Classificação das Obrigações

Prévia do material em texto

Aurélio Bouret
103
2.5. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
Segundo o art. 884, aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
São pressupostos para que haja direito à restituição:
• enriquecimento de quem recebe;
• empobrecimento de quem paga (não é pacífico);
• relação de causalidade entre o enriquecimento de um e o empobrecimento do
outro;
• inexistência de causa jurídica que justifique isso;
• inexistência de ação específica.
Não caberá a restituição por enriquecimento sem causa, se a lei conferir ao lesado
outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido. Isto é, a ação de enriquecimento sem causa
é subsidiária.
Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a
restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em
que foi exigido.
Portanto, a restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
3. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
3.1. CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES
Quanto à classificação das obrigações, elas podem ser básica ou especial. A classificação
básica é dividida em:
• obrigação positiva - consubstanciada em uma obrigação de dar (coisa certa ou
incerta) e de fazer;
• obrigação negativa - trata-se da obrigação de não fazer.
3.2. CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES
A classificação especial possui as seguintes divisões.
3.2.1. QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO (OS SUJEITOS)
a) Fracionárias: pluralidade de devedores ou credores, cada um deles responde apenas
por parte da dívida.
b) Conjuntas: pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento
conjunto de toda a dívida, não se autorizando aos credores exigi-la individualmente.
c) Disjuntivas: devedores se obrigam alternativamente ao pagamento da dívida. Se um
cumpre a obrigação, os demais são exonerados.
d) Solidárias: existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma
pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma
pluralidade de devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva).
106
a partir daqui
Aurélio Bouret
104
3.2.2. QUANTO AO ELEMENTO OBJETIVO (A PRESTAÇÃO)
a) Alternativas: aquelas que têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o
devedor exonera-se cumprindo apenas uma delas.
b) Facultativas: aquelas que têm um único objeto e o devedor tem a faculdade de
substituir a prestação devida por outra de natureza diversa.
c) Cumulativas: aquelas que têm por objeto uma pluralidade de prestações a serem
cumpridas conjuntamente.
d) Divisíveis e indivisíveis: as obrigações divisíveis admitem o cumprimento fracionado
ou parcial da prestação; nas obrigações indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro.
e) Líquidas e ilíquidas: obrigações líquidas são aquelas certas quanto à existência e
determinadas quanto ao objeto; nas ilíquidas não há especificação do quantum para o
seu cumprimento.
3.2.3. QUANTO AO ELEMENTO ACIDENTAL
a) Obrigação condicional: condicionadas a evento futuro e incerto.
b) Obrigação a termo: exigibilidade subordinada a evento futuro e certo.
c) Obrigação modal: possuem um encargo (ônus) imposto a uma das partes, que
experimentará benefício maior.
3.2.4. QUANTO AO CONTEÚDO
a) Obrigações de meio: o devedor se obriga a empreender a atividade sem garantir o
resultado esperado.
b) Obrigações de resultado: o devedor se obriga não apenas a empreender a atividade,
mas, principalmente, produzir o resultado.
c) Obrigações de garantia: eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas
consequências.
4. OBRIGAÇÕES DE DAR
4.1. INTRODUÇÃO
É a obrigação que tem por objeto a prestação de COISA. A expressão “dar” se divide em
duas situações: (i) dar na modalidade entregar e; (ii) dar na modalidade restituir. Veja que nas
obrigações de dar, não é simplesmente dar de entregar, mas também como forma de restituição
da coisa.
Dessa forma, o verbo “dar” em direito civil tem o sentido de “entregar” (transferir a 
propriedade ou posse) ou de “restituir” (devolução da coisa ao proprietário).
Na obrigação de dar, como na compra e venda de um celular, por exemplo, impõe-se o
dever de entregar o bem ao comprador. Noutro sentido, tem-se a obrigação de restituir, quando
a pessoa empresta o celular para outra, por exemplo, por pequeno período tempo, mas a
propriedade continua sendo do dono e, após o uso, deve-se restituir o celular ao proprietário.
OBS.: O CPC denomina ação de restituição de obrigação reipersecutória.
107
Aurélio Bouret
105
A obrigação de dar pode ser dividida: obrigação de dar coisa certa e obrigação de dar
coisa incerta.
• Obrigação de dar coisa certa: envolve uma coisa já qualificada; quantificada;
especificada; individualizada. Por exemplo, “te darei este iphone”.
• Obrigação de dar coisa incerta: é aquela cuja incerteza é temporária, pois logo após,
conseguirei discriminar a coisa. Por exemplo, “vou te dar um iphone”.
4.2. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA
A regra de ouro inserida no campo do direito das obrigações se encontra prevista no
artigo 313 do CC, que diz que “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe
é devida, ainda que mais valiosa”. É por isso que o credor deve receber exatamente aquilo que
foi pactuado, mas, em razão da autonomia da vontade, o credor poderá consentir em receber
prestação diversa da devida.
Contudo, a entrega de coisa diversa somente poderá ocorrer com o consentimento do
credor, no caso dação em pagamento (credor recebe coisa diversa da devida, por sua própria
vontade). Art. 321 c/c 346 do CC.
4.2.1. PERECIMENTO/DETERIORAÇÃO DA COISA
Acerca do assunto, deve-se identificar se o dar é entregar ou restituir, após, deve-se
definir quem é o dono e quem é o devedor. O perecimento da coisa segue a regra do res perit
domino, ou seja, a coisa perece para o dono.
O dono da coisa na modalidade de entregar é devedor (enquanto a coisa permanece
com o proprietário – antes da tradição –, ele é dono, mas após a relação jurídica, o proprietário
passa a ser devedor, pois cabe a ele a entrega do bem). Namodalidade restituir, o dono da coisa
é o próprio credor (aquele que emprestou o bem, por exemplo, é o dono, e aquele que deve
restituir o bem é devedor).
Dessa forma:
• Coisa se perder COM culpa: incidirá perdas e danos.
• Coisa se perder SEM culpa: a coisa perece para o dono. A obrigação se resolve
sem ônus para as partes.
• Exemplo na obrigação de dar: se em um contrato de compra e venda de um
celular, antes da entrega do bem, a coisa perece nas mãos do proprietário,
sem culpa sua. Quem sofrerá a perda é o dono da coisa, devendo este
devolver o valor que foi pago pelo comprador. Porém, se antes da entrega,
a coisa perecer por culpa do proprietário, a coisa perecerá ao dono +
incidência de indenização por perdas e danos pelo não cumprimento da
obrigação + devolução do equivalente (valor que foi pago).
• Exemplo na obrigação de restituir: se “A” pede emprestado o celular de 
“B”. E no momento do uso a coisa vem a se perder sem culpa de “A”, “B” 
sofrerá a perda do bem em virtude de ser o dono. Agora, se o perecimento
do celular ocorre por culpa de “A”, muito embora o credor sofra com a 
perda, “A” deverá indenizar “B” com perdas e danos em razão do não 
cumprimento da obrigação.
108
109
Aurélio Bouret
107
4.2.3. ARTIGOS MAIS COBRADOS EM PROVAS
Art. 237 do CC. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o
credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os
pendentes.
Veja que o dispositivo acima diz respeito à obrigação de dar na modalidade entregar e,
portanto, o dono é o devedor. Resolver a obrigação no direito civil significa desfazer a
obrigação, é o retorno do status quo ante.
Ex.: se na compra e venda deuma fazenda, por exemplo, mas antes da tradição, tem-se
a ocorrência da avulsão (deslocamento terra e acréscimo na propriedade), fazendo com que a
propriedade fique ainda maior. O vendedor pode exigir aumento no preço, mas se não houver
concordância do comprador, haverá devolução do valor, desfazendo-se o negócio. Isso porque,
os melhoramentos e os acrescidos da coisa autorizam o aumento do preço.
Obs.: frutos pendentes são aqueles que ainda não foram colhidos, pois não estão no
momento de serem retirados da coisa.
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se
perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá,
ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Lembre-se, na restituição, o dono é o próprio credor
Ex.: se até o dia da perda da coisa, o devedor pagava ao credor aluguel pelo uso do celular, serão
devidos os alugueis até o dia do perecimento, se ocorreu sem culpa do devedor.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o
credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor,
observar-se-á o disposto no art. 239.
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem
despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou
dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias
realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o
disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Na obrigação de dar na modalidade entregar, os melhoramentos cabem ao devedor,
que pode exigir aumento do preço. Ao passo que quando o melhoramento ocorrer na
restituição é preciso analisar se aquele que deve restituir, ou seja, o devedor trabalhou para
aquele acréscimo ou não. Em caso negativo, este não possui direito a nada, mas se sim, o credor
deverá indenizá-lo. Aplica-se a regra do possuidor de boa-fé ou má-fé (art. 1219 e 1220 do CC).
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não
mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
110
Aurélio Bouret
108
Deve-se observar que, na obrigação de dar coisa certa, envolvem-se os acessórios que
sejam frutos, produtos e benfeitorias (constituem partes integrantes do bem). As pertenças que
são bens móveis inseridos nos bens imóveis com caráter de definitividade, a qual assume as
características de imobilidade, não acompanham o principal (Informativo 629 do STJ).
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor,
antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação
para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente e mais perdas e danos.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver
a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
4.3. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
A coisa incerta é indicada apenas pelo gênero e pela quantidade, não há uma indicação
da qualidade – são obrigações genéricas. Por exemplo, “vou te dar um (quantidade) iphone 
(gênero)”. A coisa é incerta até que seja escolhida, pois se disser “vou te dar este iphone”, a
coisa já foi escolhida e, portanto, a coisa passa a ser certa. Conforme artigo 243 do CC.
Indeterminabilidade é temporária – há momento certo para escolha. No momento em
que a coisa passa a ser certa, aplicam-se as regras para as obrigações de dar coisa certa.
Via de regra, quando estivermos diante de coisa incerta, a escolha cabe ao devedor,
contudo, é possível que as partes convencionem de forma diversa. É o dispõe o artigo 244, do
CC.
No momento da escolha ou concentração da obrigação esta deve ser feita pela média,
não pode ser a pior e nem mesmo a melhor. É a chamada virtude da prestação média, art. 244
parte final do CC.
Via de regra, o gênero nunca perece. A partir disso, dispõe o artigo 246 do CC que “antes
da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força
maior ou caso fortuito”.
Contudo, o professor Pablo Stolze, nesse ponto, faz uma ponderação reflexiva, o qual
afirma que o artigo 246 é falho, pois quando se fala em gênero limitado na natureza, poderá
perecer. Por exemplo, obrigação de entregar determinada espécie em extinção. Caso ocorra a
morte do animal, não é possível fazê-lo substituir, tendo em vista o perecimento do gênero.
5. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER
5.1. OBRIGAÇÃO DE FAZER
É a obrigação que tem por objeto a prestação de um fato, podendo ser, personalíssima
(infungível) ou não personalíssima (fungível).Abrange o serviço humano em geral, seja material
ou imaterial. Constitui-se de atos e serviços - qualquer atividade lícita, possível e vantajosa.
Por exemplo, a pessoa contrata um advogado para redigir um contrato; contrata cantor
para cantar na festa de casamento; contrata umpedreiro para construir uma casa, dentre outras
variadas possibilidades de obrigação de fazer.
• Obrigação personalíssima - Também chamada de obrigação infungível, trata-
se de uma obrigação de fazer que deva ser prestada exatamente por aquela
pessoa que foi contratada. Por exemplo, se contratada Ivete Sangalo para tocar
na festa de casamento, a cantora é insubstituível. A obrigação de fazer
111
Aurélio Bouret
109
infungível é definida pela pessoa contratada, por suas qualidades ou pela
própria instituição em contrato.
• Obrigação não personalíssima -Também denominada de obrigação fungível, é
a possibilidade de substituição daquele que deve prestar o serviço. Por exemplo,
contrato pedreiro para construir o muro, nada impede que em caso de não
cumprimento da obrigação, ele seja substituído por outro.
Desse modo, em se tratando de uma obrigação infungível e o devedor não cumpre a
obrigação por sua culpa, incidirá perdas e danos. Vejamos:
“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a
prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.”
Namesma linha, o não cumprimento de uma obrigação fungível, sem culpa do devedor,
não incidirá perdas e danos, mas, havendo culpa, incidirá.
“Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-
se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.”
Ademais, caso o devedor emuma obrigação fungível não cumpre a obrigação, o terceiro
pode cumprir em seu lugar. Em caso de urgência, a contratação do terceiro pode ser feita sem
autorização do magistrado.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo
executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da
indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de
autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Notadamente, as obrigações alhuresmencionadas possuem íntima ligação com odireito
processual civil, especialmente, no estudo do processo de execução. Pois, quando se fala em
execução tem-se o cumprimento de uma obrigação (direito subjetivo de crédito).
Assim sendo, o princípio da especialidade é a busca da tutela específica, ou seja, é
conceder aquilo que foi pactuado entre as partes; que é de direito do credor. Diante disso, as
técnicas executivas devem ser suficientes para alcançar ao credor a tutela específica.
As técnicas indiretas executivas de coerção que são utilizadas para fazer cumprir uma
obrigação de fazer podem ser de duas modalidades:
• prisão, utilizada para prisão civil do devedor de alimentos;
• multas, que podem ser:
o multas legais (previstas na lei – obrigação de dar quantia certa) e;
o multa judicial - astreintes (podem ser fixadas pelo juizna sentença e na
execução, não transitam em julgado, pode ser majorada se insuficiente,
ou reduzida se excessivamente onerosa). Vale mencionar que as
astreintes são fixadas de acordo com o caso concreto e a favor do
credor.
Nesse trilhar, caberá ao credor além da tutela específica, o pagamento da quantia
referente às astreintes, que são fixadas por dia e somente se encerra com a satisfação da
obrigação.
Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título
extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no
cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
112
Aurélio Bouret
110
5.1.1. NÃO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER
Primeiramente, deve-se verificar se a obrigação é fungível ou infungível.
• Fungível: terceiro poderá satisfazer a obrigação às custas do devedor OU
converter em perdas e danos (art. 816, do CPC).
• Infungível: são obrigações que somente o devedor pode cumprir, caso em que
o inadimplemento se converte em perdas e danos.
5.2. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, um comportamento
omissivo do devedor, e está regulada nos artigos 250 e 251 do CC. É um dever de abstenção de
um fato. Desse modo, a execução da obrigação de não fazer, é um fazer, e o credor requererá o
desfazimento daquilo que não deveria ser sido feito.
Obs.: o artigo 814 do CPC também é aplicado nas obrigações de não fazer.
“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se
lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.”
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode
exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado
perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer oumandar desfazer,
independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
5.2.1. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER
Deve-se verificar se a obrigação é permanente/contínua ou instantânea.
• Permanente/contínua: terceiro poderá satisfazer a obrigação às custas do
devedorMAIS perdas e danos.
• Instantânea: são obrigações que não admitem serem desfeitas, em caso de
inadimplemento, converte-se em perdas e danos.
Art. 822 do CPC. Se o executado praticou ato a cuja abstenção estava obrigado por
lei ou por contrato, o exequente requererá ao juiz que assine prazo ao executado
para desfazê-lo.
Art. 823 do CPC. Havendo recusa ou mora do executado, o exequente requererá ao
juiz que mande desfazer o ato à custa daquele, que responderá por perdas e danos.
Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em
perdas e danos, caso em que, após a liquidação, se observará o procedimento de
execução por quantia certa.
6. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS E FACULTATIVAS
6.1. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
Obrigações alternativas são aquelas em que há uma pluralidade de objetos, desde o
início o devedor se compromete a cumprir uma prestação em caráter alternativo, ele só irá se
113
Aurélio Bouret
111
desobrigar entregando umobjeto ou outro. As obrigações alternativas não envolvem incertezas,
mas envolve a prestação dois objetos ou mais. Por exemplo, “você tem que me entregar o pincel 
preto ou o pincel vermelho”. 
Em regra, dá-se ao devedor a alternativa de escolha. Contudo, nada impede que seja
estipulado de forma diversa, por exemplo, pactuam que a escolha será do credor; do terceiro;
por sorteio etc. (art. 252 do CC).
Desse modo, se eventualmente o credor interpuser uma ação de execução decorrente
de um título executivo extrajudicial em face do devedor, a qual prevê o cumprimento de uma
obrigação alternativa, deve-se oportunizar ao devedor seu direito de escolha.
As obrigações alternativas encontram-se guarida nos arts. 252 ao 256 do CC.
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não
se estipulou.
§ 1º Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte
em outra.
Ex.: o devedor deve entregar ao credor 50 computadores ou 50 impressoras e à escolha
cabe ao devedor. O que não pode ser feito neste caso, é o cumprimento da obrigação mediante
entrega de 25 computadores e 25 impressoras. Tal situação encontra respaldo na regra de ouro
disposta no artigo 313, do CC: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe
é devida, ainda que mais valiosa”. Todavia, caso o devedor consinta em receber prestação
diversa, ter-se-á dação em pagamento.
“Art. 252 § 2º Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção
poderá ser exercida em cada período.”
Prestações periódicas são aquelas que se prolonga no tempo. Se, por exemplo, durante
o lapso temporal de 12 meses e no dia 10 de cada mês o devedor deva entregar ao credor 50
computadores ou 50 impressoras. Optando o devedor no primeiro mês pela entrega de 50
computadores, não significa que nos demais meses ele deverá entregar tão somente os
computadores. Isto é, as escolhas serão renovadas periodicamente.
“Art. 252 § 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre
eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.”
Em uma situação hipotética em que dois são os devedores, a escolha deve ser feita de
forma conjunta. Havendo divergência na escolha do objeto, caberá ao magistrado a escolha.
“Art. 252 § 4º Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.”
Competindo a escolha a um terceiro, e esse não puder ou não quiser exercer a escolha,
caberá aomagistrado à escolha. Cuidado! A escolha somente será do credor se o contrato assim
o prever.
“Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada
inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.”
Desse modo, se alguma das prestações tornarem inexequível, por exemplo, por
perecimento do objeto, a outra subsistirá.
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações,
não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que
por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
Havendo perecimento de um dos objetos, a escolha persistirá naquele que se encontra
íntegro (objeto que sobrou). Contudo, havendo perecimento deste último também, por culpa
114
Aurélio Bouret
112
do devedor, caberá a este o pagamento do objeto escolhido (aquele objeto que havia sobrado),
mais perdas e danos.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se
impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação
subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor,
ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de
qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
“Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor,
extinguir-se-á a obrigação.”
Inexistindo culpa do devedor, resolve-se a obrigação, é o retorno do status quo ante.
6.2. OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS
As obrigações facultativas não estão previstas em lei, mas são reconhecidas pela
doutrina e jurisprudência. Na obrigação facultativa o devedor se compromete a cumprir uma
prestação, mas reservando-se a faculdade de se desobrigar cumprindo outra prestação.
Ex.: João se compromete a entregar um carro para Maria, podendo também se liberar
entregando uma lancha. Neste caso a faculdade de substituição será sempre do devedor.
Caso o objeto da prestação principal venha a se perder antes do cumprimento da
obrigação, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve sem ônus para qualquer das partes.
Não há que se falar em concentração da prestação restante, uma vez que o devedor só se
obrigou ao cumprimento de uma prestação, a outra era facultativa.
7. OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
Bens divisíveis são os que se podem fracionar semalteração na sua substância,
diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Por exemplo, o dinheiro,
saca de café etc. Já os bens indivisíveis são aqueles que não admitem fracionamento, pois, se
houver, perdem sua qualidade. Têm-se como exemplo de bens indivisíveis os animais.
Torna-se relevante o estudo das obrigações divisíveis e indivisíveis quando houver
pluralidade de credores. Desse modo, havendo um credor e um devedor, não há relevância em
sabermos se a obrigação é divisível ou indivisível. A problemática reside na situação em que
houver um credor com vários devedores ou vários credores com apenas um devedor – nessa
situação, é necessário sabermos se a obrigação é divisível ou não.
Desse modo, em uma obrigação divisível, por exemplo, em que três devedores devem
três mil reais ao credor, cada devedor está obrigado ao pagamento de mil reais – fracionam-se
as obrigações em quantos forem os sujeitos.
Por outro norte, se a prestação envolver uma obrigação indivisível, por exemplo, em
que dois devedores devem entregar ao credor um cavalo que custa dois mil reais, cada devedor
estará obrigado pela dívida toda.
No entanto, se a obrigação for cumprida por apenas um dos devedores, este se sub-roga
no direito do credor em relação ao outro devedor. A partir disso, aquele devedor que não
cumpriu a obrigação torna-se devedor daquele que pagou na quantia de mil reais – quota parte
na obrigação (art. 259, parágrafo único do CC).
115
Aurélio Bouret
113
7.1. DISPOSITIVOS RELEVANTES
“Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível,
esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou
devedores.”
Em suma, quando a obrigação é divisível cada sujeito terá o direito de pagar ou de
receber, a sua quota parte. Dessemodo, se em uma obrigação possui somente umdevedor com
vários credores, cada credor poderá exigir do devedor sua referida quota.
“Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tempor objeto uma coisa ou um
fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a
razão determinante do negócio jurídico.”
Conforme visto em parte geral, a indivisibilidade da obrigação pode ser determinada
pela vontade das partes. Porém, na maioria das situações, a indivisibilidade é inerente ao
próprio objeto da obrigação.
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um
será obrigado pela dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em
relação aos outros coobrigados.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida
inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I - a todos conjuntamente;
II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
“Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros
assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.”
7.2. REMISSÃO OU PERDÃO
Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com
os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.
Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação,
compensação ou confusão.
• Transação = acordo.
• Novação = extinção de uma obrigação, para criação de outra.
• Compensação = compensar as dívidas.
• Confusão = quando a pessoa do credor e do devedor se concentrarem na
mesma pessoa.
7.3. PERDA DO OBJETO E FIM DA INDIVISIBILIDADE
“Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e
danos.”
No momento em que o bem deixa de ser indivisível, cessa as regras de indivisibilidade.
Por conta disso, se o devedor está obrigado a entregar um cavalo para dois credores, e o animal
116
Aurélio Bouret
114
morre, o devedor deverá pagar a quantia de dois mil reais (valor do bem). Tendo em vista que
dinheiro é divisível, aplicam-se as regras de divisibilidade.
“§ 1º Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores,
responderão todos por partes iguais.”
Seguindo o exemplo apresentado acima, havendo dois devedores obrigados na entrega
de um cavalo no valor de dois mil reais. Se a coisa vier a se perder por culpa dos devedores, cada
um responderá pelo valor de mil reais (equivalente - valor do animal) mais a importância
referente às perdas e danos.
“§ 2º Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas
perdas e danos.”
Havendo culpa apenas de umdos devedores, o valor sobre o equivalente continua sendo
dos dois devedores, mas o culpado na morte do cavalo deverá arcar com as perdas e danos.
8. OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
8.1. INTRODUÇÃO
Obrigações solidárias são aquelas em que concorremmais de um credor ou mais de um
devedor em uma obrigação – pluralidade de sujeitos. Solidariedade ativa é aquela em que há
uma pluralidade de credores; na solidariedade passiva, tem-se uma pluralidade de devedores.
Regras básicas relacionadas à solidariedade:
“Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor,
ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.”
Na solidariedade ativa, pressupõe vários credores, cada um possui o direito ao
recebimento do todo. Na solidariedade passiva, cada devedor tem obrigação pelo pagamento
do todo. A solidariedade “é um por todos”. 
“Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.”
Exemplo de solidariedade legal: no contrato de fiança, se os fiadores renunciarem o
benefício de ordem (exigência de que seja executado por primeiro os bens do devedor, para em
seguida atingir os bens dos fiadores), serão considerados devedores solidários juntamente com
o devedor principal.
Atente-se: se uma situação hipotética for cobrada em prova envolvendo solidariedade,
deve-se fazer a seguinte indagação. Essa situação enseja solidariedade legal ou não? Se
considerar que NÃO, somente pode-se considerar que há solidariedade se tiver constando na
situação hipotética que de fato há uma solidariedade. Haja vista que a solidariedade não se
presume.
Nas obrigações solidárias pouco importa se as obrigações são divisíveis ou indivisíveis,
pois o credor ou os credores terão direito ao todo, e o devedor ou os devedores terão a
obrigação pelo todo.
“Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-
devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.”
Embora tenha pluralidade de sujeitos, têm-se várias relações jurídicas/vínculos jurídicos
de cada credor, em face de cada devedor. Sendo possível, portanto, que em face de um dos
devedores subsista uma condição; em face do outro, o lugar do cumprimento da obrigação é
distinto dos demais; e em relação a outro devedor, o prazo para pagamento é diferenciado etc.
Não é porque existe solidariedade que todas as relações jurídicas serão estritamente
iguais, permite-se que haja peculiaridades diferenciadas dentro das respectivas classes de
devedores e/ou credores.
117
Aurélio Bouret
115
8.2. DA SOLIDARIEDADE ATIVA
A solidariedade ativa consiste na pluralidade de credores. Sendo possível que haja
pluralidade de sujeitos em ambos os polos da demanda.
Dispositivos pertinentes:
“Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o
cumprimento da prestação por inteiro.”
Na hipótese de haver quatro credores solidários e um devedor, referente a um
montante de quatro mil reais. Cada co-credor tem direito de receber e cobrar a totalidade da
dívida em face do devedor.
“Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum,
a qualquer daqueles poderá este pagar.”
Nesse caso, enquanto nenhum dos credores ingressa com ação em face do devedor,
este poderá pagar para qualquer deles.
No que diz respeito à divisibilidade e indivisibilidade, a regra é diversa. E no caso de
obrigação divisível, odevedor deverá pagar para cada credor sua quota parte, ao passo que na
obrigação indivisível o bem é entregue a todos os credores de forma conjunta ou ocorre à
entrega para um deles, mediante caução de ratificação dos demais.
Havendo solidariedade ativa em face de uma obrigação indivisível, na entrega de um
cavalo, por exemplo, não é necessária caução de ratificação e nem mesmo a entrega do bem de
forma conjunta. Visto que existe uma prévia autorização imposta pela própria solidariedade
ativa de que qualquer credor pode receber a obrigação na totalidade, seja um bem divisível, seja
bem indivisível.
Além domais, se apenas um credor ingressa com ação em face do devedor, este deverá
adimplir a obrigação em face daquele que ajuizou a ação, por própria disposição do artigo 268.
Em virtude disso, a demanda fará coisa julgada material, ou seja, atingirão os demais credores,
haja vista que o devedor se desonera da obrigação pagando a qualquer deles.
São modalidades de coisa julgada material:
• Coisa julgada inter partes: é a regra, atinge as partes do processo.
• Coisa julgada ultra partes: é aquela que atinge pessoa que não seja participante
do processo.
• Coisa julgada erga omnes: é aquela presente nos processos abstratos, que
discutem, por exemplo, controle de constitucionalidade. A decisão atinge todos
os jurisdicionados.
A solidariedade ativa e passiva é exemplo de coisa julgada material ultra partes. Isso
porque, a coisa julgada na demanda proposta por um dos credores solidários atingirá os demais.
Ou seja, tem-se uma coisa julgada que atinge quem não é parte - pois todos os credores
poderiam ajuizar ação conjuntamente formando litisconsórcio ativo. Nesse contexto, ter-se-á
um litisconsórcio facultativo unitário, ou seja, a decisão será unânime para todos.
É importante ponderar, ainda, que caso o juiz entenda necessário, poderá determinar a
citação de interessados/credores, é a chamada intervenção iussu iudicis, ou seja, é aquela
provocada pelo juiz a qual determina o ingresso daqueles que poderiam participar do processo
em virtude de um litisconsórcio facultativo, mas como é unitária, a decisão daquele processo
poderá atingir todos.
118
Aurélio Bouret
116
“Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o
montante do que foi pago.”
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes
só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão
hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.
Por exemplo, em uma relação obrigacional composta por umdevedor e quatro credores,
em virtude de um montante de quatro mil reais. Havendo falecimento do credor 1, deixando
como herdeiro seus dois filhos, estes terão direito de receber a quota parte que era devido ao
falecido. Desse modo, se a dívida era de quatro mil reais, cada credor poderá exigir o valor total
da dívida, mas os herdeiros não poderão exigir o montante integral, pois cada filho do de cujus
receberá a quota do crédito que corresponde seu quinhão hereditário, que no caso seria 500
reais.
Agora, se a obrigação for indivisível, tendo por objeto a entrega de um cavalo, por
exemplo, os filhos do de cujus poderiam exigir o bem – em razão da invisibilidade do objeto.
“Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os
efeitos, a solidariedade.”
Em se tratando de obrigação solidária na entrega do cavalo, havendo morte do animal,
todos os devedores permanecem obrigados pelo valor integral do animal.
“Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos
outros pela parte que lhes caiba.”
Havendo o perdão da dívida por um dos credores solidários, significa que ele está
perdoando a dívida inteira, de modo que o respectivo credor se obriga ao pagamento da quota
parte dos demais.
“Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais
oponíveis aos outros.”
Exceção pessoal é defesa pessoal. O devedor poderá apresentar defesa geral e defesa
pessoal. No entanto, a defesa pessoal fica atrelada ao devedor/demandado e o
credor/demandante. De modo que o devedor/demandado não poderá opor exceção pessoal de
outro co-devedor.
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais,
mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o
devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles.
O art. 274 do CC é um típico exemplo de coisa julgada ultra partes.
8.3. DA SOLIDARIEDADE PASSIVA
Solidariedade passiva é aquela que possui pluralidade de devedores, e o credor, por sua
vez, pode exigir de qualquer devedor o cumprimento da obrigação por inteiro, seja o bem
divisível ou indivisível.
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores,
parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os
demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação
pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
119
Aurélio Bouret
117
Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes
será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário,
salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um
devedor solidário em relação aos demais devedores.
Em uma relação processual em que há único credor e onze devedores solidários na
quantia de onze mil reais. Havendo o falecimento de umdos devedores, deixando dois herdeiros
– filhos -, o credor somente poderá exigir de cada herdeiro a quota do quinhão hereditário de
cada um (mil reais), salvo se a obrigação for indivisível.
Contudo, será possível ainda, que o credor ajuíze ação em face de um dos filhos do de
cujus cobrando a respectiva quota. Além do mais, tendo em vista que a herança constitui um
todo, o credor poderá cobrar toda a dívida do herdeiro, e este sub-roga nos direitos do credor
para cobrar os demais devedores.
Vale destacar que nomomento do falecimento do autor da herança, através do princípio
da saisine, tem-se a transmissão imediata dos ônus e dos bônus. De modo que se o de cujus
tinha crédito a receber, os créditos serão transferidos para os herdeiros; em caso de dívidas,
também haverá responsabilização pelo pagamento até os limites da herança.
“Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida
não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.”
Seguindo o exemplo acima, se um dos devedores solidários paga a quantia de mil reais,
continua existia solidariedade em relação ao restante da obrigação. Bem como, perdoando o
credor um dos devedores, continua existindo solidariedade em relação ao restante da dívida,
que seria dez mil reais.
“Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos
devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento
destes.”
Havendo solidariedade passiva em relação aos onze mil reais. E, realizado acordo entre
credor e um dos devedores, impondo-o outra obrigação, este acordo não vincula/obriga os
demais devedores.
“Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários,
subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o
culpado.”
Suponhamos que os devedores devem entregar um cavalo que corresponde à quantia
de onzemil reais. Se o animal vier a falecer por culpa de umdos devedores, os demais devedores
ficam obrigados pelo pagamento do equivalente (valor do animal). Aquele que agiu com culpa
responderá também pelas perdas e danos.
“Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha
sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação
acrescida.”
Não havendo o cumprimento da obrigação até a data estipulada, todos os devedores
respondempelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um dos
devedores. Todavia, aquele devedor que agiu com culpa e deu causa ao acréscimo, estará
obrigado ao pagamento desse acréscimo.
“Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem
pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.”
É por isso que o devedor que esta sendo demandado em uma ação judicial, não poderá
opor exceção pessoal de outro devedor que foi coagido pelo credor, por exemplo.
120
Aurélio Bouret
118
Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de
todos os devedores. (Dispositivo recorrente em provas).
Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores,
subsistirá a dos demais.
Renunciar a solidariedade não significa perdoar a dívida. Desse modo, se o credor
renunciar a solidariedade a um dos devedores, em relação aos demais, a solidariedade
permanece íntegro e o credor cobrará o restante da obrigação de qualquer deles (dez mil reais).
“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos
co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.”
Havendo algum devedor insolvente – aquele que não tem bens para pagamento da
dívida – a quota parte que seria dele, devem ser partilhados entre os demais devedores
solidários para cumprimento da obrigação.
“Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão tambémos exonerados
da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.”
Quando o credor libera da solidariedade qualquer um dos devedores, a quota do
insolvente também integrará a quota daquele que foi exonerado da solidariedade.
“Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores,
responderá este por toda ela para com aquele que pagar.”
Havendo solidariedade entre o locatário e fiador (este somente é devedor em razão da
renúncia ao benefício de ordem da fiança, por exemplo). Se este paga a dívida por inteiro,
cobrará a integralidade da dívida do locatário, visto que a responsabilidade do fiador somente
ocorreu em razão do não cumprimento de uma obrigação que cabia ao locatário.
9. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
9.1. INTRODUÇÃO
A obrigação nasce para ser adimplida, e existem três formas de adimplemento:
• pagamento direto – quando o devedor satisfaz direta e imediatamente o
interesse do credor;
• pagamento indireto – quando o devedor satisfaz de forma indireta,
mediata, o interesse do credor;
• formas especiais de adimplemento – quando o interesse do credor não é
satisfeito, mas mesmo assim a obrigação é extinta pelo adimplemento.
9.2. PAGAMENTO DIRETO
O pagamento direto representa a satisfação direta e imediata dos interesses do credor
por parte do devedor. Ao estudar o pagamento direto precisamos analisar cinco pontos:
• sujeitos do pagamento;
• objeto do pagamento;
• prova do pagamento;
• lugar do pagamento.
• tempo do pagamento;
121
Aurélio Bouret
119
9.2.1. SUJEITOS DO PAGAMENTO
9.2.1.1. SOLVENS
É aquele que irá solver a obrigação, ou seja, é quem vai pagar. Via de regra, o solvens é
o devedor, mas outras pessoas também podem pagar.
O art. 304 do CC diz que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagar, usando-
se, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Quem é o terceiro interessado na dívida? É aquela pessoa que tenha interesse
patrimonial na extinção daquela dívida, como o fiador, avalista, herdeiro, etc.
Havendo o pagamento pelo interessado, ele irá se sub-rogar nos direitos do credor. Há
uma sub-rogação legal. O pai que paga a dívida do filho não é terceiro interessado, devendo
haver interesse jurídico.
Cabe ressaltar que o solvens poderá ser o terceiro não interessado. Se o terceiro não
interessado fizer o pagamento em seu próprio nome, terá direito ao reembolso, não se sub-
rogando nas posições do credor. Na verdade, terá direito apenas ao reembolso. Se pagar a dívida
antes do vencimento, só terá direito ao reembolso quando houver o vencimento daquela dívida.
Questiona-se: e se o terceiro não interessado fizer o pagamento em nome do devedor,
e em conta desse devedor? Não existindo oposição do devedor quanto a este pagamento, que
o terceiro não interessado faz em seu nome, este terceiro não interessado não terá direito a
nada. Nesse caso, considera-se como se tivesse feito uma doação, já que fez em nome do
devedor e não houve oposição desse devedor.
Diferente é o art. 306, que diz que realizado o pagamento por terceiro não interessado,
em seu próprio nome (terceiro), sem conhecimento ou havendo oposição do devedor, não
existirá a obrigação de reembolso em relação a este terceiro, se o devedor provar que ele tinha
meios para ilidir a ação do credor. Ex.: disser que a dívida estava prescrita, situação na qual não
poderá cobrar do devedor.
Por outro lado, se o devedor não prova que tinha meio para ilidir a ação do credor, aí é
claro que deverá pagar ao terceiro não interessado, a despeito de ter pagado com a oposição,
visto que o sujeito deveria ter de pagar de alguma forma ao credor. Porém, como o terceiro
pagou, terá esse direito ao reembolso. Isso porque a lei veda o enriquecimento sem causa.
O que obsta o direito ao reembolso é considerar que o devedor poderia dizer que não
pagaria o credor, pois ele era devia ao devedor, razão pela qual seria compensada a dívida, ou a
dívida estava prescrita, ou ainda havia confusão. Se o devedor conseguir provar que não iria
pagar a dívida, o terceiro não interessado não terá direito a reembolso.
O art. 307 estabelece que só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da
propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Isto é, veda-
se a venda a non domino, ou seja, alienação por quem não é dono.
O parágrafo único diz que, se a parte der em pagamento coisa fungível que pertença a
um terceiro, não serámais possível que este terceiro reclame do credor que recebeu de boa-fé
a coisa fungível e que a consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.
9.2.1.2. ACCIPIENS
É quem vai receber o pagamento, ou seja, a quem se deve pagar. Quem recebe
normalmente é o credor, mas o pagamento pode ser feito a um representante do credor, que
122
Aurélio Bouret
120
tenha poderes para receber o pagamento. Caso este representante não tenha poderes, este
pagamento só irá valer após uma ratificação do credor, ou ainda se o devedor provar que houve
a reversão do pagamento em proveito do credor.
O art. 309 do CC é válido o pagamento ao credor putativo, ou seja, aquele que parece
credor, mas que não o é, desde que o credor tenha agido com boa-fé. Este dispositivo aplica a
teoria da aparência.
Vamos pegar um exemplo, Eduardo é locatário de um imóvel e vem fazendo
pagamentos do aluguel na imobiliária X. Após um ano, o locador mudou para imobiliária Y, sem
informar ao locatário. Neste caso, Eduardo continuou depositando em favor da imobiliária X.
Este é credor putativo, pois o devedor fez pagamentos por meio da teoria da aparência.
Segundo o art. 310, não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de dar
quitação, salvo se o devedor provar que houve reversão do valor pago em favor daquele credor
incapaz de dar quitação.
É preciso conferir uma interpretação extensiva para esta incapacidade, não
abrangendo apenas a incapacidade stricto sensu (absoluta e relativa), funcionando também
como tal o credor que não tinha autorização para isso. Neste caso, o pagamento deve acontecer
novamente.
O art. 311 diz que deve ser autorizado para receber o pagamento quem estámunido do
documento representativo da quitação. Presume-se autorizado a receber o pagamento quem
detém o recibo nas mãos, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante.
Já o art. 312 enuncia que, se o devedor pagar ao credor, apesar de játer sido intimado
da penhora feita sobre o crédito, ou sobre a impugnação feita sobre aquele crédito por uma
terceira pessoa, não deve ser tido como válido o pagamento perante o terceiro. Na verdade,
será considerado ineficaz, apesar de a lei falar em invalidade. Ex.: João é credor do Samer, tendo
um cheque de 30 mil reais. João está devendo José, o qual promove ação de execução contra
João. O cheque é penhorado, e Samer já tem ciência disso. Samer faz o pagamento da dívida em
favor de João. Este pagamento é inválido, segundo a lei, em face de José.
9.2.2. DO OBJETO DO PAGAMENTO DIRETO
O art. 313 diz que o objeto da prova é a prestação, e o credor poderá se recusar a
receber o que não foi pactuado, ainda que esta coisa seja mais valiosa do que aquilo que foi
pactuado.
Além disso, se não tiver sido acordado o pagamento parceladamente, não se pode
obrigar o credor a receber de forma parcelada, e nem o devedor a pagar parceladamente, salvo
se o contrato tiver previsão nesse sentido.
Todavia, há uma exceção legal, conforme o art. 916, o qual diz que, no prazo para
embargos, reconhecendo o crédito do exequente, e comprovando o depósito de 30% do valor
da execução, acrescido de custas e honorários de advogado, o executado pode requerer que lhe
seja permitido pagar o restante em até 6 parcelas mensais. Trata-se de uma imposição legal de
recebimento parcelado da dívida.
O art. 314 enuncia que, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não
pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se
ajustou.
Já o art. 315 afirma que, as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em
moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. Trata-se de
123
Aurélio Bouret
121
aplicação do princípio do nominalismo, o qual sofrerá temperamentos porque poderá se estar
diante de uma hipótese de correção monetária.
Para se evitar os efeitos da inflação, aplicam-se índices de correção monetária, sendo
absolutamente válido, encontrando previsão no art. 316, o qual afirma que é lícito convencionar
o aumento progressivo de prestações sucessivas, e, nesse caso, tem-se uma cláusula de escala
móvel ou escolamento, pois aí consegue vislumbrar a manutenção do poder aquisitivo ou do
valor real da prestação.
O art. 317 estabelece que, quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o valor do momento de sua execução, poderá
o juiz corrigir essa desproporção, desde que haja pedido da parte, demodo a assegurar o valor
real da prestação.
Este dispositivo traz a revisão contratual por um fato superveniente diante de uma
imprevisibilidade que resultou em onerosidade excessiva. É a denominada teoria da imprevisão.
O art. 318 diz que são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda
estrangeira, também são nulas as convenções que prevejam a possibilidade de compensar o
valor de uma prestação com a comparação entre a moeda nacional e umamoeda estrangeira.
Existem exceções, casos em que serão ressalvados pela legislação, como é o caso do art. 2 do DL
857/69, que diz serem essas proibições inaplicáveis aos:
• contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
• contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações
de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o exterior;
• contratos de compra e venda de câmbio em geral;
• empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa
residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de
imóveis situados no território nacional;
• contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção
ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as
partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.
9.2.3. PROVA DO PAGAMENTO DIRETO
O devedor que paga tem direito a quitação pelo credor, e pode reter o pagamento,
enquanto não lhe seja dada.
Essa quitação deverá ter os seguintes requisitos, previstos no art. 320:
• valor expresso da obrigação;
• dívida que está sendo quitada (especificidade);
• identificação do devedor, ou de quem está pagando em seu lugar;
• tempo e lugar do pagamento;
• assinatura do credor, ou de seu representante.
O parágrafo único do art. 320 diz que, ainda que a quitação não tenha os requisitos
estabelecidos, valerá aquitação, se de seus termosou das circunstâncias conseguir se perceber
que a dívida foi paga.
Deve-se obstar o enriquecimento sem causa do credor.
124
Aurélio Bouret
122
Existem algumas regras que fazem nascer a presunção de pagamento. Esta presunção
é relativa, admitindo prova em contrário:
• nas obrigações de trato sucessivo, a quitação da última estabelece a presunção
de que foram solvidas as prestações anteriores, salvo se houver ressalva
expressa da quitação;
• se for dada quitação ao capital, sem a reserva dos juros, presume-se que houve
o pagamento dos juros também. Trata-se de aplicação do princípio da
gravitação jurídica;
• a entrega do título ao devedor firma a presunção relativa do pagamento, mas
esta presunção de quitação fica sem efeito se o credor provar em 60 dias que
não houve o pagamento.
Flávio Tartuce diz que tal presunção se dará apenas em relação aos títulos de crédito,
pois se for outro instrumento contratual, será presumido o perdão da dívida.
• Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação.
Isto é, se o contrato não tratar sobre de quem serão as despesas, correrão por
conta do devedor. Agora, se houver um aumento dessas despesas por fato
imputado ao credor, em relação a este acréscimo, quem deverá suportar será o
credor.
• Se houver o pagamento por medida ou por peso, e havendo silêncio das partes,
presume-se que foram adotados os critérios do lugar da execução da obrigação.
Vamos pegar um exemplo, Samer compra 10 alqueires no Estado de SP, e ele mora em
Goiás. Porém, qual seria a metragem do alqueire? Não foi falado. Em São Paulo, 1 alqueire é
24.000m, enquanto no Goiás 1 alqueire é 48.000m. Dessa forma, presume-se que a medida
seguirá o critério do lugar da coisa.
9.2.4. DO LUGAR DO PAGAMENTO DIRETO
Com relação ao lugar do pagamento, a obrigação pode ser classificada em:
• obrigação quesível: é a regra. O devedor fica quieto, não saindo do lugar, pois
o pagamento é feito no seu domicílio. É o credor que vai buscar o pagamento.
Há uma presunção relativa de que as obrigações têm pagamento quesível, salvo
se o instrumento negocial, ou a natureza da própria obrigação, ou mesmo a lei,
impuser uma lei em sentido contrário;
• obrigação portável: o local de cumprimento é o domicílio do credor, ou um
terceiro lugar.
Designados dois ou mais lugares para o pagamento ser feito, quem escolhe entre eles é
o credor. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas à
imóvel, este pagamento será feito no lugar em que se encontra o imóvel (o bem).
O art. 329 estabelece que, se ocorrer um motivo grave para que se não justifique o
pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazer o pagamento em outro lugar, sem
que gere prejuízo para o credor. Motivo grave será dito pelo juiz, como enchente, greve no
serviço público, etc.
O art. 330 estabelece que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir a renúncia do credor relativamente ao lugar previsto no contrato. Trata-se da
consagração do princípio da boa-fé objetiva, nascendo a surrectio para o devedor e a supressio
para o credor.
125
Aurélio Bouret
123
• Supressio: é uma supressão, por uma renúncia tácita de um direito pelo seu não
exercício pelo passar do tempo.
• Surrectio: é o nascimento de um direito para a parte em razão do não exercício
da outra parte.
9.2.5. DO TEMPO DO PAGAMENTO
O devedor deverá pagar quando houver o vencimento da obrigação. O vencimento é o
momento em que a obrigação deverá ser satisfeita.
Lembre-se que, salvo disposição legal em contrário, não se ajustandoo tempo do pagamento,
poderá o credor exigir imediatamente.
As obrigações condicionais devem ser cumpridas na data em que ocorrerá a condição,
cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.
A obrigação poderá ser:
• obrigação de execução instantânea: é a obrigação em que é cumprida
imediatamente após a sua constituição. Ex.: compra de pão na padaria;
• obrigação de execução diferida: neste caso, o cumprimento se dá de uma vez
só, mas ocorre no futuro, de forma diferida. Ex.: Samer compra um bem por 10
mil reais, mas ele quer 30 dias para pagar o valor;
• obrigação de execução continuada (ou de trato sucessivo): o cumprimento da
obrigação se dará por subvenções periódicas. Ex.: comprou um bem por 10 mil
reais, mas pagou em 10 meses.
O art. 333 traz um rol de situações em que há o vencimento antecipado da dívida. Se a
dívida deve ser paga nomomento do seu vencimento, e se há um rol de vencimento antecipado,
há uma antecipação do pagamento desta dívida.
O vencimento antecipado da dívida poderá ocorrer, situação na qual terá o credor
direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado:
• quando há falência do devedor, ou de concurso de credores;
• quando os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em
execução por outro credor;
• quando se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito,
fidejussórias, ou reais, e o devedor, tendo sido intimado, se negou a reforçar
as garantias.
Nestas situações, haverá o vencimento antecipado da dívida. Porém, e se houver uma
solidariedade passiva, o devedor solidário também sofrerá o vencimento antecipado? Não. Não
irá se reputar antecipado o vencimento com relação aos demais devedores solventes.
Lembrando que o rol acima é meramente exemplificativo.
9.3. DAS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO E DAS FORMAS DE PAGAMENTO INDIRETO
9.3.1. DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO
Conceitua-se como um depósito feito pelo devedor da coisa devida, a fim de que o
devedor se libere de uma obrigação, podendo ocorrer na esfera judicial ou na esfera
extrajudicial, neste caso o dinheiro é depositado em estabelecimento bancário oficial.
O pagamento em consignação é um meio indireto de o devedor exonerar-se do liame
obrigacional que vincula o devedor ao credor.
126
Aurélio Bouret
124
Está sempre relacionada a uma obrigação de dar, não podendo estar relacionada a uma
obrigação de fazer ou não fazer, visto que é necessário depositar a coisa.
O art. 335 estabelece um rol de situações em que a consignação poderá acontecer:
• poderá haver consignação em pagamento se o credor não puder, ou, sem justa
causa, recusar receber o pagamento, ou se recusar a dar quitação;
• poderá haver consignação em pagamento se o credor não for, nem mandar
representante para receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos
(obrigação quesível);
• poderá haver consignação em pagamento se o credor for incapaz de receber,
for desconhecido, declarado ausente, ou se o credor residir em lugar incerto
ou de acesso perigoso ou difícil;
• poderá haver consignação em pagamento se ocorrer dúvida sobre quem deva
legitimamente receber o objeto do pagamento;
• poderá haver consignação em pagamento se pender litígio sobre o objeto do
pagamento.
Para que a consignação em pagamento seja válida e eficaz, é necessário que o devedor
observe todos os requisitos do pagamento direto, como pessoas, objeto, modo e tempo do
pagamento e todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Promovida a ação de consignação em pagamento, será citado o credor para que apresente
contestação. Na contestação, o credor poderá alegar:
• não houve recusa do pagamento;
• que houve justa recusa;
• que o depósito não foi efetuado no prazo e no lugar do pagamento;
• que o depósito não foi integral, situação na qual deverá indicar o valor.
O art. 546 do NCPC estabelece que, julgado procedente o pedido, o juiz declarará
extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. É o
princípio da causalidade.
O CC, no art. 339, diz que, julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá
levantar o objeto da consignação, eis que o levantamento daquantia consignada só será possível
se os outros devedores concordarem e os fiadores concordarem. Tanto é que o art. 340 do CC
diz que o credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no
levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa
consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham
anuído.
Se o credor anuiu, a despeito da concordância dos fiadores, eles “lavaram as mãos”, não
respondendo mais em relação àquela dívida.
O art. 342 diz que, se houver a obrigação de dar coisa incerta, é preciso que se faça a
escolha (concentração). Se esta escolha couber ao credor, será ele citado para promover a
concentração, sob pena de não o fazendo perder o direito de escolha, e ser depositada a coisa
à escolha do devedor.
O devedor de uma obrigação litigiosa se exonerará através de consignação. Supondo
que o devedor pague a um dos pretendidos credores, tendo o conhecimento do litígio. Neste
caso, o devedor de obrigação litigiosa assumirá o risco do pagamento.
Se ele achou que João venceria e João vencer, não há problema. O problema surge se
Pedro pagou a João, mas quem venceu foi José. Então deverá pagar a José, visto que assumiu o
risco, a despeito do litígio que pesava sob o objeto.
127
Aurélio Bouret
125
Se a dívida vencer, pendendo litígio entre os credores, pode qualquer dos credores
requerer a consignação. Veja, via de regra, a consignação é requerida pelo devedor, mas no caso
do art. 345 é o credor que pede a consignação (art. 345).
Se houver prestações sucessivas e houver consignação de uma delas, o devedor pode
continuar depositando as que forem se vencendo no curso do processo, sem maiores
formalidades.
Deverá fazer este depósito no prazo de 5 dias, contados da data do respectivo
vencimento de cada uma das prestações em que forem se vencendo no curso do processo.
O §1º do art. 539 do NCPC estabelece que em se tratando de obrigação em dinheiro, poderá o
valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do
pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, dando o prazo de
10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
Decorrido o prazo de 10 dias, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a
manifestação de recusa, será liberado o devedor da obrigação, ficando à disposição do credor a
quantia depositada.
No entanto, se houver recusa, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de
consignação, promovida pelo devedor, instruindo a inicial com o comprovante do depósito e
comprovante da recusa pelo credor. Não propondo a ação, o depósito ficará sem efeito,
podendo o devedor levantar este depósito.
9.3.2. DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
Imputar é apontar para alguém ou para algo. Uma pessoa que está obrigada por dois
ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem a pessoa o direito de indicar a qual
deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Ex.: Samer deve a João 50 mil
reais de um cheque, outro de 50 mil reais e mais um de 50 mil reais. Cada um desses cheques
venceu em 3 meses, 2 meses e 1 mês, respectivamente. Samer deposita 50 mil reais.
A imputação é dizer qual é a dívida que está sendo paga. Esta escolha geralmente cabe
ao devedor, sendo possível ao contrato estabelecer que esta escolha caiba ao credor.
Caso o devedor não fazer qualquer declaração, transfere-se o direito de escolha ao
credor.
Caso não haja manifestação do credor, quem fará a imputação é a própria lei.
A ordem de imputação é a seguinte:
• havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos
juros;
• havendo duas dívidas, será imputado o pagamento à dívida mais antiga;
• havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida mais
onerosa;
• não havendo dívida mais onerosa, a imputaçãoserá feita a todas as dívidas,
na mesma proporção, apesar de ausência de previsão legal.
Perceba que há uma ordem legal quando o devedor e o credor não exercem esse direito
que a lei lhes concede. O ato de imputação é um ato unilateral, razão pela qual é consagrado
como uma regra especial de pagamento.
128
Aurélio Bouret
126
9.3.3. DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
Sub-rogar-se é substituir uma coisa por outra. Coloca-se uma coisa no lugar da coisa
primitiva. E esta nova coisa terá os mesmo ônus e mesmos atributos.
Porém, se fizer uma substituição não de uma coisa, mas de uma pessoa por outra, tendo
esta os mesmos direitos e as mesmas ações daquela pessoa antiga, haverá uma sub-rogação
pessoal.
Na sub-rogação pessoal ativa, troca-se o credor. O que se percebe é que não há extinção
da obrigação, só sendo trocado o credor. Isto é, uma terceira pessoa passa a ser o credor da
relação jurídica obrigacional.
A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
• do credor que paga a dívida do devedor comum;
• do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre
imóvel;
• do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte.
O art. 349 afirma que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações,
privilégios e garantias que o credor primitivo tinha, em relação à dívida, contra o devedor
principal e os fiadores.
A sub-rogação poderá ser classificada em:
• sub-rogação legal;
• sub-rogação convencional.
9.3.3.1. SUB-ROGAÇÃO LEGAL
São as hipóteses de pagamento feitas por terceiro interessado, o qual irá se sub-rogar
na posição do credor. Ex.: o credor paga a dívida do devedor comum a outro credor. Samer e
João são credores de José de 100 mil reais. Samer dá 50mil reais a João, passando a ter o crédito
de 100 mil reais de José. Neste caso, há sub-rogação legal.
Também tem sub-rogação legal o adquirente de um imóvel hipotecado que paga ao
credor hipotecário, situação na qual ficará sub-rogado na posição de credor hipotecário.
Também será possível a sub-rogação do terceiro interessado que paga a dívida pela qual
podia ser responsabilizado.
9.3.3.2. SUB-ROGAÇÃO CONVENCIONAL
O pagamento efetivado por terceiro não interessado, via de regra, não gera sub-
rogação, mas poderá gerar se estiver previsto em contrato. Quando o credor recebe o
pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos, há aqui uma sub-
rogação convencional.
Quando uma terceira pessoa empresta ao devedor uma quantia necessária para que o
devedor solva sua dívida, mas com a condição de que deste que está emprestando (mutuante)
ficar sub-rogado nos direitos do credor satisfeito, também haverá sub-rogação convencional.
Segundo o CC, a sub-rogação é convencional:
129
Aurélio Bouret
127
• quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe
transfere todos os seus direitos;
• quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver
a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos
direitos do credor satisfeito. Nesta hipótese, aplicam-se as regras da cessão
do crédito.
Em relação à sub-rogação legal, o sub-rogado pode exercer todos os direitos do credor
até a soma do que ele tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Não há intuito de lucro,
havendo caráter gratuito na sub-rogação legal.
Veja, se o terceiro pagou 100 mil para se sub-rogar no direito de credor, só poderá
cobrar do devedor 100 mil, e não 150 mil, que era a dívida originária, por exemplo.
O que se discute é saber se a sub-rogação legal pode justificar que o sub-rogado cobre
valor a mais, não havendo definição aos entendimentos.
Flávio Tartuce entende que não pode, pois, do contrário, a sub-rogação passaria a ter a
mesma feição da cessão de créditos, a qual tem natureza onerosa. Ele entende que a sub-
rogação só pode ter natureza gratuita.
Existe outra corrente que entenda que possa ter caráter oneroso, com base no princípio
da autonomia privada (Maria Helena Diniz).
Relativamente ao credor originário, que só em parte for reembolsado, somente ele vai
ter preferência em relação ao sub-rogado parcial, na cobrança da dívida restante. Isto se os
bens do devedor não forem suficientes para saldar inteiramente o que dever ao credor
originário e agora dever ao sub-rogado parcial.
É o teor do art. 351, o qual dispõe que o credor originário, só em parte reembolsado,
terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não
chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
Vamos pensar num exemplo, João é credor de José de 100 mil reais. Samer dá 50 mil
reais a João, e irá se sub-rogar parcialmente. Samer poderá cobrar 50 mil reais de José nas
mesmas condições que João, mas ele é credor originário. No entanto, se José só tiver 50 mil
reais para pagar, ele irá pagar João, visto que ele tem preferência em relação ao sub-rogado.
9.3.4. DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
Dação empagamento é uma formade pagamento indireto. Trata-se da hipótese em que
o credor consente em receber prestação diversa da que lhe é devida.
Há um acordo privado entre os sujeitos da relação obrigacional, em que pactuam a
substituição do objeto obrigacional por outro. Ex.: João deve 100mil reais a Pedro. Pedro dá um
lote para João e resta quitada a dívida. Houve aqui uma dação em pagamento.
O art. 358 diz que, se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência
importará em cessão. Ex.: João deve 100 mil reais a Samer, mas ele resolve dar um cheque de
100 mil que era de José. Nesse caso, se a coisa dada é título de crédito, haverá uma cessão.
Não existe identidade entre cessão de crédito e dação em pagamento.
Na cessão de crédito, há uma transmissão de uma posição contratual, ou seja, da
obrigação. Na dação, há o pagamento indireto.
Neste caso, é preciso interpretar o art. 358, no sentido de que serão aplicadas as regras
da cessão de crédito por analogia.
130
Aurélio Bouret
128
Supondo que o terceiro, devedor do título, não tenha sido notificado, é necessário
notificar, visto que é necessário saber quem é o credor do título. Na cessão ele seria notificado,
razão pela qual aqui na dação também o será.
Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, a obrigação primitiva será
restabelecida e ficará sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros de boa-
fé. Ex.: João deve um cavalo a Pedro, mas este aceitou um lote de Pedro. Feita a dação. No
entanto, por conta de uma ação, houve evicção lote, voltando João a dever um cavalo a Pedro.
Ocorre que, no período, o cavalo havia sido vendido para um terceiro de boa-fé. Neste caso,
João deverá para Pedro um valor equivalente ao cavalo.
9.3.5. DA NOVAÇÃO
A dação em pagamento não se confunde com novação real. Na dação não há
substituição de uma obrigação por outra. O que há é a substituição do objeto da prestação.
Na novação, a dívida anterior se extingue e nasce uma nova. A novação também é uma
forma de pagamento indireto, ocorrendo a substituição de uma obrigação por outra obrigação
nova.
O principal efeito da novação é a extinção de uma dívida primitiva, com todos os
acessórios e garantias, com o surgimento de uma dívida nova.
Pode ser que seja ressalvada, mantendo-se os acessórios e as garantias. Porém, nesse
caso, Tartuce afirma que se houver essa previsão, significa que não houve a novação total, mas
parcial, pois parte dela foi mantida.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não
houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o
penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a
terceiro que não foi parte na novação.
9.3.5.1. ELEMENTOS ESSENCIAIS DA NOVAÇÃO
• existência de obrigação anterior;
• obrigação nova surgir;
• intenção de novar (animus novandi).
Segundo o art. 360, dá-se a novação:
• quando o devedor contrai com o credor novadívida para extinguir e
substituir a anterior;
• quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
• quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao
antigo, ficando o devedor quite com este.
Segundo o art. 361, o ânimo de novar poderá ser expresso ou tácito, mas deverá ser
inequívoco. Não podem ser validadas por novação obrigações nulas ou obrigações extintas,
visto que não se pode novar o que não existe, e a obrigação já extinta inexiste. Também não se
pode novar obrigação que não produz efeitos jurídicos, e, portanto, obrigação nula.
Por outro lado, a obrigação anulável, que produz efeitos, poderá ser confirmada pela
novação, sendo, portanto, uma forma de convalidação.
131
Aurélio Bouret
129
Se a obrigação é nula, a novação é nula. Supondo que a obrigação anterior era válida, e
aí veio a novação, a qual seria nula. Nesse caso, se a novação é nula, vai prevalecer a obrigação
antiga, visto que deverá retroagir.
9.3.5.2. ESPÉCIES DE NOVAÇÃO
• Novação objetiva (real): o devedor vai contrair com o credor uma nova dívida, mas o
credor e devedor são os mesmos.
• Novação subjetiva (pessoal): há alteração dos sujeitos da relação, podendo ser
classificada em:
o Novação subjetiva ativa: há substituição do credor. Para isso, a lei traz alguns
requisitos: i) consentimento do devedor perante o novo credor; ii) consinta o
antigo credor; iii) consinta do novo credor. Todos precisam consentir.
o Novação subjetiva passiva: há a extinção da dívida anterior por uma nova, mas
com a substituição do devedor. Aqui também há uma subclassificação:
▪ novação subjetiva passiva por expromissão: em que o terceiro assume
a dívida do devedor originário, substituindo o devedor originário, mas
sem consentimento do devedor originário. E por isso expromissão.
▪ novação subjetiva passiva por delegação: nesse caso, é feita com
consentimento do devedor originário, concordando em ser substituído.
▪ novação subjetiva mista: há alteração do objeto e a alteração dos
sujeitos da relação jurídica. Ex.: Samer devia um cavalo a José. Agora,
quem deve é João, e não mais um cavalo, e sim um boi. Houve uma
novação subjetiva e objetiva.
No caso da novação subjetiva passiva: altera-se o devedor. A obrigação anterior está
extinta e se altera a obrigação com um novo devedor. Caso este novo devedor seja insolvente,
o credor não terá direito de regresso contra o antigo devedor, visto que a dívida anterior está
extinta. Isto, salvo se o credor demonstrar que o devedor originário obteve esta novação passiva
por má-fé.
Em outras palavras, se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou,
ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição (art. 363).
Se não houver o consentimento do fiador, e for feita uma novação, estará ele exonerado, visto
que da nova ele não participou.
O art. 365 vai dizer que ocorrendo a novação entre o credor e um dos devedores
solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação vão subsistir as
preferências e garantias do crédito novado. Isto é, os outros devedores solidários ficam, por esse
fato, exonerados.
Isto é, se os devedores solidários da obrigação primitiva estão exonerados, visto que
aquela dívida se extinguiu.
Cabe ressaltar que o STJ tem analisado o instituto da novação com as lentes do princípio
da função social do contrato. Esta forma de enxergar a novação fica evidenciada pela Súmula
286 do STJ, que diz que a negociação do contrato bancário, ou a confissão da dívida, não
impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
9.3.6. DA COMPENSAÇÃO
Compensação ocorre quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor
uma da outra, situação na qual as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
132
Aurélio Bouret
130
O art. 369 estabelece que compensação efetua-se quando houver:
• dívidas líquidas;
• dívidas vencidas; e
• coisas fungíveis.
O art. 370 diz que, embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, elas não
poderão ser compensadas, se for verificado que elas diferemnaqualidade, quando a qualidade
estiver especificada no contrato.
Por exemplo, se apesar de serem sacas de café, um ser de tipo exportação e o outro
não, haverá uma diferença de qualidade, razão pela qual não se poderá fazer compensação
legal.
O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever. Todavia, o
fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Está dizendo que o fiador
pode, quando cobrado pelo credor, dizer que o credor deve 10 mil reais ao afiançado, devendo
haver a compensação primeiramente.
Os prazos de favor (prazos graciosamente concedidos pelo credor), embora consagrados
pelo uso geral, não obstam a compensação. Isto é, se o devedor souber que o credor está deve
10 mil, mas está devendo a ele 20 mil, mas o devedor apenas quer cobrar os 10 mil, sem que
seja compensado dos 20 mil. Nesse caso, o devedor pede prazo de favor, período no qual
cobrará os 10 mil do credor. Quando o credor for dizer que o devedor ainda deve 10 para ele,
não poderá alegar que o prazo de favor prolongou o vencimento, situação na qual ocorreria a
prorrogação.
Em outras palavras, prazos de favor não obstam a compensação.
A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, porém existem algumas
exceções a esta regra:
• não haverá compensação se a dívida provier de esbulho, furto ou roubo
não será possível a compensação;
• não haverá compensação se a dívida se originar de comodato, depósito
ou alimentos;
• não haverá compensação se a dívida for de coisa não suscetível de
penhora.
Portanto, a dívida impenhorável também é incompensável. O art. 375 traz a
possibilidade de cláusula excludente de compensação. Isto é, diante da autonomia privada e
liberdade contratual, permite-se que as partes consagrem a cláusula de exclusão à
compensação. Dessa forma, não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a
excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas. Veja, então, que também se admite a
renúncia à compensação.
O art. 376 diz que, obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa
dívida com a que o credor dele lhe dever.
O devedor que, notificado, nada opuser à cessão que o credor faz a terceiros dos seus
direitos, este devedor não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria
podido opor ao cedente.
A lei diz que, quando é feita a cessão, o cessionário receberá o crédito, passando a ser
credor do cedido. Depois de cedido, e não tendo se oposto, não poderá alegar que teria à época
crédito contra o cedente, pois não havia se manifestado em tempo.
Cabe ressaltar que se a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário
compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.
133
Aurélio Bouret
131
O art. 379 diz que, se a mesma pessoa for obrigada por várias dívidas compensáveis,
serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do
pagamento. Isto é, se há várias dívidas compensáveis, o devedor vai dizer qual é a dívida que
está compensando. Caso não o faça, quem irá dizer será o próprio credor.
Caso ninguém se valha dessa faculdade, quem vai decidir será a lei:
• havendo capital e juros, o pagamento será feito primeiro em relação aos
juros;
• havendo duas dívidas, será imputado o pagamento à dívida mais antiga;
• havendo as dívidas com mesmo vencimento, será imputada à dívida
mais onerosa;
• não havendo dívida mais onerosa, a imputação será feita a todas as
dívidas, na mesma proporção, apesar de ausência de previsão legal.
Por fim, não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor
que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao
exequente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.
9.3.7. DA CONFUSÃO
Confusão está presente quando há, na mesma pessoa, credor e devedor. Isso pode
ocorrer tanto por ato inter vivos como por ato causa mortis.
A confusão