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SUMÁRIO 1 SERVIÇOS PÚBLICOS .................................................................................. 5 1.1 Titularidade do serviço público ....................................................................... 7 1.2 Serviços notariais e de registro .................................................................... 11 2 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO ........................................................ 11 3 SERVIÇOS ESSENCIAIS ............................................................................ 15 4 FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO ................................ 16 5 RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS PÚBLICOS ...... 18 5.1 Formas de remuneração no serviço público ................................................ 18 5.2 Classificação do serviço público .................................................................. 19 6 DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ........................... 20 6.1 Código de defesa do usuário de serviços públicos – lei n. 13.460/2017 ...... 21 7 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ........................ 23 7.1 Modalidades de concessão de serviço público simples ............................... 25 7.1.1 O objeto da concessão simples ................................................................... 26 8 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA ....................................................................................................... 27 9 CONCESSÃO E PERMISSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ..................... 29 10 A NATUREZA DO CONCESSIONÁRIO E DO CONCEDENTE .................. 30 11 MODALIDADE LICITATÓRIA ...................................................................... 31 11.1 Critérios de julgamento ................................................................................ 32 12 DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO .................................. 33 13 A PERMISSÃO CONDICIONADA ............................................................... 34 13.1 Extinção da permissão ................................................................................. 36 14 CARACTERÍSTICAS E DIRETRIZES .......................................................... 41 14.1 Financiamento do setor privado ................................................................... 41 14.2 Compartilhamento dos riscos ....................................................................... 41 14.3 Pluralidade compensatória ........................................................................... 42 15 CLÁUSULAS ESSENCIAIS, NÃO ESSENCIAIS E VEDAÇÕES ................ 43 16 REFERÊNCIAS: ........................................................................................... 46 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 5 1 SERVIÇOS PÚBLICOS De acordo com MAZZA (2019), os doutrinadores brasileiros apresentam diversos conceitos de serviços públicos, os quais ele demonstra em seu livro e define que diante destes conceitos é possível indicar alguns elementos os quais traçam as características do serviço público: Uma atividade material: É uma atribuição do Estado, a qual é exercida pelo mesmo de forma concreta. Possui natureza ampliativa: o serviço público é uma prestação em favor do particular, o qual consiste no oferecimento de vantagens e utilidade ao usuário. Prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: será diretamente prestado o serviço público pelo Estado, ou por particular, 6 por meio de concessão ou permissão, onde a responsabilidade é do particular pelos eventuais danos causados aos usuários. Sob regime de direito público: os serviços públicos são prestados via de regra pela Administração Pública, baseado nos princípios de direito administrativo, no entanto, em algumas situações ele pode ser: parcialmente público, onde consente o uso de normas do direito privado, a exemplo do direito do consumidor. Note-se que o art. 7º da Lei n. 8.987/95 (Lei de Concessões), admite de forma expressa, a aplicabilidade subsidiária das regras do direito do consumidor (Lei n. 8.078/90). Com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade: é observada a relevância social do ato para que se qualifique como serviço público, podendo algumas de menor relevância serem consideradas como serviço público. Assim, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa o qual produza vantagens à sociedade. Os serviços públicos denominados uti universe (serviços gerias), são serviços que são prestados diretamente pelo Estado, pela particularidade de não poderem ser dados em concessão, nem remunerados por cobrança de taxas, a exemplo: varrição de ruas, limpeza pública, iluminação pública e etc. Ainda assim, os serviços públicos uti singuli (serviços individuais), são aqueles que por serem prestado de forma individual, objetivam criar benefícios individuais, os quais podem ser custeados pela cobrança de taxas, a exemplo da energia residencial, água canalizada, e etc. Diante disso, MAZZA (2019) traz o seguinte conceito de serviço público: 7 (...) “toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e submetida predominantemente aos princípios e normas de direito público”. (MAZZA, 2019. p. 1704) 1.1 Titularidade do serviço público Conforme institui a Constituição Federal de 1988, a titularidade de serviços públicos só pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, associações públicas ou fundações públicas, assim, definidos por pessoa jurídica de direito público. Motivo pelo qual os instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público. Conforme institui a CF/88 que atribuiu diversos serviços públicos à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, existe uma divisão de serviços públicos Federais, Estaduais, Municipais e Distritais, conforme demonstra MAZZA (2019): Compete à União (art. 21, X a XII): Compete aos Estados: Compete aos Municípios (art. 30 da CF): Manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Explorar diretamente, ou mediante concessão, Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse 8 os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei (art. 25, § 2º, da CF); local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei; Prestar,com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população. Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com 9 os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres; 10 Executar os “serviços” de polícia marítima, aeroportuária e de Fronteiras; Explorar os “serviços” e instalações nucleares de qualquer natureza. Já ao Distrito Federal são atribuídas a competência legislativa reservadas aos Estados e Municípios, cabendo ao Distrito Federal, prestar todos os serviços públicos de competência estadual, municipal e distrital (art. 32, § 1º, CF/88). MAZZA (2019) ainda especifica que: (...) existem serviços públicos de titularidade comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como saúde, educação, previdência social e assistência social. Tais serviços, chamados ainda de serviços sociais, também podem ser prestados por particulares mediante autorização estatal. Porém, só serão considerados serviços públicos propriamente ditos quando prestados pelo Estado. (MAZZA, 2019. p. 1.708) Ainda, o serviço público de saneamento básico, conforme versa o art. 21, XX, da CF, cuja titularidade a Constituição Federal não atribuiu expressamente a nenhuma entidade federativa. 11 2 Serviços notariais e de registro O art. 236 da CF/88 versa que os serviços públicos sejam notariais ou de registro devem ser exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, ainda, o art. 1º da Lei n. 8.935/94 institui que os serviços supracitados são serviços de organização técnica e administrativas e visam garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. Os arts. 22 e 23 da Lei n. 8.935/94, estabelece que: quanto à responsabilidade, os notários e oficiais de registro responderão objetivamente pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. A responsabilidade civil independe da criminal. (BRASIL, 1994) Ainda, o valor dos emolumentos cobrados como remuneração pelos serviços prestados ao usuário tem natureza jurídica de taxa de serviço público, já o percentual repassado ao tribunal fiscalizador tem natureza de taxa de polícia. 3 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO Continuidade/ permanência Generalidade ou impessoalidade Eficiência Modicidade Cortesia Obriga a prestação ininterrupta da atividade Igual ou acessível à todos. Aperfeiçoamento e melhor técnica na prestação. Custo não proibitivo. Adequado atendimento. 12 identificada como serviço público, colocando-o à fruição do usuário que dele necessita para a satisfação de suas necessidades. Igualdade entre os usuários – isonomia. O serviço deve ser prestado de modo a atender efetivamente as necessidades do usuário, do Estado e da sociedade, com baixo custo e maior aperfeiçoamento possível. Associado à acessibilidade, a modicidade exige que a política tarifária observe o poder econômico daqueles que usufruem dos serviços públicos. Todos merecem tratamento respeitoso, da Administraçã o Pública e de seus agentes, e estes, na prestação dos serviços públicos, devem ser preparados para atender, com aqueles parâmetros, dos usuários de forma indiscriminad a. O serviço público possui diversos princípios específicos, os quais são aplicáveis de forma exclusiva à prestação do serviço público. MAZZA (2019) preleciona a respeito destes princípios. 13 - Princípio da Adequação: se encontra previsto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, “serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (BRASIL, 1995). - Princípio da Obrigatoriedade: estabelece que o Estado tem o dever jurídico de requerer a prestação do serviço público, não sendo essa prestação uma faculdade discricionária. - Princípio da atualização, modernidade ou adaptabilidade: o art. 6º, § 2º, da Lei n. 8.987/95 afirma que “a atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”; (BRASIL, 1995). - Princípio da Universalidade ou generalidade: trata da prestação do serviço público o qual deve ser estendida à maior quantidade possível de usuários. - Princípio da Modicidade das tarifas: é relativo a custos e benefícios, preços razoáveis em virtude da contraprestação que é recebida pelo usuário do serviço público, é um instrumento que busca ampliar o acesso da população em relação a prestação dos serviços públicos, que diz respeito diretamente a dignidade da pessoa humana art. 11 da Lei n. 8.987/95: No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. (BRASIL, 1995) 14 - Princípio da cortesia: significa que o serviço e as informações de interesse do usuário devem ser prestados com polidez e educação. - O Princípio da transparência: o usuário tem direito de receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos, conforme versa o art. 7º, III, da Lei n. 8.987/95. - Princípio da continuidade: é relativo a prestação do serviço público o qual não pode sofrer interrupção, e deverá ser promovida de forma contínua e sem intervalos. - Princípio da igualdade: os serviços públicos devem ser prestados de forma igualitária a todos os usuários, sem privilégios ou discriminações, levando em consideração a necessidade de equidade em relação aos portadores de deficiência e das tarifas mais reduzidas em casos de usuários economicamente hipossuficientes. - Princípio da motivação: relativo ao fato de que todas as decisões devem ser fundamentadas com a prestação do serviço. - Princípio do controle: as condições de prestação dos serviços públicos estão sujeitas ao controlo das autoridades administrativas (controle interno) e dos tribunais (controle externo). - Princípio da regularidade: a prestação do serviço deve observar as condições e horários adequados diante dos interesses da coletividade, sem atrasos ou intermitências. - Princípio da eficiência: as utilidades são fornecidas em busca da mais alta qualidade e máxima eficiência. - Princípio da segurança: a prestação do serviço não pode colocar em risco a integridade dos usuários ou a segurança da coletividade. 15 4 SERVIÇOS ESSENCIAIS Os chamados serviços essenciais sãoaqueles que em caso de greve em algum desses serviços, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim entendidas as que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (BRASIL,1.989). Cabendo ao Poder Público assegurar a prestação dos serviços indispensáveis. Assim a Lei n. 7.783/89, ao disciplinar o exercício do direito de greve, definiu como serviços ou atividades essenciais: - Tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; - Assistência médica e hospitalar; - Distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; - Funerários; - Transporte coletivo; - Captação e tratamento de esgoto e lixo; - Telecomunicações; - Guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; - Processamento de dados ligados a serviços essenciais; - Controle de tráfego aéreo; 16 - Compensação bancária. (BRASIL, 1989) 5 FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Existem diversas formas de prestação de serviços públicos: A primeira prestação direta que é aquela que é realizada pelo próprio Estado, através da Administração Pública Direta, onde, havendo cobrança a remuneração terá natureza tributária de taxa, podendo a prestação direta ser realizada de duas formas: a) Pessoalmente pelo Estado: quando promovida por órgãos públicos da Administração Direta. Exemplo: varrição de ruas; b) Com o auxílio de particulares: os prestadores são selecionados por procedimento licitatório, celebrando contrato de prestação de serviços. A exemplo: coleta de lixo feita por empresa terceirizada. A segunda é a prestação indireta por outorga: se houver lei específica que permita, a prestação de serviços públicos poderá ser realizada através de pessoas jurídicas especializadas criadas pelo Estado. A exemplo das autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, onde a remuneração paga pelo usuário ao prestador possui natureza de taxa. Diante disso a responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. Desta forma, o Estado responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamento da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista não ser suficiente para suportar o montante 17 indenizatório. Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pela Empresa de Correios e Telégrafos. (MAZZA, 2019) A terceira é a prestação indireta por delegação ou por colaboração: a qual é realizada, após regular licitação, ocorre, por meio de concessionários e permissionários, desde que a delegação tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). Diante disso, a prestação indireta por delegação só poderá ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli, sendo que a responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviço à qual é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, onde, o Estado responderá somente em caráter subsidiário. Portanto, as regras aplicáveis ao serviço delegado continuam sendo de direito público, sendo, a remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público, a exemplo da prestação indireta por delegação podemos citar: rodovia dada em concessão. (MAZZA, 2019) Fonte: MAZZA, 2019. p. 1.721 18 Ainda o poder de fiscalizar permanece nas mãos do órgão concedente. 6 RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS PÚBLICOS Quando se fala em responsabilidade patrimonial do prestador de serviços públicos ela é sempre objetiva, relativa a danos causados a usuários ou a terceiros, não importando se a prestação está a cargo do próprio Estado, entidades da Administração indireta, concessionários ou permissionários. Estando a exceção, nos danos por omissão, já que, conforme explicado anteriormente, as condutas omissivas ocasionam responsabilidade subjetiva. 6.1 Formas de remuneração no serviço público Existem três formas de remuneração no serviço público dentro do ordenamento jurídico brasileiro, são elas: tarifa, taxa e imposto. Relativamente a tarifa, MAZZA (2019) menciona que ela se trata de uma remuneração paga pelo usuário pela prestação do serviço, sendo, de natureza tributária, mas de cunho privado-contratual, a exemplo de tarifa traz o pedágio cobrado pelos particulares que exploram as rodovias. Quanto a taxa se trata de uma prestação que é paga diretamente ao Estado, também nos casos em que o serviço público outorgado a pessoas jurídicas de direito público a exemplo das autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. Conforme versa o art. 150, inciso I “em razão de sua natureza tributária, as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por meio de lei”, sendo a cobrança 19 da taxa submetida ao intervalo mínimo imposto pelo princípio da anterioridade conforme versa o art. 150, III, b e c, da CF/88. Já o imposto, é um tributo exigido em espécie tributária, o qual tem por fato gerador a posse de algo, exigido geralmente em face de pessoa física ou jurídica, (art. 16, do CTN) 6.2 Classificação do serviço público QUANTO À ESSENCIALIDADE QUANTO À ADEQUAÇÃO QUANTO À FINALIDADE a) serviços públicos propriamente ditos: são privativos do Poder Público por serem considerados indispensáveis para sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Exemplo: defesa nacional; b) serviços de utilidade pública: não são indispensáveis para a sociedade, mas convenientes e oportunos na medida em que a) serviços próprios do Estado: são aqueles vinculados às atribuições essenciais do Poder Público, sendo em regra prestados diretamente pelo Estado, de modo gratuito ou mediante baixa remuneração. Exemplo: segurança pública; b) serviços impróprios do Estado: não afetam substancialmente as necessidades da coletividade e podem ter a a) serviços administrativos: prestados para atender necessidades internas da Administração. Exemplo: imprensa oficial; b) serviços industriais: consistem na exploração de atividades econômicas pelo Estado, produzindo renda e lucro para o prestador. 20 facilitam a vida do indivíduo. Exemplo: energia elétrica. prestação outorgada a entidades estatais descentralizadas ou delegada a particulares. 7 DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS O art. 7º da Lei n. 8.987/95, trata dos direitos e obrigações estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, a) receber serviço adequado; b) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; d) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; e) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; f) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços. (BRASIL, 1995) O art. 7º-A da Lei n. 8.987/95, estabelece ainda que as concessionárias estão obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (BRASIL, 1995) Passando a ser obrigatória a divulgação de tabela com a evolução do valor da tarifa e dopreço praticados pelas concessionárias e prestadoras de serviços públicos (Lei n. 13.673/2018). 21 7.1 Código de defesa do usuário de serviços públicos – lei n. 13.460/2017 Publicada em 27 de junho de 2017, a Lei n. 13.460, instituiu o Código de Defesa do Usuário de Serviços Públicos, o qual possui o objetivo de estabelecer normas básicas participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública, sem prejuízo da incidência do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2017). O art. 5º da supracitada lei estabelece que constituem diretrizes para adequada prestação dos serviços públicos: I – urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários; II – presunção de boa-fé do usuário; III – atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo; IV – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; V – igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação; VI – cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII – definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário; 22 VIII – adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários; IX – autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade; X – manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento; XI – eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; XII – observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; XIII – aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações; XIV – utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e XV – vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada. (BRASIL, 2017) O art. 6º traz direitos básicos do usuário, bem como o art. 13 prevê a criação de ouvidorias, o art. 18 de conselhos de usuários, e a contar de 27-6-2017, o Estatuto entra em vigor (art. 25): I – trezentos e sessenta dias para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com mais de quinhentos mil habitantes; 23 II – quinhentos e quarenta dias para os Municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e III – setecentos e vinte dias para os Municípios com menos de cem mil habitantes. (BRASIL, 2017) 8 CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CARVALHO (2019) preleciona que o Estado possui a responsabilidade de prestar serviços públicos a coletividade onde delega de forma direta dessas atividades, de vez em quando, o Estado delega a outras pessoas a prestação desses serviços por meio da descentralização dos serviços. Quando se trata de pessoas integrantes da própria Administração, a descentralização enseja a delegação legal, ao contrário do que acontece quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada através de atos e contratos administrativos, hipótese que constitui a delegação negocial. (CARVALHO, 2019. p. 565) A chamada delegação negocial é assim denominada por conter notório aspecto bilateral nas manifestações volitivas, as quais se consumam através de negócios jurídicos celebrados entre o Poder Público e o particular, negócios esses que se caracterizam pelo fato de receber, necessariamente, a influência de normas de direito público, uma vez que se destinam: ao atendimento a demandas (primárias ou secundárias) da coletividade ou do próprio Estado. CARVALHO (2019) classifica os serviços públicos em duas categorias: concessões comuns; concessões especiais. A Lei no 8.987, de 13.2.1995 institui que as concessões comuns comportam duas modalidades: concessões de serviços públicos simples; concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública. 24 O Poder Público não concede contrapartida pecuniária ao concessionário; todos os recursos deste provêm das tarifas pagas pelos usuários, já as concessões especiais são reguladas pela Lei no 11.079, de 30.12.2004, e também se subdividem em duas categorias: concessões patrocinadas; concessões administrativas. Assim as concessões especiais são caracterizadas pela circunstância de que o concessionário recebe determinada contraprestação pecuniária do concedente o qual incide sobre elas o regime jurídico atualmente denominado de parcerias público- privadas. Tanto a concessão quanto a permissão se encontram dispostas no art. 175 da Constituição Federal, que versa: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. (BRASIL, 1988) O artigo supracitado estabelece como deve funcionar, dentro da sua obrigação de manter um serviço adequado, cuidando dos direitos dos usuários, bem como observando as peculiaridades do negócio jurídico e da obrigatoriedade de licitação. Além dessa norma de caráter genérico, a Constituição, ao tratar da partilha constitucional, alude aos institutos da concessão e da permissão de serviços públicos. São exemplos os arts. 21, XI e XII (competência da União); 25, § 2o (competência do Estado); e 30, V (competência do Município), da Lei Maior. (CARVALHO, 2019. p.567) 25 A Lei nº 8.987, de 13.2.1995, que trata do regime de concessão e permissão de serviços públicos, conforme menciona CARVALHO (2019), foram vários os aspectos tratados nessa lei, a exemplo: os encargos do concedente e do concessionário; à licitação; relativos ao usuário; à política tarifária. (...) a Lei no 9.074, de 7.7.1995, antecedida de algumas medidas provisórias, que, alterando e complementando algumas normas da Lei no 8.987/1995, tratou especificamente dos serviços de energia elétrica e da reestruturação dos serviços concedidos. Algum tempo depois, foi editada a Lei no 9.648, de 27.5.1998, que introduziu algumas alterações em ambos os diplomas. (CARVALHO, 2019. p.568) Sendo posteriormente editada, pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004, a qual passou a disciplinar a concessão de serviços públicos, o qual instituiu a chamada “parceria público-privada”, onde o Estado-concedente possui o dever de oferecer ao concessionário determinada contrapartida pecuniária. Diante disso, o supracitado documento prevê a aplicação subsidiária de dispositivos da Lei nº 8.987/1995, da qual pode dizer-se que é lei especial; da Lei no 9.074/1995 e da Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre licitações públicas. 8.1 Modalidades de concessão de serviço público simples Conforme discorre CARVALHO (2019), a concessão de serviço público se trata do contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas assim o cumprimento de certa atividade que possui interesse coletivo, a qual é remunerada através do sistema de tarifas pagaspelos usuários, sendo que, nessa relação jurídica, a Administração Pública é denominada de concedente e o executor do serviço, de concessionário. 26 Destarte a concessão é uma transferência que o Estado faz a um terceiro de um serviço público que o mesmo deveria prestar, no entanto ele se coloca como ente fiscalizador e pôr fim a responsabilidade de remunerar o particular, fica por conta da coletividade beneficiado com o serviço prestado. 8.1.1 O objeto da concessão simples A concessão simples tem por objeto, dois aspectos, mediato e imediato, de forma mediata, encontra-se a necessidade que o Estado tem de gerir de forma direta buscando dar celeridade aos serviços públicos, de forma imediata é a efetivação de determinada atividade qualificada como serviço público, que será desfrutada pela coletividade. Sendo que a Lei nº 9.074/1995 sujeitou ao regime da Lei nº 8.987/1995 os seguintes serviços públicos federais: vias federais, precedidas ou não de obra pública; exploração de obras ou serviços de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, com ou sem obra pública; estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, também precedidos, ou não, de obra pública (art. 1º); serviços postais (hipótese acrescentada pela Lei no 9.648/1998). Sendo excluída, porém a necessidade de contratar por meio de concessão, algumas atividades de transporte, a exemplo: (...) transporte de cargas por meio rodoviário; aquaviário de passageiros, desde que não realizado entre portos organizados; rodoviário e aquaviário de pessoas, realizados por empresas de turismo no exercício da respectiva atividade; e transporte de pessoas, realizado, de forma privativa, por organizações públicas ou privadas, mesmo de maneira regular (art. 1o, §§ 2o e 3o). (CARVALHO, 2019. p. 570) 27 9 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA A Lei nº 8.987/1995, refere de forma expressa, em seu art. 2º, III, que à concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. (BRASIL, 1995) Assim, CARVALHO (2019), preceitua que a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é o contrato administrativo através do qual o Poder Público ajusta com pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco, delegando ao construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo. CONCESSÃO CONTRATO ADMINISTRATIVO PRAZO DETERMINADO LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONCORRÊNCIA PESSOA JURÍDICA OU CONSÓRCIO DE EMPRESAS. 28 Quanto a natureza jurídica da concessão de serviço público, possui negócio jurídico de natureza contratual, o qual possui particularidades específicas, assim, a Constituição Federal, no art. 175, § único, quando se refere à lei disciplinadora das concessões, no inciso I, ao caráter especial de seu contrato, o que parece confirmar a natureza contratual do instituto. Ainda, de acordo com a Lei nº 8.987/1995, a concessão, em qualquer modalidade, será formalizada mediante contrato, conforme versa o art. 4º. Além disso a Lei nº 11.668, de 2.5.2008, que, disciplinou o contrato de franquia postal, no qual é contratante a ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, indicou ainda a regência complementar a qual se processa pela aplicação das Leis nº 10.406/2002 (Código Civil), 8.955/1994 (regula a franquia empresarial) e 8.666/1993 PERMISSÃO PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA LICITAÇÃO EM QUALQUER MODALIDADE PRAZO PRECÁRIO CONTRATO DE ADESÃO 29 (Estatuto dos Contratos e Licitações), caracterizando-se como franqueados, e não como concessionários. 10 CONCESSÃO E PERMISSÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Tanto a concessão quanto a permissão possuem o mesmo objetivo, a prestação de um serviço público, no entanto a Lei no 8.987/1995, atribuiu à permissão de serviço público a natureza de contrato de adesão conforme se lê em seu art. 40, diante de tal conceito atualmente inexiste, na prática, distinção entre a concessão e a permissão de serviço público. A relação contratual nos contratos de concessão é bilateral, uma vez que gera obrigações para ambos os contratantes; sendo, as obrigações das partes intuitu personae, não podendo o concessionário ceder suas obrigações, ou seja, o serviço que lhe foi delegado, a terceiros, sem prévia aceitação do Estado concedente, sendo, necessária a formalização das vontades e o mais detalhado lineamento das obrigações cominadas aos contratantes. Existe uma supremacia no contrato administrativo, onde, poder concedente (Estado) possui desigualdade em relação ao particular, diante disso, a Lei nº 8.987/1995 previu, em mais de uma passagem, aspectos que retratam essa preponderância, a exemplo, o art. 23, V, que admite possíveis alterações no contrato, e o art. 37, que contempla a retomada do serviço pela encampação, fundada em motivos de interesse público. 30 11 A NATUREZA DO CONCESSIONÁRIO E DO CONCEDENTE Em relação à natureza do Estado concedente, tradicionalmente foi representado pela figura do Estado ou, no caso de Estados federativos, de suas pessoas integrantes. No caso brasileiro, entes federativos são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos com idoneidade de figurarem como sujeitos concedentes, de acordo com as respectivas capacidades constitucionais e os serviços que podem fornecer. A Constituição Federal em seu art. 25, § 2º dispõe: Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. AUTORIZAÇÃO ATO ADMINISTRATIVO SEM LICITAÇÃO PRAZO PRECÁRIO PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA 31 Nos casos em que o Estado resolve adotar a gestão descentralizada dos serviços públicos, procede à delegação legal ou negocial, editando a lei autorizadora da criação de entidade a ele vinculada a fim de executar certo serviço específico, ou firmando a concessão ou permissão para o serviço. Diante disso, existe a exigência de licitação para que se realize o contrato administrativo, conforme art. 37, inciso XXI, da CF/88. 12 MODALIDADE LICITATÓRIA A lei de concessões instituiu a obrigatoriedade de licitar nos casos de concessão e ainda que a modalidade licitatória para o caso é a concorrência, para as concessões simples bem como para as precedidas da execução de obra pública (arts. 2o, II e III, e 14). A Lei no 9.074/1995 estabeleceu a modalidade de leilão de quotas ou ações nos casos de privatização de pessoas administrativas sob controle direto ou indireto da União, com simultânea outorga de nova concessão ou com a prorrogação das já existentes, regra essa que não se aplica aos serviços públicos de telecomunicações conforme versa o art. 27, I. Já a modalidade de concorrência é de observância obrigatória também para Estados, Distrito Federal e Municípios, porquanto a norma da lei federal que a exige tem caráter de princípio, que, você deve, portanto, orientar todas as situações em que você mantém sua identidade. Nesse sentido, aliás, a lei das concessões determinou que todos os entes federativos promovam a revisão de sua legislação e a adaptem às suas prescrições, procurando atender às peculiaridades de seus serviços (art. 1º, § único). 32 12.1 Critérios de julgamento A Lei nº 9.648, de 27.5.1998, acrescentou os incisos IV, V, VI e VII ao art. 15, introduzindo critérios de melhor técnica, antes inexistentes: IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; e VII – melhor oferta depagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. (BRASIL, 1998) A Lei nº 8.987/1995 entrou em vigor, buscou estabelecer os requisitos, as condições, os direitos e obrigações das partes etc. A Lei nº 9.074/1995, contudo, demonstrando visível preocupação no que toca à instituição de novas concessões e permissões, criou outro requisito para elas, exigindo a edição de lei autorizadora e disciplinadora das condições da delegação do serviço, ressalvando, porém, certas situações já definidas no ordenamento jurídico. Dispôs o art. 2º desse diploma: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observados, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995. ” 33 13 DIFERENÇA ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO O art. 175, parágrafo único, da CF/88, afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta, desta forma tanto a concessão quanto a permissão têm natureza jurídica de contrato administrativo. Diante disso CARVALHO (2019) traz: (...) que ambos os institutos: (1) são formalizados por contratos administrativos; (2) têm o mesmo objeto: a prestação de serviços públicos; (3) representam a mesma forma de descentralização: ambos resultam de delegação negocial; (4) não dispensam licitação prévia; e (5) recebem, de forma idêntica, a incidência de várias particularidades desse tipo de delegação, como supremacia do Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária etc. (CARVALHO, 2019. pp. 624,624) Quanto a diferença entre concessão e permissão ela é mínima e se encontra elencada no art. 2º, inciso II e IV da Lei nº 8.987/95 que dispõe: a concessão pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a permissão só pode ser firmada com pessoa física ou jurídica. Diante disso, extrai-se, portanto, que não há concessão com pessoa física, nem permissão com consórcio de empresas, assim, a diferença se encontra na natureza do delegatário, o que, deve registrar-se, é de uma irrelevância a toda a prova. Ambos os institutos: são formalizados por contratos administrativos; têm o mesmo objeto: a prestação de serviços públicos; representam a mesma forma de descentralização: ambos resultam de delegação negocial; não dispensam licitação prévia; e recebem, de forma idêntica, a incidência de várias particularidades desse tipo de delegação, como supremacia do Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária etc. 34 Diante disso a lei considera a permissão um contrato de adesão, o contrato de adesão se caracteriza pelo fato de que uma das partes já apresenta à outra previamente a completa pactuação do ajuste, impedindo a existência da pré- negociabilidade entre elas. A adesão, de fato, recai tanto para o concessionário quanto para o permissionário, já que, no andamento da licitação, já estarão predefinidas as cláusulas do futuro contrato, não apenas no edital, como na própria minuta do contrato, disponível ao momento do procedimento licitatório. Assim, a tais cláusulas prefixadas não resta ao concessionário ou permissionário senão aderir. 14 A PERMISSÃO CONDICIONADA Segundo a doutrina existe dois tipos de permissão: a permissão simples e a permissão condicionada (ou contratual). Enquanto na permissão simples cabe à Administração inteira avaliação sobre a permanência ou revogação do ato, sem direitos para o permissionário, diante disso o poder permitente estabelecia várias regras regulamentadoras do serviço, algumas normas criadoras de limitações para si próprio, instituindo, em consequência, uma série de direitos para o permissionário. Diante disso esse conjunto de limitações impostas ao permitente compunha as condições a serem observadas na permissão, tornando essa mais parecida com um negócio contratual do que a um ato administrativo unilateral. 35 Por causa disso é que alguns autores a nomearam de permissão contratual e reconheciam que, com esse tipo de delegação, ficavam frágeis as distinções entre a permissão condicionada e a concessão. Resultava daí que alguns serviços, delegados por permissão, melhor o seriam através de concessão. CARVALHO (2020) preleciona: Há exemplos de serviços, mencionados na Constituição, que podem ser executados por permissão. É o caso dos serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens e outros serviços de telecomunicações; serviços de energia elétrica; navegação aérea, aeroespacial; serviços de transporte rodoviário, ferroviário e aquaviário; serviços de portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XI e XII). Na competência municipal, é expressa a previsão da permissão para os serviços públicos de interesse local (art. 30, V). (CARVALHO, 2019. p. 627) Conforme supracitado a concessão e a permissão possuem pequenas diferenças, quase imperceptíveis, mas cita-se aqui algumas regras da permissão que são bem parecidas com as da concessão. A primeira é a mutabilidade, ou seja, pode o Estado permitente alterar as condições de execução do serviço em virtude de reclamos de ordem administrativa. A política tarifária, bem como o permissionário tem o direito de ver fixadas as tarifas com o objetivo de manter a linha de equilíbrio econômico-financeiro da permissão. Conforme se classifica o contrato, existirá inevitável vinculação do Poder Público bem como a previsão dos custos e dos lucros do permissionário. Por fim, a fiscalização é o poder jurídico intrínseco a quem delega o serviço, tendo, o permitente o poder/dever de verificar se a comunidade destinatária dos serviços os tem recebido a contento. 36 14.1 Extinção da permissão O contrato de permissão pode ter prazo determinado, não se trata da permissão simples, mas sim da permissão condicionada, já que o Estado, embora não obrigado, admite assim o exercício da atividade a qual é permitida por tempo determinado, que, em princípio, promete respeitar (Cláusula de autolimitação do poder permanente). A permissão pode ainda ser extinta antes do final, quando, por exemplo, o Estado permitente decide retomar o serviço, caso, em que deverá se observar as mesmas regras aplicáveis às concessões. Após estabelecido prazo para o desempenho da atividade permitida, a permissão extingue-se com o advento do termo final, sem necessidade de qualquer aviso anterior. Diante disso, ocorre a anulação os casos em que o contrato de permissão tem algum vício de legalidade, devendo observar no contrato administrativo alguns requisitos que darão validade, sua invalidação deve ser proclamada se ausente qualquer deles. Quanto aos efeitos da invalidação são ex tunc, isto é, retro-operantes, alcançando o momento em que foi celebrado o contrato, assim, a invalidação pode ser decretada na via administrativa (autotutela) ou na judicial. Conforme determina o art. 40, § único, da Lei nº 8.987/1995, aplicam-se à permissão as regras pertinentes estabelecidas para a concessão. Quanto a encampação o art. 37 da Lei nº 8.987/1995, contempla a encampação como forma extintiva da concessão, assim, o intuito de a Administração retomar o serviço delegado por razões de interesse público. 37 Assim, a rescisão administrativa unilateral do contrato tem por fundamento a valoração, o que faz o Estado concedente da necessidade e da conveniência de ser retomado o serviço. Nesses casos incide o art. 40, § único, que estende à permissão as regras sobre a concessão. Para a concessão da caducidade o art. 38 do Estatuto, parece-nos aplicável as permissões tendo o Estado permitenteo poder-dever de sanar a irregularidade, adotando o mesmo procedimento aplicável às concessões, ou seja, as regras previstas no art. 38 e parágrafos do Estatuto das Concessões. Para as permissões do serviço público de energia elétrica, a Lei no 12.767, de 27.12.2012, instituiu procedimento específico para a extinção nos casos de caducidade e de falência ou extinção da permissionária, previstos no art. 35, III e VI, do Estatuto das Concessões. Nos termos daquele diploma, as novas regras, embora destinadas às concessões, foram estendidas às permissões do serviço de energia elétrica (art. 19). (CARVALHO, 2019. p. 632) CARVALHO (2019) instrui a respeito do contrato de parceria pública que a Lei nº 11.079, de 30.12.2004, instituiu normas gerais sobre licitação e nomeou de contratação de parceria público-privada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a supracitada lei acabou por considerar a parceria público-privada como contrato administrativo de concessão conforme o art. 2º versa, admitindo duas modalidades, como veremos a seguir: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Conforme versa o art. 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988, o qual atribuiu à União Federal competência legislativa para editar normas gerais sobre contratação e licitação com incidência sobre todos os entes federativos. 38 A partir deste dispositivo criou-se as leis: - Leis nos 8.987/1995 (Lei das Concessões) - 8.666/1993 (Estatuto de Contratos de Licitações), substituída em 2021 pela Lei 14.133/21. O art. 1º e § único da Lei nº 11.079/2004, dispõe que o âmbito de incidência das normas gerais é o mesmo desses diplomas: incidem sobre todas as pessoas federativas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as entidades da Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), sendo estendidas também a fundos especiais (o que retrata impropriedade técnica, porque fundos não têm personalidade e sempre integram a estrutura de alguma das pessoas governamentais) e a outras entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes federativos. Relativamente as parcerias público-privadas contratadas por Estados, Distrito Federal e Municípios, a lei fixa limites para tais despesas, considerando a receita corrente líquida da pessoa federativa. Apenas se forem observados tais limites é que a União poderá conceder-lhes garantia e realizar transferência voluntária de recursos, como consequência, a lei exige que aqueles entes, antes da contratação, encaminhem ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional as informações indicativas do cumprimento dos aludidos limites. Diante disso o art. 173, § 1º, da CF/88, foi editada a Lei nº 13.303, de 30.6.2016 que é o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, a qual entre outros aspectos, disciplinou o regime de contratos e licitações para essas entidades estatais. 39 Por se tratar de lei especial, diretamente endereçada a essas pessoas administrativas, deve-se reconhecer a prevalência de suas normas sobre as contidas em leis gerais, a exemplo da Lei nº 1.079/2004, que terá incidência subsidiária. Sendo, estabelecidas normas gerais, aplicáveis a todas as pessoas federativas, a Lei nº 11.079/2004 estabeleceu algumas normas específicas direcionadas apenas à União Federal como se lê nos arts. 14 a 22 da supracitada lei. A competência da União para editar normas gerais não impede que os demais entes federativos instituam legislação suplementar, conforme versa os arts. 24, § 2º, e 30, II, da CF/88. Quanto a natureza jurídica da parceria público privada a Lei no 11.079/2004, estabelece em seu art. 2º que “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. (BRASIL, 2004). O chamado “parceiro privado” é uma pessoa comum do setor privado, que, persegue lucros e vantagens na execução do serviço ou da obra pública, não possuindo nenhuma diferença em relação às pessoas concessionárias na concessão comum. O que caracteriza a verdadeira parceria, é a cooperação mútua, técnica e financeira, que possui objetivos comuns e não contrapostos, como ocorre nos contratos em geral e sem fins lucrativos, conforme sucede nos convênios e nos contratos de gestão firmados com organizações sociais, previstos na Lei nº 9.637/1998. O contrato de parceria público-privada, ou as parcerias público-privadas as chamadas PPPs. 40 CARVALHO (2019) traz um conceito a respeito da parceria público privada: (...) o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes. (CARVALHO, 2019. p. 636) Incidem sobre tais contratos o princípio da desigualdade das partes e as cláusulas exorbitantes peculiares aos contratos administrativos previstos nas Leis nos 8.666/1993 e 8.987/1995, entre elas a alteração e a rescisão unilateral do contrato e a aplicabilidade de sanções administrativas. Os contratos de concessão especial de serviços públicos comportam duas modalidades: a concessão patrocinada e a concessão administrativa, a concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado, conforme versa o art. 2º, § 1º, da Lei 11. 079/2004. Já a segunda modalidade é a concessão administrativa, assim considerada a prestação de serviço “de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” conforme versa o art. 2º, § 2º). A concessão administrativa não comporta remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, eis que o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo Estado concedente. Embora haja entendimentos que contestem esse tipo de remuneração exclusiva do Poder Público ao concessionário (tarifa-zero), domina o pensamento de 41 que, tratando-se de modalidade especial de concessão, inexiste vedação constitucional para sua instituição, o que realmente nos parece acertado. Relativo as concessões patrocinadas essas sujeitam-se à aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/1995 (lei geral das concessões), que regula as concessões comuns de serviços públicos, bem como de outras leis que sejam correlatas ao referido diploma. 15 CARACTERÍSTICAS E DIRETRIZES Os contratos de concessão especial sob o regime de parceria público-privada apresentam três características básicas que os distinguem dos demais contratos administrativos. 15.1 Financiamento do setor privado O financiamento do setor privado indica que o Poder Público não disponibilizará integralmente dos recursos financeiros para os empreendimentos públicos que contratar. Cabendo, ao parceiro privado a incumbência de fazer investimentos no setor da concessão, seja com recursos próprios, seja através de recursos obtidos junto a outras entidades do setor público ou privado. 15.2 Compartilhamento dos riscos Sua característica está no fato de que o Poder concedente deve solidarizar-se com o parceiro privado no caso da eventual ocorrência de prejuízos ou outra forma de 42 déficit, ainda que tal consequência tenha tido como causa fatos imprevisíveis, como o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe e a imprevisão em virtude de álea econômica extraordinária. Existe então a necessidade de eficiente controle sobre o objeto dacontratação: se a gestão do empreendimento, a cargo do parceiro privado, for desastrosa, o Estado concedente arcará, juntamente com as consequências decorrentes da má execução do contrato. 15.3 Pluralidade compensatória A pluralidade compensatória fixada como obrigação do Estado em favor do concessionário pela execução da obra ou do serviço, de fato, em tal sistema é admitida contraprestação pecuniária de espécies diversas, além do pagamento direto em pecúnia, que é a forma comum de quitação. A lei admite a cessão de créditos não tributários e a outorga de certos direitos da Administração, fora outros que lei estabelecer. Encontram-se certas diretrizes no art. 4º, Lei nº 11.079/2004, da Lei sendo estas consideradas as linhas a serem observadas quando a Administração elaborar seus projetos para tais espécies de ajuste. O art. 4º inciso I trata da eficiência na execução das obras e serviços públicos, o inciso II trata do respeito aos interesses dos destinatários do objeto do contrato e dos parceiros privados, art. 4º, II, o inciso V trata da transparência de procedimentos e decisões, todas elas elementos naturais dos contratos da Administração. 43 Segundo o inciso III deve a Administração levar em conta a indelegabilidade de funções exclusivas do Estado, como a jurisdicional, as de regulação e as decorrentes do exercício do poder de polícia. Tais atividades não comportam delegação a pessoas do setor privado, impondo-se que sejam sempre executadas por entes dotados de potestade pública. O § 4º, inciso IV, aponta também como diretriz a repartição objetiva dos riscos, como já vimos esse aspecto constitui uma das características das parcerias público- privadas. Quanto a responsabilidade fiscal existe outra diretriz que incide tanto na etapa de celebração como na de execução do serviço ou da obra conforme versa art. 4º, IV, da Lei nº 11.079/2004. Diante disso, o êxito, porém, da observância de semelhante diretriz depende muito da forma pela qual os órgãos públicos desempenharão a função de controle, o qual há de ser interno, quando relacionado às receitas e despesas públicas, e externo, na verificação do desempenho do concessionário e das metas a serem alcançadas. 16 CLÁUSULAS ESSENCIAIS, NÃO ESSENCIAIS E VEDAÇÕES Quanto ao regime de parceria público-privada as concessões especiais apresentam dois grupos de cláusulas essenciais, onde, o caráter de essencialidade tem o sentido de que a ausência ou distorção de semelhantes cláusulas provoca a nulidade do contrato. O primeiro, objeto de remissão pela Lei nº 11.079, é constituído pelas mesmas cláusulas que constam no art. 23 da Lei nº 8.987/1995, que já comentamos no tópico pertinente relativo às concessões comuns. 44 O segundo é o que se encontra na relação do art. 5º da Lei no 11.079: são as cláusulas essenciais adicionais. CARVALHO (2019) traz que é obrigatório, que no instrumento contratual conste a previsão da repartição de riscos entre concedente e concessionário, inclusive diante da ocorrência de fatos imprevisíveis, conforme o art. 5º, III, semelhante previsão, aliás, compatibiliza-se com a diretriz fixada na lei nesse mesmo sentido de acordo com o art. 4º, VI. Quanto ao prazo contratual, existe uma regra essencial relativa a vigência do contrato que não será inferior a 5 (cinco) anos, nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, já considerada eventual prorrogação conforme prevê o art. 5º, I. Admitindo a prorrogação do contrato apenas se o prazo total não ultrapassar aquele limite, onde, a fixação do prazo fica a critério da Administração, nesse ponto, portanto, exerce atividade discricionária. Onde cabe, entretanto, observar o princípio da proporcionalidade, onde o prazo deve ser compatível com a amortização dos investimentos efetuados. Conforme o art. 5º inciso IV e V são obrigatórias, ainda, as cláusulas que prevejam a remuneração e a atualização dos valores contratuais e as que indiquem os meios de preservação da atualidade da prestação dos serviços. (BRASIL, 2004) Conforme preleciona CARVALHO (2019) existem outras cláusulas essenciais são elas: - A definição dos fatos que indiquem a inadimplência pecuniária do concedente (art. 5º, VI); - As penalidades aplicáveis às partes no caso de inadimplemento, sempre observado o postulado da proporcionalidade em relação à gravidade da falta (art. 5º, II); 45 - As garantias de execução do contrato pelo parceiro privado compatíveis com a natureza e a extensão do objeto contratual (art. 5º, VIII); - Os critérios de avaliação de desempenho do concessionário (art. 5º, VII); - O compartilhamento com a Administração de ganhos econômicos do concessionário se houver redução do risco de crédito de financiamentos por ele obtidos (art. 5º, IX); - A vistoria de bens reversíveis, ou seja, daqueles que, utilizados pelo parceiro privado, venham a ser transferidos para o patrimônio do parceiro público, sendo admitida a retenção de pagamento para o fim de sanar eventuais irregularidades (art. 5º, X). A Lei no 12.766, de 27.12.2012, inseriu o inciso XI no art. 5º em comento, onde segundo a alteração, constitui também cláusula essencial “o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcerias do aporte de recursos”, os quais relativos à fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços. A exigência se dará quando o contrato previr o aporte de recursos em favor do concessionário para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, na forma do art. 18, X e XI, da Lei nº 8.987/1995. A autorização, contudo, deverá constar no edital de licitação, se o contrato for novo, ou em lei específica, se o ajuste foi celebrado até 8.8.2012 (data da publicação da MP 575, de 7.8.2012, que acabou convertida na lei em tela). (CARVALHO, 2019) Podendo além das cláusulas obrigatórias, a lei admite a inclusão no contrato de cláusulas não essenciais, isto é, aquelas cuja ausência não implica a nulidade da concessão. Destarte a inserção no contrato depende da avaliação de conveniência a cargo da entidade concedente. 46 17 REFERÊNCIAS: BRASIL, Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/>Acesso em: jun. 2021. BRASIL, Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1.989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil> Acesso em: jun.2021. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em jun. 2021.em: jun.2021. BRASIL, Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>Acesso: em jun. 2021. CARVALHO Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. https://www2.camara.leg.br/%3eAcesso http://www.planalto.gov.br/ccivil%3e%20Acesso http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm%3eAcesso
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