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NÚCLEO DE ESTUDOS EM DIREITO ELEITORAL DIREITO – UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ 1º Ciclo de Palestras de 2020 - 2º Encontro Tema: Princípios Eleitorais Palestrantes: Eneida Desiree Salgado e Gabriela Rollemberg de Alencar FICHA-RESUMO Alexia Caroline G. de Assis e Isabelle Pinheiro Jackiu Referência Bibliográfica: SALGADO, Eneida Desiree. Os princípios constitucionais eleitorais como critérios de fundamentação e aplicação das regras eleitorais: uma proposta. Estudos Eleitorais, Brasília, DF, v. 6, n. 3, p. 103-128, set./dez. 2011. I – Introdução O Direito Eleitoral sempre levou como base a Constituição. Como as regras eram sempre elaboradas nas vésperas de cada pleito, os dispositivos se sucediam sem qualquer lógica e não havia uma disciplina específica para estudá-lo. Mesmo com a Constituição de 1988, este panorâma demorou para mudar. O Código Eleitoral de 1965 elaborado durante à época da ditadura militar foi recepcionado pela atual Constituição. As leis do ano foram se alternado gradual e lentamente, apenas em 1990 alterou- se a Lei da Elegibilidade, em 1995 a Lei dos Partidos Políticos e somente em 1997 a Lei das Eleições. Apesar de todas estas mudanças não foi possivel alcançar a estabilidade prometida. No direito eleitoral, diferentemente de outros ramos do direito, não se faz a justifcação de uma regra a partir de um princípio constitucional setorial1, fundamentado em um princípio constitucional geral e este em um princípio estruturante. Para Eneida Desiree, essa característica negativa talvez seja a razão de quase não termos estudos nesta área. A partir destas premissas defende-se a necessidade de fundar o direito eleitoral em princípios constitucionais. Com base na configuração do estado democrático de direito e do ordenamento jurídico e nas demandas do prícipio democrática, do ideal repúblicano e dos 1 Os princípios constitucionais setoriais, "... são aqueles que presidem um específico conjunto de normas afetas a um determinado tema, capítulo ou título da Constituição. Eles se irradiam limitadamente, mas em seu âmbito de atuação são supremos” princípios estrutrantes do Estado Brasileiro propõem-se cinco princípios constitucionais eleitorais, que devem servir como alicerces para o direito eleitoral são eles os princípios constitucionais: a) da autenticidade eleitoral; b) da liberdade para o exercício do mandato; c) da necessária participação das minorias no debate público e nas instituições políticas; d) da máxima igualdade na disputa eleitoral; e) da legalidade especifica em matéria eleitoral; II - Noções de Princípio Aqui, o termo prícipio se refere às normas jurídicas que desempenham função de tornar coerente e serem crítérios para a veríficação da atuação dos órgãos institucionais e dos cidadãos em suas relações intra-subjetivas e com o Estado e atuar na atribuição de sentido de interpretação dos demais dispositivos normativos. Na concepção de Celso Bandeira de Mello os príncípios são os mandamentos nucleares de um sistema que conferem a direção do sistema jurídico. Seguindo a explicação de Balera, são como que uma frente comum apta a nortear o intérprete em todas as direções para as quais pretenda se dirigir. Conforme a professora Desiree, para que se possa reconhecer o caráter de sistema de um ordenamento jurídico, é necessária a existência de um núcleo duro formado por um conjunto de fundamentos normativos que decorrem da decisão política constituinte. Há na concepção adotada pela Constituição de 88, um distanciamento da noção de princípios como “mandados de otimização” de Robert Alexy. O deprezo com a construção de uma principiologia constitucional do jogo democrático é incopátivel com a noção de um Estado Democrático de Direito, tendo em vista como outros bens jurídicos relevantes foram abarcados pela constituição como é o exemplo das liberdades e garantias constitucionais presentes no artigo 5º, lá estão previstos o habeas corpus, mandado de segurança e princípios constitucionais do direito penal2. No artigo 145 e seguintes encontram- se os principios do direito tributário também. No artigo 37 os principios da administração pública. O Direito Penal, o Direito Tributário e o Direito Administrativo se relacionam diretamente com o princípio constitucional estruturante do Estado de Direito, principalmente com a sua vertente relacionada com o princípio republicano. Este mesmo princípio e aquele mesmo princípio estruturante exigem, com igual vigor, uma estrutura principiológica para regular a disputa eleitoral, que também decorre de uma reivindicação do princípio democrático. A Constituição brasileira dá as pistas do desenho dos princípios constitucionais eleitorais, ainda que não os indique explicitamente. Assim, estabelece o Estado de Direito como fundamento da cidadania contemporânea, uma noção de democracia, uma concepção de 2 legalidade específca, irretroatividade, proibição de analogia, proporcionalidade e humanidade das penas, responsabilidade penal pessoal, aplicação da lei mais favorável e, implicitamente, intervenção mínima e necessidade da reação penal representação política, indicando os contornos dessa relação, e um ideal republicano, a partir de uma forte noção de liberdade e de igualdade, com a assunção de direitos e deveres de cidadania. III – O Princípio da Autenticidade Eleitoral Este princípio se relaciona com a exigência constitucional de eleições livres e limpas que possibilitem a formação de votos livre de vicios, real garantia de escolha pelo eleitor e ampla liberdade de expressão e informação. De acordo com este princípio não se podem excluir determinados grupos sociais de votar. Outra reivindicação derivada deste é princípio é a existencia de um sistema s que verifique a lisura do processo eleitoral. Conforme Leon Duguit é necessário analisar quatro aspectos: a) se é elegivel o eleito; b) Se obteve o número exigido por lei de votos; c) Se as operações eleitorais foram realizadas de acordo com a lei; d) se houve algum vício durante o processo. No entanto, conforme explica Desiree o que se vê é uma aplicação seletiva da legislação eleitoral pelo TSE, com decisões que não produzem precedentes e incoerentes que não possibilitam a previsibilidade e que são extremamente antidemocráticas. Deste princípio decorrem três subprincípios: a autenticidade do voto, a veracidade do escrutínio e a fidedignidade da representação política. Com a autenticidade do voto não se deve dar valor apenas ao voto dotado de inquestionável espírito público, essa visão perfeccionista não combina com o ideal republicano. Pelo voto ser secreto é impossivel averiguar ou descobrir os motivos de sua escolha. Tampouco categorizar os eleitores com base em suas prefência alguns, e exigir que sejam capazes de decidir entre candidatos e programas políticos de maneira impessoal, crítica e reflexiva. O que se pode questionar são as campanhas institucionais promovidas pelo TSE em virtude do princípio da neutralidade dos poderes públicos. Por outro, a preocupação com os desvios na formação do voto que ofendam a liberdade é necessária. A veracidade do escrutínio busca o afastamento dos desvios na consideração dos votos dados. O Estado deve dispor de maneiras para impedir o máximo que o resultado das votações destoe da real intenção que os eleitores manifestaram ao votar. No tocante, há que se avaliar a atuação indevida da Justiça Eleitoral que por vezes, que apesar da vontade popular, acaba decidindo quem serão os mandatários. A fidedignidade da representação política impõe uma igualdade material de voto. Isso quer dizer que a Constituição exige que haja máxima consideração dos votos dados, que o direito de votar reflita no direito de ser representado. O sistema eleitoral de príncipio proporcional tende a realizar este princípio. IV – O Princípio da Liberdade parao Exercício do Mandato Este princípio é o segundo mais importante na justificação da construção e da aplicação das regras eleitorais. Sua configuração advém do desenho constitucional de uma democracia deliberativa e da previsão do mandato representativo. Existe uma relação coletiva entre o povo, o parlamento e o poder executivo. No entanto para a professora não parece ser possível, verificar a relação do eleitor com determinado representante. A partir do princípio constitucional da liberdade para o exercício do mandato, impõe-se o reconhecimento da vedação ao mandato imperativo. O mandato imperativo, se aproxima da noção de mandato privado e é proibido, pois no mandato publico3 se reconhece a exigencia da filiação partidaria . Apesar de alguns autores defenderem a existencia do mandato partidário no Brasil, para Desiree isto não encontra respaldo constitucional e esbarra no principio constitucional eleitoral da liberdade do exercicio do mandato. Na visão de Antonio Gramsci, os partidos seriam como um “novo príncipe”, um intelectual coletivo capaz de reformar intelectual e moralmente a sociedade e fundar um novo tipo de Estado. Idéia que na visão da professora não combina nada com o ideal democrático ou de audiencia. Para a professora o que se mantém por escolha do constituinte é o monopólio dos partidos para o registro de candidatos, nada além disso. Ela questiona a constitucionalidade do voto de liderança 4 e a apreciação conclusiva realizadas pelas comissões parlamentares. Outro aspecto decorrente do princípio eleitoral da liberdade para o exercício do mandato é a inexistencia de previsão de perda de mandato por desfiliação do partido político pelo qual o representante foi eleito. A professora considera a decisão do TSE e do STF que determinam a perda de mandato quando houver desfiliação partidária sem justa causa como “uma mutação chapadamente inconstitucional”. V - O Princípio da Necessária Participação das Minorias no Debate Público e nas Instituições Políticas Este princípio é derivado do princípio republicano e possui viés de efetivação da igualdade (eleitoral). É também reflexo da exigência do pluralismo jurídico estabelecido como fundamento da república. No sistema eleitoral, o pluralismo não é a mera existência dos partidos políticos, mas de fato presume e exige a existência de vários partidos. Contudo, muitos atacam essa denotação por meio de críticas ao multipartidarismo brasileiro, entretanto, vale ressaltar que a governabilidade não é um princípio estruturante. A questão de mais partidos ou menos partidos 3 Diferenciação entre mandato privado e mandato eleitoral. Conforme explica Ricardo Pavão T”urma o mandato público apresenta quatro caracteristicas: impossibilidade de definição precisa do vínculo entre mandante e mandatário; impossibilidade de revogação do mandato; inexigibilidade individual de prestação de contas ao mandatário; ilimitabilidade da extensão dos poderes do mandatário O mandato no brasil é baseado no pensamento liberal, que tem como caracteristicas ser nacional, geral ou universal, livre ou não sujeito a restrições e não responsável. Posto isto, a CF fez necessário a exigência do caráter nacional dos partidos, a não-regulamentação dos lobbies, a inexistência de possibilidade de revogação ou perda de mandato por infidelidade partidária e a ausência de previsão de instrumentos jurídicos específicos de controle do representante pelo representado 4 È um voto onde o primeiro parlamentar a votar decide qual deverá ser o voto dos demais por meio de acordo prévio entre os membros do seu partido. se traduz na limitação da competição eleitoral e maiores ou menores graus de representatividade. Igualdade material, que precisa ser efetivada por esse princípio da necessária participação - se traduz no fato de todas as opiniões políticas compartilhadas pela sociedade sejam representadas em espaços de decisão política, ainda que sejam minoritárias. Esta igualdade se cristaliza quando orienta as eleições pelo princípio proporcional, como é no caso do legislativo brasileiro, fortalecendo outro princípio: o democrático. No caso do Brasil, as eleições arranjadas pelo princípio proporcional privilegiam a liberdade de escolha do eleitor em face do monopólio partidário. Há uma convivência institucional da heterogeneidade brasileira no sistema proporcional. A par das críticas ao sistema proporcional pela ótica deste princípio, nem mesmo a defesa do sistema distrital misto - como na Alemanha - é adequada, pois aumenta o quociente eleitoral, sendo isto justificado pela maior governabilidade, o que sempre acaba por determinar um discurso de proeminência do princípio majoritário, que se mostra pouco efetivo no desenvolvimento de uma democracia forte. Cita exemplo México. Ressalta que as propostas para adoção de um sistema distrital sempre adveio de alas conservadoras brasileiras na tentativa de congelar forças políticas. A professora cita a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 9.096/95 declarada pelo STF, pois criava uma cláusula de desempenho para os partidos relacionando acesso ao Fundo Partidário e tempo de antena ao número de votos angariado nas eleições que teria vigência de 1998-2006. Isso, para a professora, é redutor do pluralismo e, por isso, sempre inaceitável. No entanto, lembremos que o texto foi escrito em 2011. Para a professora, o princípio da necessária participação das minorias vedam que esse tipo de proposta seja aprovada. Fica a provocação, por que o foi? Se os partidos grandes são a maioria no congresso, é constitucional que possam votar numa proposta que escancaradamente os favorece no mais importante processo da democracia? Talvez aí de fato vejamos como é necessário que o direito eleitoral se paute em princípios constitucionais, como as outras disciplinas do direito. VI - O Princípio da Máxima Igualdade na Disputa Eleitoral Sua expressão se dá nas regras constitucionais e legais da disputa eleitoral, e encontra- se constantemente ofendido. É o que determina uma disputa eleitoral livre e justa, sem abusos ou desvios. Para Desiree, o golpe mortal ao princípio se deu na EC 16/97, quando permitiu a reeleição dos chefes do executivo, e permite que enquanto preside o cargo, dispute as eleições como candidato, ocorrendo uma situação confusa. Conforme Desiree, se trata de emenda com conteúdo material flagrantemente inconstitucional. Isto porque este princípio fundamenta as inelegibilidades inatas e as incompatibilidades, e estas garantem por meio do impedimento de concorrer às eleições ou afastamento de uma posição de vantagem a igualdade na disputa eleitoral. Um ponto controverso é o concernente aos limites da liberdade de expressão e a igualdade na disputa eleitoral. O princípio republicano novamente atua aqui informando que existem limites à liberdade para assegurar o debate político plural. Não se vê, portanto, a liberdade de expressão como um livre mercado de ideias, mas sim, pelo viés republicano, fortalecedor da democracia e da autodeterminação coletiva. A professora demonstra que para assegurar a igualdade na disputa faz-se as regulações das propagandas eleitorais e do acesso aos meios de comunicação, dirimindo a controvérsia entre liberdade de expressão e igualdade. Se trata de corrigir desigualdades comunicativas que podem calar outros discursos devido ao domínios de certos grupos sociais em relação aos meios de comunicação. Sempre tomando o cuidado para que a limitação não aniquile o direito de liberdade de expressão, pois daria vantagem a um candidato ou partido já conhecido. Outro problema é a utilização indevida de publicidade e propaganda indevida, configurando abuso de poder político, desequilibrando a disputa. No caso, qualquer situação que se apoie no poder político deve ser considerada abusiva, pois suas formas sempre prejudicam o princípioda máxima igualdade na disputa. A questão da igualdade na disputa eleitoral, no que tange ao poder econômico, é visto como uma demanda por um limite máximo de doação de pessoas físicas (que possuem a autonomia individual de contribuir com um projeto político) e pessoas jurídicas (a época do texto, ainda era possível financiamento de empresas) para não haver desequilíbrio do pleito. Isso porque não parece razoável a contribuição apenas do financiamento público. VII - O princípio da Estrita Legalidade em Matéria Eleitoral Deriva do princípio estruturante do Estado de Direito e da legalidade. Ela é expressada na reserva de lei ao parlamento para debater e estabelecer novas “regras do jogo”, e nunca do executivo ou judiciário, apesar de não estar escrito em lei. O legislativo é a maior expressão do pluralismo e o debate nele torna o exercício do poder político mais legítimo. Para a profesora a edição de resoluções pelo TSE é inconstitucional. Se trata de uma competência autorreconhecida, que não encontra respaldo na Constituição, por se tratar apenas de órgão com competência de formular instruções (editar regras a seus agentes) e não regulamentos (para a ampla sociedade). Este princípio no tocante à matéria eleitoral está previsto na Constituição em seu art. 16, o qual prevê a estabilidade das regras da disputa eleitoral, isto é, as mudanças que houver no sistema não poderá valer para eleições que ocorram até um ano de sua entrada em vigor. “Assim, devem ser submetidas à anterioridade eleitoral todas as regras eleitorais que tratam de inelegibilidades, incompatibilidades, partidos políticos, coligações, sistema eleitoral, registro de candidatos, propaganda, arrecadação e aplicação de recursos, apuração de votos e ainda aquelas relativas às ações eleitorais.” Considerações Finais Finalmente, a prof. Desiree conclui que a aplicação destes cinco princípios estão para trazer coerência e racionalidade ao sistema eleitoral, conforme à Constituição. Por se tratar do ramo do direito que efetiva o princípio republicano e democrático, precisa ter as mesmas premissas dos demais ramos jurídicos. Em outras palavras, é dar bases constitucionais para a disputa eleitoral, e ônus argumentativo para os agentes que atuam no âmbito eleitoral.
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