderiam ser vinculadas para garantia de quaisquer obrigações pecuniárias contraídas pelo poder público.
Assim ensina o Professor Kiyoshi HARADA[footnoteRef:1] as razões de inconstitucionalidade do I, dos art. 8º dão porque o legislador ordinário partiu da premissa equivocada de que o art. 167 da CF somente veda a vinculação de imposto, interpretando essa norma constitucional a contrario sensu, ou seja, como que a regra fosse à vinculação de outros tributos. Contudo, essa situação não pode ser aceita, uma vez que nenhuma receita pública poderá ser vinculada, já que as receitas públicas não deixam de ser bens públicos indisponíveis e impenhoráveis, o que inviabiliza a execução direta sobre os bens vinculados à dívida. Lembra o autor que somente se receberá crédito por meio dos precatórios, esse foi o regime que a Constituição Federal vigente colocou. [1: Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei 1.079/04.  Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei nº 11.079/04, Parecer publicado no Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, Editora NDJ, nº 3, mar. 2005, pp. 310-311.] 
Desta forma, para o Professor Kiyoshi HARADA não há como negociar receitas públicas em prol de particulares. Esse entendimento também é defendido pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello e pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Diante disso, partindo do pressuposto de que não poderíamos vincular receitas públicas como objeto de tributo, até porque existe uma proteção constitucional sobre este. Porém, alguns julgados dos Tribunais sustentam a viabilidade de garantias de receitas públicas desde que sejam consideradas como operações de créditos por antecipação, o que não se encaixa no caso das PPPs. 
Nesse sentido julgou o Tribunal de Justiça de SP: 
“Nada obstante se reconheça a existência de forte divergência acadêmica, não se pode ignorar o fato de que o pretório excelso sedimentou exegese no sentido de que o Município pode repassar as verbas provenientes de ICMS em pagamento de débitos, em especial quando a obrigação foi firmada com concessionária prestadora de serviço público”. (A. Inconstitucionalidade nº 0142749-60.2011.8.26.0000 – SP – Rel. Des. Artur Marques, Órgão Especial, j. em 14/09/11)
Com efeito, em precedente parelho, decidiu-se que inexiste ofensa ao inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, no que utilizado o produto da participação do município no ICMS para liquidação de débito. 
Portanto, não há possibilidade de dar em garantias de receita como acima demonstrado. Por outro lado, existe a possibilidade de dar em garantia de receitas não tributárias, como a exemplo os preços públicos que poderiam ser a melhor solução para o caso do inciso I “vinculação de receitas” do art.8º da Lei de PPPs, uma vez que os preços públicos não deixam de ser receitas públicas originárias e facultativas advindas da contraprestação do particular.
Ao contrário do regime tributário, onde a indisponibilidade, não negociabilidade e inalienabilidade imperam, nas receitas não tributárias, temos um regime contratual e não legal, onde não recaem os impedimentos trazidos acima. Portanto, é possível a compatibilidade a vinculação de receitas advinda de preços públicos, uma vez que prescindem de autorização orçamentária como existem nos tributos. Partindo-se deste pressuposto, a vinculação de receitas originárias e advindas de preços públicos poderão ser vinculadas como garantiasao parceiro privado.
Bibliografia 
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 23ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2007
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administração Pública, 7ª ed., São Paulo, Atlas, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal, Curso de Direito Administrativo, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2014.
Julgados
A. Inconstitucionalidade nº 0142749-60.2011.8.26.0000 – SP – Rel. Des. Artur Marques, Órgão Especial, j. em 14/09/11