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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS UNIDADE ACADEMICA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO E GESTÃO TRIBUTÁRIA Aluno: Deisi Suzana da Silva Schacht O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO MUNICIPAL São Leopoldo 2010 2 UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS UNIDADE ACADEMICA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO E GESTÃO TRIBUTÁRIA Aluno: Deisi Suzana da Silva Schacht O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO NO ÂMBITO MUNICIPAL Trabalho de Conclusão de Curso de Especialização apresentado como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Direito e Gestão Tributária, pelo Curso de Especialização em Direito e Gestão Tributária da Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Orientador: Professor José Luís Mossmann Filho São Leopoldo 3 2010 Dedico este trabalho às minhas filhas Anna Karoline e Marianna Flávia pela compreensão diante de tantas ausências, e ao meu amor pela sua presença silenciosa e constante, durante a elaboração desta obra. 4 AGRADECIMENTOS Tudo o que levamos desta vida é o pouco que aprendemos e as impressões que absorvemos daqueles com quem convivemos nessa passagem tão breve. Agradeço a Deus, por ter me dado sempre muito mais do que lhe pedi e por me mostrar essa janela aberta, que foi essa Especialização, em um momento tão difícil e especial da minha vida. Agradeço ao Professor José Luís Mossmann Filho, pela dedicação e pela importante e qualificada orientação na elaboração desta monografia. Agradeço aos meus colegas de trabalho, especialmente ao Daniel e ao Henrique, por me fazerem lembrar sempre do quanto é alegre e curta esta vida, por me fazerem sorrir sempre, por tornarem o nosso ambiente de trabalho um lugar de onde sempre se sente saudade. Aos professores e colegas pelo aprendizado e pelo coleguismo durante o período das aulas. Aos membros da Junta de Recursos Fiscais de Novo Hamburgo, Sergio Pedro Korbes, José Luís Mossmann Filho, João Carlos Lucini, Angelita Maggioni Nazário, Erenita Elisabete Kuhn e Reginaldo Parnow Ennes pelo aprendizado compartilhado e pela oportunidade de conhecer e acompanhar este órgão colegiado de julgamentos de segunda instância administrativa, por poder analisar na prática, tão singular instrumento de democracia e cidadania. Ao Secretário da Fazenda do Município de Novo Hamburgo, Roque José Werlang, por autorizar a pesquisa e a publicação dos dados acerca desde importante reduto da Junta de Recursos Fiscais de Novo Hamburgo. Quanto maior o bem, maior o mal que da sua inversão procede. Rui Barbosa 6 RESUMO Através de pesquisa bibliográfica pretende-se demonstrar a importância do Processo Administrativo Tributário no âmbito dos municípios, através dos Princípios Constitucionais aplicados a Administração Pública e os aplicados ao Processo Administrativo em Geral além dos Princípios Fundamentais que regem o Direito Processual Tributário. Busca-se também analisar a estrutura do processo administrativo tributário especificamente diferenciando-o do Procedimento Administrativo Tributário, avaliando os princípios fundamentais que os regem. Ainda verificar a estrutura do Processo Administrativo Tributário no âmbito municipal apresentando suas características e as ocorrências que o particularizam, uma vez que a estruturação de um colegiado dessa ordem não requer grandes investimentos, além da legislação adequada e entidades efetivamente representativas na sociedade. Apresentar-se-ão informações referentes ao Município de Novo Hamburgo, no Vale do Sinos, único da região a oferecer ao cidadão um colegiado de julgamento de segunda instância com representantes da sociedade, proporcionando dessa forma, que o cidadão seja efetivamente representado, possibilitando assim, um julgamento efetivamente equilibrado, uma vez que nos municípios que não mantêm esses órgãos a decisão de segunda instância é proferida ou pelo Procurador do Município ou pelo Prefeito Municipal, não se permitindo maiores questionamentos. Palavras-chave: Processo Administrativo.Processo Administrativo Tributário. Municípios.Direito Tributário.Administração Pública. 7 LISTA DE GRÁFICOS Gráfico 01 – Processos votados em 2010..............................................................54 LISTA DE SIGLAS CF – Constituição Federal CIP – Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública CTM – Código Tributário Municipal CTN – Código Tributário Nacional IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores IR – Imposto de Renda ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ITR – Imposto Territorial Rural JRF – Junta de Recursos Fiscais LC – Lei Complementar LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal STN – Secretaria do Tesouro Nacional SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 12 1.1 Formulação do Problema .......................................................................... 12 1.2 Objetivos gerais e específicos .................................................................. 13 1.3 Justificativa ................................................................................................. 13 1.4 Estrutura do Trabalho ................................................................................ 14 1.5 Metodologia................................................................................................. 15 2 DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS..................................................................................................17 2.1 Os Princípios da Administração Pública.................................................. 17 2.1.1 Supremacia do Interesse Público.................................................................. 17 2.1.2 Indisponibilidade do Interesse Público.......................................................... 18 2.1.3 Legalidade..................................................................................................... 18 2.1.4 Moralidade..................................................................................................... 19 2.1.5 Impessoalidade............................................................................................. 19 2.1.6 Publicidade.................................................................................................... 19 2.1.7 Eficiência....................................................................................................... 20 2.1.8 Razoabilidade e Proporcionalidade.............................................................. 20 2.1.9 Autotutela...................................................................................................... 21 2.1.10 Continuidade dos serviços públicos.............................................................. 21 2.2 Os Princípios do Processo Administrativo...............................................21 2.2.1 Finalidade...................................................................................................... 21 3.2.2 Motivação...................................................................................................... 21 2.2.3 Ampla defesa................................................................................................. 21 2.2.4 Contraditório.................................................................................................. 23 2.2.5 Segurança jurídica......................................................................................... 23 2.2.6 Informalidade................................................................................................. 23 2.2.7 Oficialidade.................................................................................................... 23 2.2.8 Verdade Material........................................................................................... 23 2.2.9 Gratuidade.....................................................................................................23 2.3 Os Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário...............25 2.3.1 Igualdade....................................................................................................... 25 10 2.3.2 Legalidade..................................................................................................... 25 2.3.3 Devido Processo Legal.................................................................................. 26 3 DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.............................................................................................................27 3.1 Características do Procedimento e do Processo Tributário.................. 27 3.1.2 O Procedimento AdministrativoTributário..................................................... 27 3.1.3 O Processo AdministrativoTributário............................................................. 28 3.2 Os Princípios do Procedimento AdministrativoTributário..................... 29 3.2.1 Inquisitoriedade............................................................................................. 29 3.2.2 Vinculação..................................................................................................... 30 3.2.3 Legalidade Objetiva....................................................................................... 30 3.2.4 Cientificação.................................................................................................. 30 3.3 Os Princípios do Processo AdministrativoTributário............................. 31 3.3.1 Unidade de Jurisdição................................................................................... 31 3.3.2 Revisibilidade................................................................................................ 32 3.3.3 Julgador competente..................................................................................... 32 3.3.4 Celeridade..................................................................................................... 32 4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL ................ 34 4.1 O lançamento Tributário ............................................................................ 35 4.1.1 Lançamento de ofício ou direto.....................................................................35 4.1.2 Lançamento por declaração ou misto........................................................... 35 4.1.3 Lançamento por homologação ou autolançamento...................................... 36 4.2 Os tributos municipais .............................................................................. 36 4.2.1 Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU ................................................ 37 4.2.2 Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI .................................. 38 4.2.3 Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS ................................. 40 4.2.4 O Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF ............................................. 40 4.2.5 As Taxas ....................................................................................................... 40 4.2.6 A Contribuição de Melhoria .......................................................................... 41 4.2.7 Receita de Contribuições ............................................................................. 42 4.2.8 Receitas Patrimoniais................................................................................... 43 4.2.9 Receitas Agropecuárias............................................................................... 43 4.2.10 Receitas Industriais...................................................................................... 44 4.2.11 Receitas de Serviços.................................................................................... 44 11 4.2.12 Outras Receitas Correntes........................................................................... 45 4.2.13 A Dívida Ativa................................................................................................ 45 4.2.14 Operações de Crédito................................................................................... 46 4.2.15 Alienação de bens......................................................................................... 47 4.2.16 Amortização de Empréstimos....................................................................... 47 4.2.17 Transferências Correntes e de Capital ........................................................ 47 4.3 O Tribunal Administrativo Municipal ....................................................... 48 4.3.1 A contestação do lançamento tributário........................................................49 4.3.2 Atribuições do colegiado administrativo de segunda instância.....................50 4.3.3 As sessões de julgamento............................................ ..................................51 4.3.4 O custo de manutenção de um tribunal administrativo ..................................51 4.3.5 Municípios que dispõem de Colegiados Administrativos no Estado do Rio G4 3.3.6 Análise e discussão dos dados .................................................................... 53 5 CONCLUSÃO .............................................................................................. 56 REFERÊNCIAS ............................................................................................ 57 1 INTRODUÇÃO Apesar do excesso de informações disponíveis acerca do Processo Administrativo Tributário em geral, o mesmo não se aplica ao se tratar especificamente do âmbito dos municípios. Tal consideração não significa que a legislação não o alcance. Ao contrário. Respaldado na mesma legislação do Processo Administrativo Tributário que vigora em outras esferas administrativas, o direito de se questionar o fisco municipal encontra empecilho apenas no que tange ao tribunal de julgamento de segunda instância. Os municípios, provavelmente por motivos estruturais e materiais deixam de oferecer ao contribuinte um tribunal de julgamento, cuja formação venha a representar a pessoa do contribuinte através, efetivamente, de seus membros. Então, sem representatividade dentre os seus julgadores, por mais princípios constitucionais que se alegue, a contenda tende a ser ainda que teoricamente, injusta. 1.1 Formulação do Problema Processo administrativo tributário é o conjunto de atos necessários à solução, na instância administrativa, de questões relativas à aplicação ou interpretação da legislação tributária. Os entes tributantes estabelecem diferença entre procedimento administrativo tributário e processo administrativo tributário. Em sentido estrito, o procedimento administrativo tributário compreenderia o conjunto de atos necessários à interpretação ou aplicação da legislação tributária quando não houvesse litígio, como seria, por exemplo, o caso de uma consulta e também os atos que antecedem a constituição do crédito tributário. Seria a forma estabelecida na legislação para o tratamento, perante a Administração, das questões administrativo-tributárias não conflituosas. Já o processo administrativo tributário consistiria no conjunto de atos necessários à solução administrativa de um litígio e ocorreria sempre depois do lançamento tributário. Ou seja, o processo administrativo tributário seria sempre litigioso e se iniciaria com a contestação apresentada pelo sujeito passivo. 12 A despeito de tais conjecturas é possível perceber que apesar da significante importância do contribuinte no modelo democrático de gestão e arrecadação vigente nesse país, os entes federados, em especial os municípios, não demonstram grande interesse em manter satisfeito o cidadão contribuinte, no que se refere ao direito de questionar os atos tributários, não oferecendo ao cidadão uma estrutura equilibrada de julgamento aos seus questionamentos. Em sua esmagadora maioria, não mantêm os municípios,órgãos colegiados de julgamento de segunda instância, com representação dos contribuintes, cabendo esse encargo em geral ao Prefeito ou ao Procurador do Município que tendem sempre em julgar pró-fisco sob pena de se abrir um precedente perigoso do ponto de vista arrecadatório ao Ente, obrigando-o a rever suas práticas e sua legislação, interferindo diretamente nos seus mecanismos de arrecadação, fiscalização e de planejamento tributário. 1.2 Objetivos gerais e específicos Buscar-se-á apresentar a base do Processo Administrativo Tributário através dos Princípios Constitucionais aplicados a Administração Pública, também aqueles aplicados ao Processo Administrativo em Geral e os Princípios Fundamentais que regem o Direito Processual Tributário, uma vez que será a área analisada. Analisar a estrutura do processo administrativo tributário especificamente diferenciando-o do Procedimento Administrativo Tributário, avaliando os princípios fundamentais que os regem. Verificar a estrutura do Processo Administrativo Tributário no âmbito municipal apresentando suas características e as ocorrências que o particularizam. Demonstrar dados referentes a municípios da região do Vale do Sinos verificando onde se pode contar ou não com esses colegiados de julgamento. 1.3 Justificativa Apesar de se encontrar em andamento a elaboração de um Código de Defesa do Contribuinte e de já existir um Código de Defesa do Consumidor, não há 13 consenso em se considerar o contribuinte como consumidor. Diante desse impasse, o que acontece na prática é que o direito dos pequenos contribuintes, não é respeitado, entretanto, por ser o caminho judicial em geral mais oneroso do que o valor que se está discutindo, costuma-se pagar o tributo sem discuti-lo em razão da sensação de impotência diante de um processo administrativo viciado, cujo resultado em razão da posição dos julgadores é sempre previsível e contrário aos anseios do cidadão. È possível consultar jurisprudências a respeito dos mais diversos assuntos tributários, embora sua maioria tenha se originado em questionamentos de valores em geral significativos.Embora não se tenha dados específicos a respeito, é fato notório que a população em geral não costuma discutir judicialmente valores de pouca monta em razão de que a disputa em si restaria mais onerosa que o próprio débito a ser pago, ainda que se tenha certeza de que o mesmo não está sendo cobrado de forma correta ou cujo valor seja considerado injusto. Então, se administrativamente houver a possibilidade de sua discussão ser analisada de forma presumivelmente imparcial, com efetiva representação do contribuinte, através de julgadores indicados por entidades que efetivamente representam a coletividade, será verdadeiramente acessível ao pequeno contribuinte questionar o Estado em suas ações fiscais, quando sentir-se injustiçado e exercitar desta forma seu pleno acesso ao exercício da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. 1.4 Estrutura do Trabalho A apresentação deste trabalho dar-se-á em cinco capítulos básicos, incluindo introdução e a conclusão. O primeiro capítulo trata da introdução que dá uma visão geral acerca do assunto Processo Administrativo Tributário e sua importância para a sociedade. No segundo capítulo, são apresentados os Princípios Constitucionais aplicados a Administração Pública, os aplicados ao Processo Administrativo em Geral e os Princípios Fundamentais que regem o Direito Processual Tributário especificamente. O terceiro capítulo explica a estrutura do processo administrativo tributário 14 especificamente diferenciando-o do Procedimento Administrativo Tributário, analisando os princípios fundamentais que os regem. O quarto capítulo discorre acerca da estrutura do Processo Administrativo Tributário no âmbito municipal apresentando suas particularidades além de demonstrar a análise e discussão dos dados verificados. Logo a seguir, no último capítulo, fica a conclusão com a disposição das considerações finais. 1.5 Metodologia Na fase inicial do planejamento de monografia, define-se a metodologia de pesquisa a ser seguida. Para Gil (1991, p. 42), a pesquisa tem um caráter pragmático, é um “[...] processo formal e sistemático de desenvolvimento do método científico. O objetivo fundamental da pesquisa é descobrir respostas para problemas mediante o emprego de procedimentos científicos”. O autor considera a pesquisa como um conjunto de ações propostas para encontrar a solução para um problema que têm por base procedimentos racionais e sistemáticos. A pesquisa é realizada quando se tem um problema e não se têm informações para solucioná-lo. Conforme Gil (1991, p.44), do ponto de vista dos procedimentos técnicos, a pesquisa pode ser: Pesquisa Bibliográfica quando elaborada a partir de material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos de periódicos e atualmente com material disponibilizado na Internet. Pesquisa Documental quando elaborada a partir de materiais que não receberam tratamento analítico. Pesquisa Experimental quando se determina um objeto de estudo, selecionam-se as variáveis que seriam capazes de influenciá-lo, definem-se as formas de controle e de observação dos efeitos que a variável produz no objeto. Levantamento quando a pesquisa envolve a interrogação direta das pessoas cujo comportamento se deseja conhecer. Estudo de caso quando envolve o estudo profundo e exaustivo de um ou poucos objetos de maneira que se permita o seu amplo e detalhado conhecimento. 15 Pesquisa-Ação quando concebida e realizada em estreita associação com uma ação ou com a resolução de um problema coletivo. Os pesquisadores e participantes representativos da situação ou do problema estão envolvidos de modo cooperativo ou participativo. Pesquisa Participante: quando se desenvolve a partir da interação entre pesquisadores e membros das situações investigadas. A abordagem do estudo de caso dessa monografia estará fundamentada nas pesquisas quantitativa e qualitativa. A pesquisa qualitativa considera que há uma relação dinâmica entre o mundo real e o sujeito, isto é, um vínculo indissociável entre o mundo objetivo e a subjetividade do sujeito que não pode ser traduzido em números. A interpretação dos fenômenos e a atribuição de significados são básicas no processo de pesquisa qualitativa, não requer o uso de métodos e técnicas estatísticas. O ambiente natural é a fonte direta para a coleta de dados e o pesquisador é o instrumento-chave. É descritiva e os pesquisadores tendem a analisar seus dados indutivamente. O processo e seu significado são os focos principais da abordagem. Já a pesquisa quantitativa considera que tudo pode ser quantificável, o que significa traduzir em números opiniões e informações para classificá-las e analisá- las. Além da pesquisa bibliográfica, necessária em razão da ampla legislação vigente acerca do processo administrativo tributário, o levantamento de campo será utilizado com a finalidade de verificar o grau de utilização dos órgãos colegiados municipais. Buscar-se-á, então, pesquisar dados referentes aos municípios do Vale dos Sinos, através de contato telefônico e também nos próprios sítios mantidos na Internet pelos municípios e a partir destas informações retratar a realidade existente, além de se verificar in loco a situação do Município de Novo Hamburgo. 16 2 DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Toda a administração pública e consequentemente também a administração tributária são regidos, além da legislação específica, por princípios, que regem todas as etapas de cada ato administrativo. 2.1 Os princípios da Administração Pública Segundo Alexandrino e Paulo1(2010), os princípios são as idéias centrais de um sistema, que estabelece suas diretrizes e lhe confere um sentido lógico, harmonioso e racional, possibilitando umaadequada compreensão de sua estrutura.Toda atividade da Administração Pública é orientada por princípios que encontram-se explícita ou implicitamente no corpo da Constituição Federal. Alguns princípios a partir da EC 19/98 passaram a ser explícitos, a saber: legalidade, impessoalidade,moralidade,publicidade e eficiência. Alguns princípios são citados pela Lei 9784/1999 que rege o Processo Administrativo no âmbito federal.São eles: eficiência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. 2.1.1 Supremacia do Interesse público Ainda segundo os autores, é um princípio implícito e decorrente das instituições adotadas no Brasil, uma vez que em razão do regime democrático e do sistema representativo é possível presumir que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público. Considerando-se a Constituição e as Leis como 1 ALEXANDRINO,Marcelo.;PAULO,Vicente.Direito Administrativo Descomplicado.18.ed.Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2010.p.187. 17 manisfestaçoes diretas da vontade do povo, é natural que a atuação do Estado se sobreponha aos interesses privados, sem sobretudo, desrespeitar os direitos e garantias individuais, expressos ou decorrentes da Carta Magna.Exemplos de prerrogativas da Administração Pública decorrentes diretamente deste princípio são os casos de intervenção na propriedade privada, como desapropriações e tombamentos; as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos que possibilitam rescisão unilateral; o exercício do poder de polícia e a presunção de legitimidade dos atos administrativos. 2.1.2 Indisponibilidade do Interesse Público Considerado um dos pilares do regime jurídico administrativo ao lado do Principio da Supremacia do Interesse público, esse princípio constitui-se na fonte das restrições impostas às atividades administrativas em razão de que a Administração Pública não é a proprietária, mas apenas a gestora dos bens públicos que pertencem na realidade à toda a população. Está intrinsicamente ligado ao princípio da legalidade, uma vez que todas as atitudes tomadas pelo gestor público deverá estar amparada na Lei que é afinal a manifestação legítima do povo, a quem pertence a coisa pública. 2.1.3 Legalidade Conforme o Inciso II do art.5º da Constituição, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Depreende-se daí que aos particulares é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Essa regra, entretanto, não se aplica à Administração Pública, pois se refere aos direitos e garantias individuais. O Gestor público fica sempre adstrito ao que estabelece claramente a lei. Não basta a ausência de proibição para que a Administração Pública possa agir. È necessária uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa. A lei representa a vontade geral manifestada através do Poder Legislativo e possui o objetivo de 18 garantir que a atuação do Poder Executivo nada mais seja do que a materialização dessa vontade geral. 2.1.4 Moralidade O princípio da Moralidade é a exigência jurídica da conduta ética dos agentes da Administração Pública. Conforme Alexandrino e Paulo2, a moral administrativa difere da moral comum exatamente por ser jurídica e pelo condão de causar a invalidação dos atos administrativos que não o observem. Pelo fato da Constituição havê-lo erigido princípio jurídico expresso, torna-o um requisito de validade do ato administrativo de forma que um ato contrário à moral administrativa deve ser declarado nulo ao invés de ser revogado. 2.1.5 Impessoalidade Considerando que o ato administrativo seja praticado sempre visando o interesse público, nada mais salutar que se abstenha de atender a interesses do agente ou de terceiros, restringindo-se sempre a vontade da lei, manifestação maior da vontade geral. Objetiva impedir favorecimentos, perseguições e discriminações sejam elas benéficas ou prejudiciais aos administrados. A impessoalidade está implícita também na vedação à promoção pessoal do agente publico através das realizações da Administração Pública ainda de acordo com Alexandrino e Paulo.3 2.1.6 Publicidade 2 ALEXANDRINO,Marcelo.;PAULO,Vicente.op.cit.,p.196. 3 Ibid,.p.198. 19 Esse princípio determina que os atos administrativos só produzem efeitos a partir da sua publicação. Resguardados as hipóteses de sigilo previstas na Constituição, a divulgação oficial dos atos administrativos constitui requisito indispensável a sua eficácia. Essa determinação, oriunda da indisponibilidade do interesse público, visa, da forma mais ampla possível, o controle, pelos administrados, da Administração Pública. 2.1.7 Eficiência Princípio inserido explicitamente pela Emenda Constitucional 19/1998, visa aproximar a administração pública da iniciativa privada, onde se faz natural a exigência de se prestar o melhor atendimento com o menor custo possível. Prevê também o aperfeiçoamento constante dos seus agentes, extinguindo a noção da estabilidade no serviço público como sinônimo de acomodação, uma vez que esta emenda implantou também o procedimento de avaliação periódica de desempenho aos servidores já estáveis, obrigando e oportunizando o servidor à atualização constante a fim de tornar o serviço público mais eficiente. 2.1.8 Razoabilidade e Proporcionalidade Embora não se encontrem de forma explícita na Constituição, são princípios gerais de Direito aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica. Considerados comumente sinônimos por muitos autores, encontram aplicação direta no direito administrativo no controle dos atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Visam impedir que a Administração restrinja os direitos do particular além do que seria necessário, uma vez que ninguém está obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis e imprescindíveis à satisfação do interesse público. 20 2.1.9 Autotutela Também conhecido como poder de autotula administrativa, se manifesta através da possibilidade da Administração de controlar e rever os atos por ela praticados. Esse poder estabelece que a Administração pode, de ofício ou provocada, anular os próprios atos quando manifestamente ilegais ou ainda revogar um ato legítimo mediante análise de sua conveniência ou oportunidade respeitados sempre os direitos adquiridos e ressalvada também a apreciação judicial. 2.1.10 Continuidade dos serviços públicos Princípio implícito decorrente do regime de direito público ao qual os serviços públicos estão sujeitos, considera que a interrupção de um deles prejudica a toda a coletividade. Sua observância abrange toda a Administração Pública, além dos particulares que sejam incumbidos da prestação de serviços públicos por delegação como é o caso de concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos. Rege também o tratamente dado à greve dos servidores públicos e os contratos por delegação, nos quais os delegatários ficam proibidos de interromper os serviços públicos, ainda que o poder público descumpra o contrato firmado com eles. 2.2 Os Princípios do Processo Administrativo Além dos princípios da legalidade, razoabilidade, moralidade, proporcionalidade, interesse público e eficiência, já referidos, o art. 2.º da Lei 9784/1999 que rege o processo administrativo no âmbito federal, estabelece a obrigatoriedade de obedecer também aos princípios da finalidade, motivação, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica. 21 2.2.1 Finalidade Segundo o princípio da finalidade, o administrador público só pode praticar o ato para o seu fim legal e o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.Desta forma se espera que a norma administrativa seja interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se destina. 2.2.2 Motivação O motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta o ato administrativo. Segundo Di Pietro4 o pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato enquanto que pressuposto de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, acontecimentos, de situações que levam a Administração Pública a praticar o ato.Ressalta que não se deve confundir motivo e motivação uma vez que a motivação é a exposição dos motivos, ou seja, a demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação constitui garantia de legalidade, tanto ao interessado como a própria Administração Pública, pois permite a qualquer momento a verificação da legalidade do ato. 2.2.3 Ampla defesa Assegurado pelo art.5.º, Inciso LV da Constituição que estabelece: “ aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” Em conformidade com o princípio constitucional da ampla defesa, pode a parte utilizar-se de todos os meios legais pertinentes a busca da verdade real, 4 Di Pietro, Maria Silvia Zanella.Direito Administrativo.12 ed.São Paulo. Atlas.199? p.57 22 proibindo-se taxativamente qualquer cerceamento de defesa. 2.2.4 Contraditório Na mesma linha, no Direito Administrativo a instrução do processo deve ser contraditória, ou seja, é essencial que ao interessado ou acusado seja dada a possibilidade de produzir suas próprias razões e provas e ainda, que lhe seja possibilitado examinar e contestar argumentos, fundamentos e elementos probatórios que lhe sejam favoráveis. O princípio do contraditório determina que a parte seja efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no julgamento. 2.2.5 Segurança jurídica O princípio da segurança jurídica funciona como uma proteção ao cidadão de forma a impedir que os atos praticados pela administração pública sejam alterados de forma repentina. De forma prática assegura ao contribuinte que administração publica não poderá dar uma nova interpretação à lei de forma, por exemplo, a cobrar de forma retroativa determinado tributo. 2.2.6 Informalidade È assegurado ao Processo Administrativo o princípio da Informalidade ou formalismo moderado, diferentemente do processo judicial onde há formalidades rígidas e complexos ritos processuais. O processo administrativo tende a ser simples e informal, embora isso não signifique que possa haver inobservância da forma e dos requisitos mínimos indispensáveis à correta organização e segurança jurídica dos atos que formam o processo. Bastam as formalidades essenciais à obtenção da 23 certeza jurídica. Nesse sentido, dispensa-se a necessidade de representação do contribuinte por advogado e toleram-se razões de defesa não alegadas na inicial além de admitirem-se a adição de provas ainda que após a decisão de primeira instância. 2.2.7 Oficialidade Entende-se por princípio da oficialidade o dever de competência da autoridade administrativa de promover a impulsão oficial ao procedimento e ao processo administrativo, mesmo que este tenha sido iniciado pelo contribuinte. Compete à própria administração impulsionar o processo até a sua conclusão, diligenciando no sentido de reunir o conhecimento dos atos necessários ao seu esclarecimento. O 2.2.8 Verdade material O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a administração deve tomar decisões com base nos fatos reais tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Determina que é dever da autoridade administrativa levar em conta todas as provas e fatos de que tenha conhecimento e até mesmo determinar a produção de provas trazendo-as aos autos quando estas forem capazes de influenciar na decisão, ao contrário do processo judicial onde prevalece o princípio da verdade formal. 2.2.9 Gratuidade Ao contrário do processo judicial onde há ônus de custas, sucumbência, honorários e outros, o processo administrativo se apresenta ao contribuinte como excelente oportunidade de discussão de forma totalmente gratuita ao contribuinte, 24 excetuando-se naturalmente os casos específicos de cobrança como taxas de cópias reprográficas e outras despesas deste gênero. 2.3 Os Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário Segundo Ribas5 existem alguns princípios que regem todas as várias áreas do direito processual e alguns tem aplicação diferente dependendo da especificidade de cada campo, entretanto isso não impede que se busquem na elaboração da teoria geral do processo, os nortes processuais que se embasam nos princípios constitucionais. Os princípios gerais que regem o Direito Processual Tributário são a igualdade, a legalidade e o devido processo legal. 2.3.1 Igualdade O princípio da igualdade é considerado o maior princípio do Direito e na Constituição Federal aparece em primeiro lugar. No processo administrativo tributário esse princípio é difundido através de várias regras, só havendo devido processo legal quando a lei respeita a igualdade. Conforme Ribas, a oportuna e correta notificação do contribuinte acerca de todos os despachos e decisões pelos meios necessários contribui para preservar a igualdade processual, pois favorece a efetividade do contraditório. 2.3.2 Legalidade Esse importante princípio assegura a igualdade, pois protege o contribuinte dos arbítrios do poder. O procedimento administrativo tributário deve seguir rigorosamente os ditames legais, ou seja, a legalidade deve abraçar a celebração e a anexação dos 5 Ribas, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Processo Administrativo Tributário.p.30 25 atos, no quadro procedimental, objetivando enquadrá-los nos estritos e precisos termos normativos. 2.3.3 Devido processo legal Assegura o art.5º, Inciso LV, da CF “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Conforme Ribas, “o devido processo legal no âmbito administrativo não se restringe apenas às situações de privação de liberdade e de bens, mas também abrange hipóteses de controvérsia, conflito de interesse e situações de aplicações de sanções.” Segundo ela o princípio da garantia de defesa se reveste hoje da natureza de um direito de audiência, na oportunidade que contribuinte e fisco têm de ser ouvidos. O contraditório que também deriva do processo legal reflete-se no direito dos litigantes de apresentar suas pretensões e defesas, de modo igualitário no processo. 3 DO PROCEDIMENTO E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO 26 3.1 Características do Procedimento e do Processo Administrativo Tributário Conforme o posicionamento de Marins6, não há que se confundir o Processo Administrativo Tributário com o procedimento administrativo tributário ou procedimento fiscal, uma vez que este é nitidamente fiscalizatório e tem por objetivo preparar o ato de lançamento, momento em que o fisco formaliza a sua pretensão tributária em face do contribuinte, constituindo o crédito tributário. Após tal formalização é que pode haver o Processo Administrativo Tributário, desde que o contribuinte faça uso dos meios de impugnação administrativos e manifeste de modo formal a sua resistência à pretensão fiscal do Estado. 3.1.2 O Procedimento Administrativo Tributário Refere Marins7 que esse procedimento preparatório do ato de lançamento, enquanto função administrativa não litigiosa é regido por princípios de Direito Administrativo que conferem aos órgãos da Administração Tributária, por seus agentes públicos, um conjunto de poderes-deveres, direcionados para asações de formalização e cobrança de tributos. O autor lembra que essa função de lançamento é vinculada e obrigatória, necessitando a administração tributária verificar a ocorrência do evento imponível, procedendo à descrição do conceito do fato, enquadrando-o no conceito de norma jurídica tributária de modo a extrair suas conseqüências jurídicas que possam identificar o sujeito passivo, determinar o montante do tributo devido, ou ainda aplicar a penalidade cabível, conforme determina o CTN no seu art.142. 3.1.3 O Processo Administrativo Tributário 6 Marins, James. Direito Processual Tributário Brasileiro. 5.ª Ed. São Paulo; Dialética, 2010.p.85 7 7 Marins, loc.cit. 27 Por Processo podemos compreender o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as partes litigantes, eliminando os conflitos e fazendo aplicar o preceito jurídico pertinente. As decisões decorrentes dos órgãos julgadores administrativos permitem a verificação da qualidade da atividade de fiscalização e sua efetividade, servindo de instrumento para futura definição da utilização da máquina fiscal. Meirelles8 conceitua o Processo de que tratamos da seguinte forma: Processo administrativo tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte. Nesse conceito amplo e genérico estão compreendidos todos os procedimentos fiscais próprios, sob as modalidades de controle (processos de lançamento e de consulta), de outorga (processos de isenção) e de punição (processos por infração fiscal), sem se falar nos processos impróprios, que são as simples autuações de expediente que tramitam pelos órgãos tributantes e repartições arrecadadoras para notificação do contribuinte, cadastramento e outros atos complementares de interesse do fisco. O Processo Administrativo Tributário contempla o conjunto de normas que disciplina o regime jurídico processual administrativo aplicável às lides tributárias, onde o contribuinte busca frustrar as pretensões tributárias ou punitivas do Estado através da impugnação administrativa. Constitui-se, portanto a etapa litigiosa do percurso de formalização da obrigação tributária no âmbito da Administração Tributária. De acordo com Marins9, através da notificação do lançamento ao contribuinte é que se formaliza a pretensão arrecadatória do Estado e havendo resistência por parte do contribuinte, o procedimento fiscal transmuda-se em processo, caracterizado pela litigiosidade da relação fiscal. Ou seja, havendo contraditório, então há processo. No Brasil, a Lei que rege o processo administrativo tributário no âmbito federal é a Lei 9.718 de 27 de novembro de 1998. No Estado do Rio Grande do Sul as normas que regem este assunto estão compiladas na Lei 6.537 de 27 de fevereiro de 1973. 8 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros Editores,2007.p.568. 9 Marins, op.cit. p.167. 28 3.2 Os Princípios do Procedimento Administrativo Tributário Embora não se confunda procedimento com processo administrativo tributário, os princípios que os regem são em grande parte os mesmos. Os princípios que regem o processo são os mesmos que regem o procedimento, embora a recíproca não seja verdadeira, em razão de que no momento em que o procedimento se transforma em processo, será necessário atender a alguns princípios desnecessários na tarefa anterior. Podem ser considerados princípios em comum além dos já referidos princípios da oficialidade, verdade material e oficialidade, também a inquisitoriedade, a vinculação e a legalidade objetiva. 3.2.1 Inquisitoriedade Decorrente da prevalência da verdade material surge o princípio inquisitivo segundo o qual, o julgador para a consecução de seus objetivos fiscais tem o dever de investigar e exigir diligências adicionais de produção de provas para definir fatos fiscalmente relevantes. Ao contrário de constituir limitação dos direitos do contribuinte, esse princípio se configura em uma garantia deles, pois impede que o caráter formal do processo resulte em uma impossibilidade de se atingir uma decisão que não condiga com a verdade material. 3.2.2 Vinculação 29 Oriundo do princípio da legalidade objetiva, conforme Marins10, tem a função de garantir o que estabelece o parágrafo único do art. 142 do CTN. “A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional.” 3.2.3 Legalidade objetiva O procedimento administrativo tributário deve seguir rigorosamente os ditames legais, ou seja, a legalidade deve abraçar a celebração e a anexação dos atos, no quadro procedimental, objetivando enquadrá-los nos estritos e precisos termos normativos. Conforme Ribas11, o ato decisório deve caracterizar-se pela melhor solução cabível ao caso e a melhor opção não pode ser feita por casualidade ou como resultado de opções subjetivas irracionais. Somente dispondo de todas as informações sobre a questão de fato pode haver a melhor decisão. Segundo Marins12, o princípio da legalidade quando de sua aplicação ao procedimento e ao processo administrativo é denominado de legalidade objetiva com a finalidade de realçar o caráter objetivo e, portanto impessoal do atuar do agente administrativo e em contraste com o caráter subjetivo – impessoal - da esfera jurídica do particular, amparando e fundamentando a aplicação do princípio da imparcialidade nas esfera administrativa. 3.2.4 Cientificação De acordo com Marins13 decorre do direito que assiste ao contribuinte de ser formalmente notificado de qualquer atividade administrativa que diga respeito a sua esfera de interesse jurídico. Considera que deve ser considerado inválido, e, portanto 10 Marins, op.cit. p.156. 11 Ribas, Lidia Maria Lopes Rodrigues. Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p.44 12 Marins, op.cit. p155. 13 Ibid. p.164. 30 insuscetível de amparar o lançamento fiscal, todo procedimento fiscalizatório ou apuratório realizado sem o conhecimento do contribuinte. 3.3 Os Princípios do Processo Administrativo Tributário Além dos princípios já referidos, a saber: legalidade objetiva, oficialidade, Informalidade, verdade material, inquisitoriedade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa acrescentar-se-ão mais alguns, uma vez que não há um consenso entre os doutrinadores, acerca desses Princípios, de forma que serão apresentados os mais aludidos. 3.3.1 Unidade de Jurisdição É conseqüência da regra contida no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal que concede exclusividade ao poder judiciário para prestação jurisdicional, (a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito). Regra limitadora do processo administrativo, por decorrência lógica, e dela se infere que as decisões administrativas não são definitivas e seu cumprimento depende de provimento judicial. Desta forma não está descartada ao contribuinte a possibilidade de, tendo considerado injusta a decisão administrativa, de repetir o questionamento na via judicial. 3.3.2 Revisibilidade Ao contrário do Poder Judiciário onde as decisões têm força de coisa julgada, o Poder Administrativo tem a possibilidade de rever seus próprios atos, e confrontá-los 31 com a legalidade objetiva, visando preservar esta característica no lançamento tributário. De acordo com Ribas14, isso significa que como medida de controle da legalidade, pode a Administração determinar o cancelamento de oficio ou refazimento de exigência infundada a qual o contribuinte tenha se manifestado contrário através de recurso ou impugnação. Assim a revisibilidade é a faculdade que a Administração tem de rever seus próprios atos, adequando-osà lei objetiva, preservando a legalidade objetiva do lançamento tributário. 3.3.3 Julgador Competente Segundo Marins15 o direito de o contribuinte impugnar a pretensão fiscal do ente tributante e com isso dar início ao Processo Administrativo Tributário faz pressupor que haja necessariamente uma estrutura preparada para receber o pedido de julgamento da lide e que este processo ira tramitar por esta estrutura previamente destinada a esta finalidade. Lembra o autor que estes órgãos devem estar dotados de julgadores administrativos imparciais, com a competência julgadora previamente estabelecida em lei, uma vez que, caso seja a competência estabelecida pós lide, caracterizar-se-ia como a constituição de tribunal de exceção, figura abominada pelo Direito. 3.3.4 Celeridade Assegurado pelo Inciso LXXVIII que dispõe “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Segundo Marins16, a referência constitucional a “todos”, assegura que não se dê preferência a agilizar, por exemplo, processos que envolvam valores maiores em detrimento de contribuintes mais 14 Ribas, op.cit. p.41. 15 Marins, op.cit., p.175. 16 Marins, op.cit. p.176. 32 modestos. 4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL Reiterando o que afirma Marins17, sem litígio não há processo, uma vez que é através da notificação do lançamento ao contribuinte que se formaliza a pretensão 17 Marins, op.cit. p.85. 33 arrecadatória do Estado e havendo resistência por parte do contribuinte, o procedimento fiscal transmuda-se em processo. De forma que se pode afirmar que sem lançamento não há processo. O que difere um processo administrativo tributário municipal de um processo que dá entrada no CARF é apenas o tributo que está sendo discutido. Enquanto que o antigo Conselho de Contribuintes discute os tributos federais, obviamente o município discutirá os litígios causados pelos assuntos de sua alçada e pela cobrança dos tributos de sua competência, segundo o que determina o artigo 156 da Constituição Federal. Ao se verificar os conceitos existentes acerca de tributos na legislação em vigor poder-se-á observar que a lei 4320/64 de forma clara e objetiva, a referencia como sendo a principal fonte das receitas no âmbito público, ainda que haja discussões na via administrativa também acerca de sua receita não-tributária. Art.9.º. Tributo é a receita derivada, instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio das atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades. O Código Tributário Nacional define tributo desta forma: Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, 2007, p. 7). 4.1 O Lançamento Tributário O lançamento do tributo, conforme o CTN constitui-se de “[...] atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional”. 34 Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo, tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (CTN, 2007, p. 29) Pode-se entender de forma genérica o lançamento como o registro individual do débito de cada contribuinte com a individualização dos valores e identificação do contribuinte. Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação. 4.1.1 Lançamento de ofício ou direto A autoridade realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro. São exemplos mais comuns o IPVA e no município o IPTU e o ISSQN Fixo cobrado dos autônomos. Suas principais características são a iniciativa da autoridade tributária e o fato de independer de qualquer colaboração do sujeito passivo. 4.1.2 Lançamento por declaração ou misto O sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido. No município o exemplo mais comum é o do ITBI. Também se aplica no caso do Imposto sobre Importação de competência federal. A apuração do imposto de importação decorre de declaração do passageiro que desembarca do exterior. O ITBI decorre da informação prestada pelo comprador de determinado imóvel. Suas características principais são o fato de o sujeito passivo fornecer todas as informações à autoridade 35 tributária e a autoridade tributária lança após receber as informações e proceder a sua análise. 4.1.3 Lançamento por homologação ou autolançamento O sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa. Exemplos mais comuns: IR, ICMS, IPI e no âmbito municipal o ISS variável. Suas características principais são o fato de que o sujeito passivo antecipa o pagamento e não há prévio exame da autoridade tributária. A autoridade tributária faz a homologação posterior ou pode ocorrer a homologação tácita, quando a autoridade tributária não se manifesta após 5 anos. 4.2 Os Tributos municipais Os tributos próprios, aqueles cuja obrigação de efetuar lançamento e providenciar a cobrança pertence ao município, são, conforme determina a CF no seu artigo 156 são: o IPTU, o ITBI inter vivos, o ISS, as Taxas e as Contribuições de Melhoria18. Além dessas, existem ainda as Receitas de Contribuições, as Receitas Patrimoniais e as Receitas Industriais e de Serviços, quando houver. Também é considerado como receita própria o Imposto de Renda retido na fonte, seja de pessoa física ou jurídica sem que haja desconto posterior de repasses federais19. Outra fonte de arrecadação própria é a Dívida Ativa, que nada mais é do que a cobrança pós- vencimento e conseqüente inscrição em dívida ativa das receitas próprias acima mencionadas. Será também considerada receita própria do município o ITR, quando este , na forma da lei, optar por sua fiscalização e cobrança desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renuncia fiscal.20 18 Conforme os artigos 145 e 156 da Constituição Federal. 19 Conforme art 76 § 1. do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 20 Conforme os artigos 153, § 4.º, Inciso III e 158, Inciso II da Constituição Federal 36 4.2.1 Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU O imposto não exige uma contraprestação de serviço por parte do Estado, bas- tando apenas a existência de um fato gerador. Conforme o CTN no seu Art. 16: “Im- posto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Dentre os impostos mu- nicipais o mais conhecido deles e também um dos mais questionados nos colegiados de segunda instância é o Imposto Predial e Territorial Urbano. Em muitos casos, ge- ralmente para cidades turísticas o IPTU representa a Receita Própria de maior vulto do município. É responsabilidade do município, manter atualizado o seu cadastro imo- biliário e estabelecer as alíquotas do imposto, respeitando os critérios estabelecidos no CTN: Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbanatem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. Art. 33. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel.[...] [...] Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. Com o advento da Emenda Constitucional 29/2000, foi possível aos municípios estabelecerem alíquotas progressivas em razão do valor do imóvel e alíquotas diferenciadas em razão da localização e da utilização desses. A Lei 10.257/2001, também conhecida como Estatuto da Cidade, veio para estipular critérios de utilização e melhor aproveitamento do solo urbano, além de estabelecer outras diretrizes de políticas urbanas que buscam um melhor planejamento urbano e conseqüente melhoria das estruturas através da adequação dos Planos Diretores municipais. Um 37 cadastro atualizado representa um município com imposto mais justo e é um excelente indicador de controle interno. 4.2.2 Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis será dividido entre estados e municípios de acordo com critérios predeterminados. O ITBI inter vivos é de competência do município e, quando se trata de causa mortis, será de competência dos estados. Conforme o CTN: Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. A Constituição Federal deixa mais clara a competência municipal. As alíquotas que variam de acordo com o estabelecido no Código Tributário de cada município. Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Nesse sentido, pertence ao estado somente a receita proveniente da transmissão causa mortis, restando ao município estabelecer os critérios e alíquotas da transmissão inter vivos no Código Tributário Municipal. Esse imposto é cobrado no momento de se efetuar a transferência da propriedade de um imóvel urbano, uma vez 38 que os Oficiais do Registro de Imóveis exigem o comprovante pago para procederem ao Registro de forma que não exige controle por parte do município além, naturalmente, de se manter atualizado o cadastro imobiliário, já que o valor venal da planta de valores do município deve ser o valor de mercado dos imóveis, sob pena de o município perder arrecadação, uma vez que o imposto é calculado diretamente sobre o valor dado ao imóvel no momento da negociação. A Constituição Federal estabelece ainda algumas premissas básicas sobre o ITBI. Embora não haja estatísticas oficiais a respeito é possível afirmar que o excerto abaixo implique o maior número de litígios acerca das discussões acarretadas pela cobrança do ITBI uma vez que muitas empresas procuram usá-lo enquanto forma de “planejamento tributário” muitas vezes questionado pelo fisco. Além destas o município pode através do seu Código Tributário estabelecer outras formas e critérios de isenção. § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patri- mônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adqui- rente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. 4.2.3 Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS Dependendo da economia do município, pode ser esta a maior possibilidade de arrecadação própria municipal. Cada município estabelecerá as regras de cobrança do ISS no seu CTM, sempre respeitando a Lei Complementar 116/2003 que lista os tipos de serviços tributáveis, além de estabelecer os limites máximos e mínimos das alíquotas a serem aplicadas. Esse limite de alíquota veio para acabar, ou pelo menos minimizar os efeitos da guerra fiscal entre municípios que baixavam muito suas alíquotas para atraírem prestadores de serviços. Hoje a alíquota mínima permitida é de 2% e a máxima de 5% do valor do serviço prestado. A lista de serviços tributáveis 39 além da competência tributária são os fatores que geram o maior número de litígios acerca do Imposto sobre Serviços nos tribunais administrativos e mesmo no Poder Judiciário. 4.2.4 O Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF É o Imposto sobre a renda de qualquer natureza, incidente na fonte, de rendimentos pagos a qualquer título pelo Município, suas Autarquias, seus Fundos e Fundações. Por determinação constitucional, pertence ao Município, como receita própria, sem que esse valor tenha que ser abatido de algum outro repasse.21 4.2.5 As Taxas As taxas são tributos de competência comum entre Estados, Municípios e a União e se caracterizam pela contraprestação de um determinado serviço por parte do ente público ou pelo fato de colocá-lo a sua disposição. Conforme a definição do CTN: Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou po- tencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (CTN, 2007, p. 9). As taxas municipais podem ser arrecadadas pelo Exercício do Poder de Polícia que nada mais são do que taxas de fiscalização sobre obras, estabelecimentos comerciais e outras, e as taxas pela prestação de serviços, como emissão de certidões ou outros documentos, além de outras taxas que variam de acordo com as peculiaridades de cada município. Cada município estabelecerá, na lei tributária própria, as taxas que poderá cobrar em razão dos serviços que presta à comunidade ou que simplesmente coloca à sua disposição. O maior problema que os municípios 21 Conforme determina o Art.158, I da Constituição Federal.. 40 enfrentam certamente é a exigência do “serviço público específico e divisível”, que em razão de limitações que lhes são próprias, acabam se tornando um ponto fraco em favor do contribuinte uma vez que nem sempre é possível definir claramente os critérios de especificidade e divisibilidade necessários ao atendimento das exigências da lei. 4.2.6 A Contribuição de Melhoria Constitui-se como uma “devolução” do valor investido pelo Estado em uma obra que venha a beneficiar o contribuinte ao valorizar o imóvel de sua propriedade.O valor cobrado nunca poderá ser maior do que o valor total da obra. Essa contribui- ção será cobrada sempre que o município realizar obra que venha a causar valoriza- ção do imóvel do contribuinte e deverá estar prevista em lei, conforme estabelece o CTN: 41 Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I - publicação prévia dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial. § 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização. § 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo. Para cada obra, será elaborado um edital em que será relacionado todo o valor, sua extensão detalhada, a lista dos contribuintes atingidos, os valores a serem cobrados, os prazos de início e término da obra, entre outros detalhes, bem como o prazo para a interposição de recursos, sempre de acordo com o Código Tributário Municipal de cada ente. 4.2.7 Receita de Contribuições Os municípios podem ter suas Receitas de Contribuições, e estas podem ser para o Custeio da Iluminação Pública, ou para o Regime Próprio de Previdência dos Servidores, dependendo de sua realidade. O conceito de Receita de Contribuições de forma geral indica que serão de contribuições sociais e econômicas geralmente destinadas à manutenção dos programas e serviços sociais de interesse geral ou coletivo. Conforme o manual da Receita Pública da Secretaria do Tesouro Nacional - 42 STN, “[...] são os ingressos oriundos de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de intervenção nas respectivas áreas.” As Contribuições Sociais estão entre as receitas de contribuições mais comuns nos municípios e é aquela destinada aos Regimes Próprios de Previdência Social. Ela se tornou mais usual após emenda constitucional que tornou a criação dos Regimes Próprios de Previdência obrigatórios. Conforme a STN, são aquelas “[...] destinadas ao custeio da seguridade social, que compreende a previdência social, a saúde e a assistência social”. (STN, 2007, p. 26) 4.2.8 Receita Patrimonial São as receitas provenientes do próprio patrimônio do ente federado, quer sejam auferidas através de aluguéis de imóveis ou outros bens públicos, cessões ou aplicações financeiras. De acordo com a STN, “[...] o ingresso proveniente de rendimentos sobre investimentos do ativo permanente, de aplicações de disponibilidades em operações de mercado e outros rendimentos oriundos de renda de ativos permanentes”. (STN, 2007, p. 27) 4.2.9 Receitas Agropecuárias São também provenientes da aplicação de bens públicos, no caso, em atividades agropecuárias, onde o poder público disponha da propriedade de terras, plantações, rebanhos e mantenha esse patrimônio em funcionamento. Muito comum como no caso de manter uma escola técnica com uma estrutura agropecuária com possibilidade de venda dos produtos gerados ali. Tudo depende da realidade de cada município. A comercialização do resultado desses serviços entra em forma dessas receitas. Em conformidade com a Secretaria do Tesouro Nacional fica assim conceituado: 43 Receita Agropecuária é o ingresso proveniente da atividade ou da exploração agropecuária de origem vegetal ou animal. Incluem-se nessa classificação as receitas advindas da exploração da agricultura (cultivo do solo), da pecuária (criação, recriação ou engorda de gado e de animais de pequeno porte) e das atividades de beneficiamento ou transformação de produtos agropecuários em instalações existentes nos próprios estabelecimentos. (STN, 2007, p. 27) 4.2.10 Receitas Industriais São aquelas provenientes da atividade estatal de caráter industrial, que pode ser indústria extrativa mineral, como pode ser indústria de transformação e de construção, como por exemplo, quando o próprio município produz algo e vende, como uma fábrica de canos de cimento. Consideram-se receitas industriais, conforme definição da STN: É o ingresso proveniente da atividade industrial, de extração mineral, de transformação, de construção e outras, provenientes das atividades industriais definidas como tal pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. (STN, 2007, p. 27) 4.2.11 Receita de Serviços As receitas de serviços são aquelas que se originam na prestação de serviços ao cidadão por parte do estado, sendo que estes serviços variam de forma de acordo com as peculiaridades de cada município. Elas podem advir, por exemplo, da venda de mudas, saibros e aterros, serviços de máquinas para abertura de açudes e outras atividades. Conforme a STN, são estas: Receita de serviços é o ingresso proveniente da prestação de serviços de transporte, saúde, comunicação, portuário, armazenagem, de inspeção e fiscalização, judiciário, processamento de dados, vendas de mercadorias e produtos inerentes à atividade da entidade e outros serviços. (STN, 2007, p. 27). 44 4.2.12 Outras Receitas Correntes Consideram-se outras receitas correntes aquelas que não se encaixem em nenhuma das alternativas anteriores, como por exemplo: a Dívida Ativa Tributária e a Não-Tributária, Indenizações, Restituições, Multas e juros de Mora e o Cancelamento de Restos a pagar. Conforme a secretaria do Tesouro Nacional, “são os ingressos correntes provenientes de outras origens não classificáveis nas anteriores”. (STN, 2007, p. 27) 4.2.13 A Dívida Ativa Embora já referida merece uma explanação à parte uma vez que é fator importante e bastante usuais seus questionamentos nos processos administrativos tributários municipais. Assim que ocorrer o vencimento de qualquer dívida tributária, o município deverá proceder à inscrição do débito em Dívida Ativa. O prazo para essa inscrição deverá estar previsto no código tributário municipal. É muito comum os municípios realizarem a inscrição no encerramento do exercício. De qualquer forma deverá obedecer aos preceitos definidos em lei. Conforme o CTN: 45 Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito. Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílioou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Bastante comum a interposição de recursos por parte de contribuintes já na fase judicial, contestando a inscrição em razão de falhas na Certidão de Dívida Ativa, que deve obedecer a todos os princípios legais, sob pena de nulidade. Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, a cobrança da Dívida Ativa, além dos demais tributos de sua competência, antes ignorada, tornou-se uma obrigação, e deixar de fazê-la traz sérias complicações ao administrador, conforme estabelece a LC 101/2000: 46 Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos. 4.2.14 Operações de Crédito São aquelas receitas oriundas da realização de financiamentos que podem ser internos ou externos. Sua principal característica é a constituição de dívida. No caso dos municípios, são geralmente as receitas de obtenção de empréstimos para a realização de obras. Segundo a STN, são “[...] provenientes da colocação de títulos públicos ou da contratação de empréstimos e financiamentos obtidos junto a entidades estatais ou privados”. (STN, 2007, p 28). 4.2.15 Alienação de Bens São aquelas receitas advindas da venda de bens patrimoniais móveis ou imóveis pertencentes ao ente público. Conforme a STN, “[...] o ingresso proveniente da alienação de componentes do ativo permanente”. (STN, 2007, p 28) 4.2.16 Amortização de Empréstimos São aqueles recebimentos de empréstimos feitos anteriormente a outros entes públicos ou, conforme a STN, “[...] é o ingresso proveniente do recebimento de parcelas de empréstimos ou financiamentos concedidos em títulos ou contratos.” (STN, 2007, p 28). Modalidade praticamente em desuso, uma vez que atualmente os municípios tendem a pedir emprestado ao invés de emprestar. 47 4.2.17 Transferências Correntes e de Capital As Transferências, como o próprio nome sugere, não se trata de receita própria dos municípios. Constituem-se repasses recebidos de outros entes federados de acordo com o estabelece a Constituição e se classifica em Correntes e de Capital de acordo com a finalidade das despesas que irá atender. 4.3 O Tribunal Administrativo Municipal Com diferentes nomes: Tribunal Administrativo de Recursos Tributários, Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, Junta de Recursos Fiscais, Conselho de Contribuintes, os órgãos colegiados de segunda Instância administrativa em geral são formados por representantes do ente fiscal, indicados pelo Prefeito Municipal e também por representantes da comunidade, indicados por entidades de classes influentes na sociedade, nomeados por Decreto do Prefeito Municipal. Em qualquer caso, a Lei Tributária de cada município estabelecerá conforme as suas particularidades o número de membros, sua forma de indicação e a formação exigida para cada julgador. No caso do Município de Novo Hamburgo, o órgão colegiado se chama Junta de Recursos Fiscais – JRF, e está assim previsto na Lei: Art. 227. Fica instituída, na Secretaria da Fazenda, a Junta de Recursos Fiscais, com as seguintes atribuições: a) julgar, em 2ª Instância Administrativa, recursos voluntários e/ou de ofício, das decisões ou atos administrativos de 1ª Instância ou órgãos diretores competentes para expedi-los, versando no todo ou em parte sobre a instituição, a incidência, o lançamento, a arrecadação, a restituição e/ou compensação, a natureza ou o quantum das obrigações fiscais, bem como pedidos de esclarecimentos das suas decisões que tenham gerado omissão, obscuridade ou contradição, na forma de embargos de declaração. b) Elaborar e modificar o seu Regimento Interno Art. 228. A Junta de Recursos Fiscais será constituída de 6 (seis) Membros, sendo 3 (três) representantes da Prefeitura e 3 (três) da coletividade municipal § 1º Os representantes da Prefeitura serão designados pelo Prefeito Municipal, devendo a escolha recair sobre bacharéis em direito ou ciências contábeis, servidores do Município § 2º Os representantes da coletividade municipal serão designados pelo Prefeito Municipal e escolhidos entre os indicados em listas tríplices apresentadas pelas entidades de classe existentes no Município, devendo a escolha recair sobre bacharéis em direito ou ciências contábeis. § 3º Os Membros efetivos que comporão a Junta terão um mandato por (2) dois anos, podendo ser reconduzidos. 48 Os órgãos colegiados em geral são órgãos independentes, não havendo necessidade de subordinação, embora possam fazer parte da Secretaria da Fazenda, na estrutura administrativa. Tendem, entretanto a analisarem e julgarem os processos sempre da maneira mais imparcial possível. 4.3.1 A Contestação do lançamento tributário Procedido o lançamento tributário e notificado o sujeito passivo, estabelecer- se-á o prazo para a sua discussão. Conforme determina o CTN: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no ar- tigo 149 A partir da impugnação do sujeito passivo este será analisado pelo Diretor Tributário responsável pelo lançamento tributário. Além das normas contidas no CTN deverá ser obedecido o que diz o Código Tributário Municipal. No caso do município de Novo Hamburgo, o CTM estabelece o seguinte: Art. 197. O sujeito passivo poderá reclamar dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contra o lançamento ou, ato de autoridade fazendária referentes a assunto tributário. Parágrafo único. A revelia do autuado, na hipótese de que trata este artigo, importa no reconhecimento da obrigação tributária e produz efeito de decisão final do processo administrativo fiscal. Art. 198. Apresentada a reclamação, o órgão responsável pelo ato contestará no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data do recebimento do processo Art. 199. As reclamações não serão decididas sem informação do órgão responsável pelo lançamento, sob pena de nulidade da decisão. 49 Sendo a decisão favorável ao fisco, será o cidadão notificado e dar-se-lhe-á o prazo de 30 dias para efetuar o pagamento ou então encaminhar recurso de segunda instância administrativa. 4.3.2 Atribuições do colegiado administrativo de segunda instância Tomando como exemplo o município de Novo Hamburgo, onde o Conselho de Contribuintes é denominado Junta de Recursos Fiscais, conforme estabelece o CTM, o Processo Administrativo Tributário será encaminhado ao
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