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1 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 3 2 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................ 4 2.1 Espécies de Responsabilidade Civil ..................................................... 8 3 O CÓDIGO E DEFESA DO CONSUMIDOR ............................................. 11 3.1 O Objeto de Tutela ............................................................................. 12 3.2 A Responsabilidade do Fornecedor de Serviços ................................ 14 3.3 A Sintonia da Lei com os Ditames Constitucionais ............................ 15 4 MARCO CIVIL DA INTERNET .................................................................. 17 4.1 O Objeto de Tutela ............................................................................. 18 4.2 A Responsabilidade do Provedor de Serviço de Rede Social Virtual . 19 4.3 A Sintonia da Lei com os Ditames Constitucionais ............................ 23 5 A INTERNET ............................................................................................. 24 6 PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET ...................................... 28 7 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR SEUS PRÓPRIOS ATOS ..... 33 7.1 Responsabilidade Civil do Provedor de Backbone ............................. 38 7.2 Responsabilidade do Provedor de Acesso ......................................... 39 7.3 Responsabilidade do Provedor de Correio Eletrônico ........................ 40 7.4 Responsabilidade Civil do Provedor de Hospedagem ....................... 42 7.5 Responsabilidade do Provedor de Conteúdo ..................................... 43 8 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR USO INDEVIDO DA IMAGEM NAS MÍDIAS SOCIAIS ...................................................................................................... 45 8.1 A Responsabilidade Civil por uso Indevido da Imagem de Pessoas Mortas ............................................................................................................48 8.2 A Responsabilidade Civil por uso Indevido da Imagem na Pornografia da Vingança ........................................................................................................... 49 2 9 ADVERSIDADES ...................................................................................... 52 9.1 A Identificação e Localização do Usuário Responsável pelo Ato Ilícito ............................................................................................................52 9.2 A Remoção ou Bloqueio de Acesso a Conteúdo Lesivo .................... 54 9.3 A Quantificação o Dano causado pela Divulgação de Conteúdo Ofensivo..................... ............................................................................................ 55 10 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 56 3 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno! A Rede Futura de Ensino, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 2 O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Fonte:grupotgl.com Nos dizeres de Gonçalves (2017) a palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, se destaca a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda atividade que ocasiona algum prejuízo traz consigo, como fato social, o problema da responsabilidade. A ela cabe restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Gonçalves também nos pontua que a responsabilidade pode resultar tanto da violação de normas morais quanto de normas jurídicas, estejam elas separadas ou unidas. Tudo irá depender do fato que configura a infração, podendo este ser, muitas vezes, proibido pela lei moral ou religiosa, ou pelo direito. O campo da moral é mais amplo do que o do direito, pois só se cogita da responsabilidade jurídica quando há prejuízo. Esta só se revela quando ocorre infração da norma jurídica que acarrete dano ao indivíduo ou à 5 coletividade. Neste caso, o autor da lesão será obrigado a recompor o direito atingido, reparando em espécie ou em pecúnia o mal causado. A responsabilidade moral e a religiosa, contudo, atuam no campo da consciência individual. O homem sente-se moralmente responsável perante sua consciência ou perante Deus, conforme seja ou não religioso, mas não há nenhuma preocupação com a existência de prejuízo a terceiro. Como a responsabilidade moral é confinada à consciência ou ao pecado, e não se exterioriza socialmente, não tem repercussão na ordem jurídica. Pressupõe, porém, o livre-arbítrio e a consciência da obrigação. (GONÇALVES, 2017, p.12) Imprescindível, portanto, se faz, distinguir “responsabilidade” de “obrigação”. Diferença primordial que podemos apontar é que a “obrigação” é considerada um "dever principal", que nasce de diversas fontes e quando cumprida se extingue. E quando o devedor não a cumpre, surge a responsabilidade pelo inadimplemento. Resumindo, a responsabilidade é o dever de ressarcir os prejuízos, ou seja, o dever de indenizar. A responsabilidade é, portanto, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. As causas jurídicas que podem gerar a obrigação de indenizar são muitas, dentre elas se encontram: o ato ilícito stricto sensu, ilícito contratual, violação de deveres especiais de segurança, obrigação contratualmente assumida de reparar o dano, dentre outras. A intenção de se reparar esse dano por ato ilícito através de indenização (artigo 927 do Código Civil) significa colocar a vítima no estado em que estaria sem a ocorrência do fato danoso. A título de conhecimento, ressaltamos que o instituto da responsabilidade civil no Código de 1916 estava disciplinado no dispositivo 159, substituído após pelo 186 e seguintes cumulados com o artigo 927 e ulteriores do Código de 2002. Assim vejamos o que descrevem os novos dispositivos: Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Artigo 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 6 Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentementede culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O parágrafo único apresenta a denominada responsabilidade objetiva, por ressaltar que a obrigação de indenizar independerá de comprovação da culpa. O Código Civil de 2002 coaduna com o disposto em nossa Constituição Federal, que ressalta em seu artigo 5°, inciso V, o amparo à indenização por dano material, moral ou a imagem, além de resguardar no inciso X do mesmo artigo, o direito à intimidade, à honra e à imagem das pessoas, assegurando a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação. Ratificando que para configurar a obrigação de indenizar pelo instituto da responsabilidade civil é preciso haver um ato ilícito, consequentemente gerando o dano. Assim confirma a doutrina: [...] atos ilícitos, concretizados em um procedimento, em desacordo com a ordem legal. O ato ilícito, pela força do reconhecimento do direito, tem o poder de criar faculdades para o próprio agente. É jurígeno. Mas o ato ilícito, pela sua própria natureza não traz a possibilidade de gerar uma situação em benefício do agente. O ato ilícito pela sua submissão mesma à ordem constituída, não é ofensiva ao direito alheio; o ato ilícito, em decorrência da própria iliceidade que o macula, é lesivo do direito de outrem. Então, se o ato ilícito é gerador de direitos ou de obrigações, conforme num ou noutro sentido se incline a manifestação de vontade, o ato ilícito é criador tão somente de deveres para o agente, em função da correlata obrigatoriedade da reparação, que se impõe àquele que transgredindo a norma causa dano a outrem. (PEREIRA, 2004, p. 653. – apud BAHIA, 2014. p.38) Os requisitos para configurar a obrigação de indenizar estão previstos nos artigos 186, 187, 927 e seguintes do Código Civil vigente. Devendo-se pontuar os quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Ação ou omissão A lei se refere a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade podendo derivar de ato próprio, de ato de terceiro 7 que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. O Código Civil prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre os casos de calúnia, difamação e injúria; de demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga; de abuso de direito, entre outros. A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados. Também o empregador responde pelos atos de seus empregados. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por seus empregados, e as de direito público, por seus agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto de crime. A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Culpa ou dolo do agente O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito (“ação ou omissão voluntária”), e a culpa, na falta de diligência (“negligência ou imprudência”). Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico. Para se ter a reparação do dano, usualmente a vítima deve comprovar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Todavia, como essa prova muitas vezes se faz difícil de ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco. De acordo com Venosa, no que tange a culpa, esta pode ser objetiva ou subjetiva. Na primeira a conduta ilícita independe de culpa. No entanto, a segunda se faz necessária a comprovação do ato culposo. Contudo, devido à dificuldade de se comprovar a culpa em alguns casos concretos, criou-se a Teoria do Risco decorrente da Atividade, ou seja, o agente é responsável pelos riscos que sua atividade promove, mesmo tendo esse se precavido para evitar o dano. Assim, assegura Venosa, que há Teoria do Risco criado e do Risco benefício, sendo que o agente obtém vantagem dessa atividade, que se porventura, ocasionar danos, este terá a obrigação de indenizar. 8 Relação de causalidade É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no artigo 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se existiu o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, então não existe a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, por exemplo, o motorista estiver dirigindo de forma correta e a vítima, com intuito de suicidar-se, se atira sob o veículo, não se pode afirmar ter o condutor “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento. Dano O dano pode ser material ou moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. O Código Civil assente um capítulo sobre a liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível. Sem a prova do dano, não há como ser civilmente responsabilizado. Com efeito, o elemento objetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente. (GONÇALVES, 2017, p.55) 2.1 Espécies de Responsabilidade Civil Considerando a natureza do instituto, a responsabilidade civil apresenta uma clássica divisão realizada. Pode estar efetivada em decorrência de um contrato, quando existe descumprimento de um dever preestabelecido, gerando então a obrigação de ressarcir, caso este em que falamos em responsabilidade civil contratual, ou, ainda, na hipótese em que entre o autor do dano e a vítima não há qualquer vínculo jurídico anterior até a realização do comportamento que ensejou um prejuízo e a 9 consequente obrigação de reparar, caso em que nos relatamos a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. A responsabilidade contratual, assim, decorre do não atendimento à prestação fixada em contrato. Ao se falar em contrato, destacamos que todos têm a livre escolha para contratar, no entanto, uma vez compactuado o contrato, se torna dever entre as partes cumprir o que ficou avençado – princípio da força vinculante das convenções, traduzido na expressão pacta sunt servanda. Compreende-se, do referido princípio, portanto, que o contrato impera entre as partes, que devem cumpri-lo rigorosamente. A Responsabilidade “não está no contrato, como equivocadamente alguns a definem. O que está no contrato é o dever jurídico preexistente, a obrigação originária voluntariamente assumida pelas partes contratantes. A responsabilidade contratual surge quando uma delas (ou ambas) descumpre esse dever, gerando o dever de indenizar. ” (Cavalieri Filho, 2012. 305p. - apud LIMA, 2017, p.4) Imprescindível afirmar que a responsabilidade contratual tem fundamento na autonomia da vontade. Podemos concluir, assim, que do não cumprimento das obrigaçõesfixadas espontaneamente dar-se-á ao inadimplente a incumbência de reparar o prejuízo causado pelo seu comportamento infiel. Concluindo-se, portanto, que o descumprimento do contrato compromete o andamento da relação jurídica alicerçada entre as partes, atentando-se para o fato de que a reparação deve ser equivalente ao prejuízo suportado, pois o objetivo do instituto da responsabilidade civil é assegurar que a vítima do dano retorne à sua posição jurídica anterior à conduta danosa. Além disso, é importante evidenciar que tanto na responsabilidade contratual, como na extracontratual, é primordial que exista a desobediência a uma norma. A diferença se dá no passo em que na responsabilidade contratual há o desrespeito ao dever de cumprir o acordado em contrato, enquanto que na responsabilidade extracontratual, a obrigação prevista em lei de não causar prejuízo a outrem é descumprida. Existem duas correntes que estudam a responsabilidade civil sob a ótica da presença ou não do elemento culpa: a doutrina subjetiva ou teoria da culpa e a doutrina objetiva ou teoria do risco. A responsabilidade subjetiva tem esteio na teoria da culpa, que preconiza a comprovação da culpa do autor da conduta danosa, com o objetivo de perseguir a reparação do dano. Tarcísio Teixeira, apud LIMA, 2017, p.5, afirma que “a base da 10 responsabilidade subjetiva está no fato de saber o quanto a prática do ato contribuiu para o prejuízo sofrido pela vítima”. Sendo assim, a culpa deve ser reconhecida em sentido amplo, compreendendo o dolo, ou seja, vontade direta do agente de prejudicar, e a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência e imperícia). Desse modo, a existência da culpa pressupõe responsabilidade civil subjetiva. A falta de comportamento culposo do autor da conduta afasta a obrigação de reparar. Da leitura do artigo 186 do Código Civil combinado com o artigo 927 também do Código Civil, resulta a teoria a responsabilidade subjetiva adotada por nosso ordenamento jurídico. A principal característica da responsabilidade objetiva, que se baseia na teoria do risco, é a ausência de culpa para sua configuração. Portanto, haverá dever de reparação independentemente de culpa. Necessário apenas que haja nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano para que se tenha a obrigação de indenizar. Carlos Roberto Gonçalves, apud LIMA, 2017, p.5, destaca também, que a teoria do risco defende que o comportamento de alguém que criar um risco de dano a terceiro, deve ser obrigado a efetuar a reparação, mesmo que a conduta seja desprovida de culpa. Assim, o parágrafo único do art. 927 do Código Civil contemplou a regra geral da responsabilidade objetiva, ao estabelecer que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, implicar risco para os direitos de outrem. 11 3 O CÓDIGO E DEFESA DO CONSUMIDOR Fonte: site.pkodobrasil.com.br O Código de Defesa do Consumidor é considerado um instrumento de tutela dos vulneráveis, que vem buscar um reequilíbrio nas relações de consumo desiguais diante do fornecedor, adotando o princípio da prevenção dos danos, reconhecendo a necessidade primeira de evitar que os mesmos venham a ocorrer. Ensina Cláudia Lima Marques, apud MALHEIROS, 2014, p.46 o Código Civil brasileiro de 2002 deseja ser um Código central e para iguais. Já o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) possui espírito e teleologia que ligam-se a um novo paradigma, o paradigma da diferença, da igualdade dos desiguais, do tratamento desigual para os desiguais, do tratamento de grupos ou plural, de interesses difusos e de equidade. Assim, o CDC continua a regular, com primazia e prioridade, as relações de consumo. As normas do Código Civil de 2002 podem ser aplicadas às relações de consumo como normas gerais, subsidiárias e no que couber, ou quando especifiquem sua aplicação ao caso concreto. Importante frisar a infinidade de produtos e serviços oferecidos pelos avanços tecnológicos, afastando qualquer dificuldades referentes à distância, formas de pagamento , e, de outro, o direcionamento de anúncios de produtos e serviços a determinados públicos-alvo, ao implementar seus sistemas com foco na coleta de 12 informações de seus usuários. A sociedade de consumo é, também, a sociedade da informação. Mas em algum momento, a pessoa poderá se ver em situação de fragilidade concreta nas relações que venha a estabelecer. É diante da vulnerabilidade do usuário – decorrente tanto da relação com a tecnologia implementada no ambiente virtual, quanto da necessidade de adesão ao serviço prestado – que vem a ser exigida a proteção especial pelo Direito, buscando promover a equivalência em uma relação que já nasce desigual. O fundamento para este tratamento diferenciado se encontra na posição privilegiada do fornecedor, especialmente em razão de um pressuposto poder econômico e domínio técnico, que corresponderá a uma posição de fragilidade, de subordinação e de exposição do consumidor. 3.1 O Objeto de Tutela Existem muitos obstáculos na relação entre consumidor e fornecedor. Estamos diante uma realidade forjada pela complexidade tecnológica, na qual o ambiente virtual da Internet surge como novo local de relacionamento social, de consumo e de riscos. A oferta com base na aparência e a aceitação baseada na confiança são conceitos apropriados para a excessiva sofisticação proposta pelas relações eletrônicas, despersonalizadas e virtuais, que acabam por potencializar o desequilíbrio entre as partes, dando início a uma relação que não é familiar. O Código do Consumidor busca compensar essa vulnerabilidade diante o fornecedor, se voltando para a legitimidade das expectativas do consumidor. Com o intuito de promover o equilíbrio de uma relação desigual, onde o fornecedor possui posição favorecida em razão de um pressuposto poder econômico mais elevado, e, sobretudo, quanto ao domínio técnico e informacional do serviço disponibilizado, ficando o consumidor numa possição fragilizada, necessitando de proteção e segurança na execução do serviço. Na busca pelo padrão de qualidade de produtos e serviços, o Código de Defesa do Consumidor, além de prever o princípio da boa-fé objetiva como linha teleológica de interpretação (artigo 4º, III), como cláusula geral (artigo 51, IV), positivou uma série 13 de deveres anexos em todo o seu corpo de normas, como, por exemplo, os deveres de informação e proteção constantes no art. 14. Art.4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Assim, é possível apontar dois campos distintosde preocupações no âmbito do CDC. Um se encontra focalizado na garantia da incolumidade físico-psíquica do consumidor, protegendo sua saúde e segurança, preservando sua vida e integridade contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos de produtos e serviços. O outro campo se baseia na incolumidade econômica do consumidor em face dos incidentes de consumo capazes de atingir seu patrimônio 14 Podemos, desse modo, concluir que o objeto de tutela do código do consumidor é a confiança no serviço prestado pelo fornecedor, e que para tanto, lança mão dos deveres anexos impostos pelo princípio da boa-fé objetiva como meio de proteção. 3.2 A Responsabilidade do Fornecedor de Serviços Atualmente, vivemos na chamada era digital, onde as relações sociais são vivenciadas muitas vezes através de redes sociais e as de consumos pelo conhecido e-comerce. E para enfrentar essa situação, e seus riscos, o Código de Defesa do Consumidor desenvolveu um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo, com fundamentos e princípios novos, uma vez que a responsabilidade civil tradicional se tornou insuficiente para proteger o consumidor. Tamanha proteção recuperou a dimensão humana do consumidor, na medida em que o afirma como sujeito, titular de direitos constitucionalmente protegidos. De acordo com o Código do Consumidor, a responsabilidade está objetivada, concentrada no produto ou no serviço prestado. De acordo com Antonio Herman Benjamin, apud apud MALHEIROS, 2014, p.48: o sistema de responsabilização proposto pelo Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da qualidade, segundo a qual produtos e serviços devem oferecer garantia contra: i) os vícios de qualidade por insegurança, tutelando a incolumidade físico-psíquica (art. 8º a 17) e ii) os vícios de qualidade por inadequação, levando em consideração o desempenho de produtos e serviços, ou seja, com o cumprimento de sua finalidade (art. 18 a 25). Trata-se, dessa maneira, de verdadeiro incentivo à criação, pelos fornecedores, de meios eficientes de controle de qualidade daquilo que colocam no mercado. (2013, p. 139) Há de se observar, primeiramente, que a exigência de um defeito no serviço como pressuposto da obrigação de indenizar relativiza sua responsabilidade com a ocorrência de um fato antijurídico, como a colocação no mercado de serviço inseguro. Uma vez que a colocação no mercado desse serviço inseguro beneficia o fornecedor, e ele tem que arcar com as consequências deste ato, e provar a inexistência do defeito do mesmo. Sendo que se não o fizer, objetivamente responde pelos danos causados ao consumidor. 15 Não se trata, portanto, de uma segurança absoluta, já que é necessária a incidência de um defeito, de falha na segurança esperada legitimamente. O fornecedor não responde pela simples colocação em circulação do serviço. A expectativa legítima do consumidor se origina da confiança na segurança do serviço prestado, de modo que o Direito só virá a atuar quando a insegurança ultrapassar o patamar de normalidade e previsibilidade do risco, se tornando, assim, um verdadeiro defeito. Portanto, essa expectativa legítima do consumidor se liga a dois conceitos: ao do aspecto objetivo (a normalidade) e ao do aspecto subjetivo (a previsibilidade do risco). 3.3 A Sintonia da Lei com os Ditames Constitucionais A Constituição Federal, como norma maior de nosso ordenamento jurídico, deve ser base para todas as demais leis. Seus princípios e fundamentos respeitados e seguidos. Vigilante às singularidades da relação de consumo, o constituinte brasileiro tratou de estabelecer expressamente a defesa do consumidor como direito fundamental (artigo 5º, XXXII), bem como princípio da ordem econômica (artigo 170, V, CF), determinando a elaboração de um sistema normativo que garantisse a proteção estabelecida na Constituição (artigo 48, ADCT). Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. De origem em preceitos constitucionais, o Código de Defesa do Consumidor se caracteriza como uma norma de caráter social, com a finalidade de impor uma nova conduta e transformar a própria realidade social. Explica Cláudia Lima Marques, apud MALHEIROS, 2014, p.50: as leis de função social caracterizam-se por impor novas noções valorativas que devem orientar a sociedade, e por isso optam, geralmente, em positivar uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado e impõem uma série de novos deveres imputados a outros agentes da sociedade, os quais, por sua http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5xxxii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art170v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#adctart48 16 profissão ou pelas benesses que recebem, considera o legislador que possam e devam suportar estes riscos. A determinação do Código como de ordem pública traz um status diferenciado à lei que, mesmo não a tornando hierarquicamente superior às demais, lhe dá um caráter preferencial. Em contrapartida, na medida em que o conteúdo de um direito fundamental de matriz constitucional é efetivado, é tirada da esfera da autonomia privada das partes a possibilidade de derrogar tais normas. Com relação a proteção à parte mais frágil na relação de consumo, explica Bruno Miragem, apud MALHEIROS, 2014, p.50/51: O direito do consumidor também tem claro caráter promocional na perspectiva econômica. Justifica-se não apenas sob o fundamento ético de proteção da pessoa humana na sociedade de consumo, mas também sob o critério da economicidade que orienta o conteúdo da intervenção legislativa do Estado na regulação do mercado. Significa dizer: ao impor deveres jurídicos aos fornecedores, visa ao estabelecimento de um standard de conduta que não diz respeito apenas às relações individuais entre consumidores e fornecedores, mas como padrão de qualidade e eficiência do mercado como um todo, gerando efeitos positivos não apenas aos interesses individuais dos consumidores, mas também ao próprio incremento das relações econômicas. É fator com que contribui, pois, com o próprio desenvolvimento econômico. É pois, de origem constitucional o tratamento privilegiado do consumidor, para que tenhamos uma verdadeira harmonia das relações de consumo. 17 4 MARCO CIVIL DA INTERNET Fonte: diariodocentrodomundo.com.br Diante da crescente necessidade de regulação das relações estabelecidas no universo virtual, em 23 de junho de 2014 entrou em vigor a Lei nº 12.965, também conhecida como o Marco Civil da Internet, estabelecendo princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Com escopo, fundamentalmente, de preservação e garantia da neutralidade da rede, proteção da privacidade e a garantia da liberdade de expressão. Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; IV - preservação e garantia da neutralidade de rede; V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; 18 VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; VII - preservação da natureza participativa da rede; VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei. Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluemoutros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Segundo George Leite, apud Zagato, ao abordar o referido tema: Outro aspecto importante do processo do Marco Civil foi a transparência. No processo de consulta pública, os participantes poderiam ver em tempo real a contribuição de todos os outros participantes. Desse modo, criou-se um modelo propício ao embate racional de ideias. Considerando-se que os participantes do processo de consulta do Marco Civil envolviam indivíduos, usuários, bibliotecários, tradutores, empresas de tecnologia, provedores de serviços de internet, empresas de telecomunicações, radio difusores, associações de classe e assim por diante, construiu-se um verdadeiro fórum hibrido, onde todos tinham igualdade de vozes. Empresas de tele- comunicações contribuíam de forma aberta e lado a lado com usuários individuais da rede. Os argumentos de um e de outro competiam por sua fundamentação, não por sua origem ou autoridade. Além disso, a possibilidade de se enxergarem as posições públicas de cada participante serviu para ampliar e qualificar o debate. (LEITE, 2014, p.6 - apud Zagato 2017, p.3,) A lei 12.965 vem como garantidor de princípios, direitos e deveres dentro desse novo universo (virtual), estabelecendo, assim, maior segurança jurídica ao nosso ordenamento jurídico. 4.1 O Objeto de Tutela Tido como um dos elementos fundamentais do Estado Democrático de Direito, a liberdade de expressão vem tendo grande relevância com o crescimento da comunicação via Internet. Lembrando que foi o livre compartilhamento de ideias e opiniões que ensejou o desenvolvimento de uma estrutura tecnológica que permitisse a interligação entre as fontes de pensamento, qual seja, a liberdade de expressão é característica essencial ao nascimento da rede mundial de computadores. O artigo 2º da lei em questão, estabelece a liberdade de expressão como fundamento: 19 Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão O artigo 3º, I apresenta a liberdade de expressão como princípio: Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; O artigo 8º determina a garantia à liberdade de expressão como condição ao pleno exercício do direito de acesso à internet: Art. 8o A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet. De acordo com Malheiros, 2014, os defensores do modelo adotado pelo Marco Civil, como Ronaldo Lemos, se apoiam na experiência norte-americana, onde o tratamento dado à liberdade de expressão é bastante peculiar, e, não raro, resulta vitoriosa frente a outros direitos fundamentais, como privacidade, reputação e igualdade. Este privilégio vai de encontro com a harmonia proposta pelo constituinte brasileiro. Além do mais, as justificativas à proteção da liberdade de expressão devem compreender os interesses de quem se manifesta e, também, dos destinatários da manifestação. Em outras palavras, incorrendo no castigo de reforçar a desigualdade de uma relação que já nasce desigual: entre o destinatário da manifestação e provedor de serviço, a lei utiliza o direito de terceiro (direito à liberdade de expressão) para tutelar, no fim, o interesse do intermediário (provedor de serviços na Internet), desconsiderando, ainda, os direitos e interesses do destinatário. 4.2 A Responsabilidade do Provedor de Serviço de Rede Social Virtual No que tange a danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, a lei 12.965 discorre sobre o tema nos artigos 18 ao 21. 20 Seção III Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. § 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal. § 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais. § 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Art. 20. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, 21 salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário. Parágrafo único. Quando solicitado pelo usuário que disponibilizou o conteúdo tornado indisponível, o provedor de aplicações de internet que exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos substituirá o conteúdo tornado indisponível pela motivação ou pela ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização. Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo. Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido. O artigo 18 traz, pois, a não responsabilização civil por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, com relação ao provedor de conexão. Com relação aos provedores de aplicações o artigo 19 determina que a rede social só será responsabilizada se, após ordem judicial específica, não tomar providências para indisponibilizar o conteúdo apontado como infringente. Realmente, exigir que as redes sociais analisem todo e qualquer conteúdo que possa ser ofensivo ao usuário, poderia, além de inviabilizar os serviços prestados,resultar numa forma de censura prévia, pois ensejaria a remoção de conteúdo potencialmente prejudicial, sem a adequada ponderação. (Malheiros, 2014, 57) Todavia, se critica a judicialização de questões que já eram solucionadas por instrumentos mais céleres, cominando um ônus à vítima, fazendo com que a mesma tenha que provocar o Judiciário para requerer a retirada do conteúdo ofensivo. O artigo 19, no seu parágrafo 3º traz a previsão expressa que nos casos que envolvem a honra, à reputação ou a direitos de personalidade, devido a gravidade e 22 extensão que os danos podem alcançar, as causas sejam apresentadas em juizados especiais, uma vez que envolve um processo mais célere. Citando a Ministra Ellen Gracie, Malheiros, interpela sua posição, abordando a proteção à honra: “a busca tardia pela reparação da honra injustamente ultrajada” corresponde ao “esforço de reunir as plumas de um travesseiro, lançadas do alto de um edifício.” O artigo 21 afungenta a obrigação de notificação judicial nos casos de violação da intimidade por divulgação não autorizada de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado. Isenta o provedor de responsabilidade quando atender prontamente à notificação do ofendido para a retirada do material impróprio. Estimula, assim, uma solução imediata em sede extrajudicial. Malheiros observa que o Marco Civil da Internet 1) Estabelece a responsabilidade subjetiva dos provedores de aplicações ao determinar a retirada de conteúdo . 2) Observa apenas o critério de verificação de conteúdo gerado por terceiro, ao disciplinar a responsabilidade dos provedores, afastando-se da possibilidade de controle cadastral por intermédio dos filtros que o próprio provedor administrativo. 3) Despreza o potencial lesivo que os próprios provedores de serviços viabilizam, afastando-se de qualquer hipótese de precaução de danos, principalmente no caso de controle de cadastro de perfil falso de usuário da rede social. 4) Generaliza a caracterização dos provedores de aplicações, não se preocupando com as particularidades de diferentes modalidades, não levando em consideração qualquer possibilidade de diferentes classificações tendo em vista as funcionalidades técnicas, e, fundamentalmente, os objetivos do serviço prestado. Portanto, pela lei n.º 12.695/14, como dito em alhures, a regra é que o provedor não responda por conteúdo gerado por terceiro e o usuário terá o encargo de provocar o judiciário e relatar as violações de forma específica, demonstrando os locais onde estão armazenadas as ofensas. 23 4.3 A Sintonia da Lei com os Ditames Constitucionais Sabemos que todas as normas devem ser orientadas pelos princípios norteadores de nossa Carta Maior, a Constituição Federal, base do ordenamento jurídico brasileiro. Acontece que o Marco Civil da Internet, ao priorizar a liberdade de expressão, acaba por causar um desequilíbrio perante os demais princípios fundamentais. O Ministro Celso de Mello, do STF se manifestou a respeito: É inquestionável que o exercício concreto da liberdade de expressão pode fazer instaurar situações de tensão dialética entre valores essenciais, igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional, dando causa ao surgimento de verdadeiro estado de colisão de direitos, caracterizado pelo confronto de liberdades revestidas de idêntica estatura jurídica, a reclamar solução que, tal seja o contexto em que se delineie, torne possível conferir primazia a uma das prerrogativas básicas, em relação de antagonismo com determinado interesse fundado em cláusula inscrita na própria Constituição. Portanto, devem ser observadas as próprias restrições constitucionais, tal qual o anonimato das manifestações, à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Continua o Ministro: Tenho por irrecusável, por isso mesmo, que publicações que extravasam, abusiva e criminosamente, o exercício ordinário da liberdade de expressão e de comunicação, degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à intolerância e ao ódio público, não merecem a dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de manifestação do pensamento, pois o direito à livre expressão não pode compreender, em seu âmbito de tutela, exteriorizações revestidas de ilicitude penal ou de ilicitude civil. A cláusula proibitória do anonimato visa, portanto, desestimular manifestações abusivas do pensamento, que delas possam docorrer danos ao patrimônio moral das pessoas injustamente desrespeitadas em sua esfera de dignidade, qualquer que seja o meio utilizado na veiculação das imputações ofensivas. 24 5 A INTERNET Fonte: st2.depositphotos.com Clara se torna a necessidade de conhecer a origem da ferramenta essencial aos dias de hoje, chamada “internet”. Os conceitos e a tecnologia utilizados pela internet surgiram de um projeto ao longo dos anos de 1960 pelo Departamento de Defesa Americano. O projeto em questão tinha como principal objetivo, o desenvolvimento de uma rede de computadores para a comunicação entre os principais centros militares de comando e controle que sobreviveria a um ataque nuclear, em tempos de Guerra Fria. Nos anos de 1970 e meados dos anos de 1980, muitas universidades se conectaram a rede, promovendo assim a utilização da mesma para um uso acadêmico e cultural. Ainda nos anos de 1980, a Fundação Nacional de Ciência dos EUA, utilizou-se de uma rede de fibra ótica para interligar os centros de supercomputadores que estavam localizados em pontos chaves do país. A rede criada pela NSF (National Science Foundation), que posteriormente foi chamada de “backbone NSF”, possuiu um papel fundamental para o desenvolvimento da internet nos últimos anos, pois diminuiu consideravelmente o custo da comunicação de dados para as redes de computadores existentes, que foram estimuladas, amplamente, para se conectarem na “backbone NSF”. O controle da 25 “backbone” pela NSF foi encerrado no ano de 1995, passando seu gerenciamento para o setor privado. Um dos elementos mais importantes que possibilitou que a Internet se transformasse num instrumento de comunicação em massa foi à adição do World Wide Web (ou WWW, ou ainda W3, ou simplesmente Web), a rede mundial. O WWW nasceu em 1989 no Laboratório Europeu de Física de altas energias, com sede em Genebra, sob o comando de T. Bemers-Lee e R. Cailliau. A ferramenta em questão é composta por hipertextos, qual seja, documentos onde diferentes tipos de dispositivos de informações são evidenciados de forma particular, como sons, imagens e textos, e podem ser relacionados com outros documentos. Com um clique o usuário pode ter acesso aos mais variados serviços, sem necessidade de conhecer os inúmeros protocolos de acesso, podendo dessa forma ser acessado pela grande massa. A disseminação da internet é semelhante, de certa maneira, a da rede telefônica, o que as diferencia é que ao conectar-se com um dispositivo com acesso à internet o usuário tem a possibilidade de encontrar uma gigantesca fonte de informações transmitidas por outros usuários, contendo experiências pessoais e conhecimentos adquiridos, e fornecer sua opinião sobre os mais diversos assuntos, algo que raramente aconteceria através da rede telefônica. Atualmente, a internet é vista como uma grande rede mundial que possibilita a comunicação entre diversos aparelhos, abarcando desde grandes computadores, até microcomputadores como notebooks ou smartphones. Tais dispositivos são interligados por diversos meios de comunicação como por exemplo: linhas comuns de telefone (modem), canais de satélite, cabos submarinos, cabos ópticos. E os mesmos podem estar localizados em qualquer lugar, sejam universidades, bibliotecas, imóveis residenciais, cafés... O Instituto Brasileirode Geografia e Estatística (IBGE) divulgou em fevereiro de 2018 dados de uma Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad) em relação ao acesso à internet em 2016, e dois deles chamaram atenção. Quase a totalidade (92,4%) dos 116,1 milhões de habitantes do país que acessaram a rede fizeram uso de aplicativos de troca de mensagens (com exceção do e-mail) para se comunicar, o que significa que nove entre dez internautas no país já utilizavam aplicativos de mensagens. 26 De acordo com a gerente da pesquisa, Maria Lucia Vieira, o e-mail era considerado a principal razão desse acesso em 2005 e hoje está mais restrito aos processos de trabalho: “esse quadro demonstra que as pessoas priorizam as formas de comunicação mais fáceis e mais rápidas, como as oferecidas pelos aplicativos de celular”, diz. O celular foi o equipamento utilizado por 94,6% das pessoas que acessaram a rede em 2016. O acesso móvel está acima de 90% em todas as grandes regiões”, completa. A utilização da Internet foi crescente com o aumento da idade, alcançando o máximo entre as pessoas de 18 a 24 anos de idade, passando a diminuir nas seguintes. O percentual de pessoas de 10 a 24 anos que utilizaram a Internet foi: 66,3% no grupo etário de 10 a 13 anos, 82,5%, no de 14 a 17 anos, 85,4%, no de 18 ou 19 anos, de 85,2%, no de 20 a 24 anos. Entre os idosos (60 anos ou mais), apenas 24,7% acessaram. Tal comportamento foi observado tanto nos indicadores dos homens como das mulheres, sendo que a parcela feminina superou a masculina em todas as faixas etárias, exceto entre os idosos. Fonte: idgnow.com.br 27 Fonte:idgnow.com.br Fonte: idgnow.com.br Como vimos, o acesso à internet está disponibilizado a todos nesse mundo tão globalizado. E as redes sociais aparecem como um dos veículos informativos mais utilizados pela grande massa atualmente. Estas se dividem em diversos níveis, como por exemplo: redes de relacionamentos (youtube, facebook, snapchat, etc), redes de profissionais (linkedin), entre outras. 28 O fortalecimento do uso das redes sociais na sociedade contemporânea se dá pelo compartilhamento de informações, conhecimentos, interesses e esforços em buscas de objetivos comuns e ascensão social, além de demonstrar um processo de fortalecimento da sociedade através da participação democrática e a mobilidade social. Entretanto existe também o lado obscuro do universo cibernético, a “pirataria” de softwares, as invasões de privacidade, as fake news, a exploração indevida de imagem, spam, os crimes cibernéticos, anonimato, perfis falsos, hospedagem de sites, intercepção de dados, invasões aos bancos de dados de servidores públicos e privados, calúnia, difamação, manipulamento de e-mail de funcionário, pornografia infantil, pedofilia, crime contra a honra e liberdade de expressão na internet, dentre tantos outros fatos que existem atualmente e também devem ser amparados pelo Direito. 6 PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET Fonte:msolinformatica.com Segundo Marcel Leonardi “Provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies.” 29 Ele é uma pessoa natural ou jurídica que oferece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela. Natureza jurídica das espécies de provedor de serviços de Internet: Provedores de backbone Representa o nível máximo da hierarquia de uma rede de computadores. Equivalem as estruturas físicas pelas quais trafega a quase totalidade dos dados transmitidos através da Internet, e é frequentemente composto de múltiplos cabos de fibra ótica de alta velocidade. A Rede Nacional de Pesquisa (RNP) foi o primeiro provedor de backbone no país, e dela dependeu todo o desenvolvimento da Internet no Brasil até que novas estruturas semelhantes, criadas por empresas públicas ou pela iniciativa privada, estivessem disponíveis. O provedor de backbone oferece conectividade, vendendo acesso à sua infraestrutura a outras empresas que, no que lhe concerne, fazem a revenda de acesso ou hospedagem para usuários finais, ou que simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos. O usuário final, que utiliza a Internet através de um provedor de acesso ou hospedagem, dificilmente terá qualquer contato com o provedor de backbone. Ippolito, apud LEONARDI, 2005, p.21, assim dispõe (...) pressuposto para o fornecimento do serviço de acesso à rede Internet é a relação contratual que o provedor de acesso estipula com o gestor da rede de telecomunicações que aplicará, com as variações necessárias à particularidade do serviço, normas reguladores das condições de uso do serviço telefônico. O provedor de backbone é o aludido gestor da rede de telecomunicações, sem o qual o acesso à Internet não seria possível. Provedores de acesso Existem várias formas de se acessar a internet. Seja através de conexões diretas ou por meio de entidades que a disponibilizem. Seja qual for o caso, necessário se faz a figura do provedor de acesso à Internet, que pode ser o provedor comercial 30 ou a própria empresa, instituição de ensino ou órgão público, caso disponha de conexão direta a um provedor de backbone. Mas, geralmente é por intermédio do provedor de acesso que o usuário comum de Internet utiliza a rede, pois os custos de estabelecimento e manutenção de uma conexão direta à Internet são muito elevados. “O provedor de acesso é a pessoa jurídica fornecedora de serviços que possibilitem o acesso de seus consumidores à Internet. Normalmente, essas empresas dispõem de uma conexão a um backbone ou operam sua própria infraestrutura para conexão direta.” (LEONARDI, 2005, p.21) O provedor de acesso tem a liberdade de estabelecer o preço do serviço prestado ao usuário final, de acordo com sua abrangência e qualidade, em um regime de livre concorrência, sendo facultado ao usuário escolher aquele que melhor se amoldar às suas necessidades. Importante frisar que para ser considerada um provedor de acesso é suficiente que a empresa fornecedora desses serviços ofereça a seus consumidores apenas o acesso à Internet, não se exigindo que o provedor forneça quaisquer serviços adicionais a seus clientes além da própria conexão (como correio eletrônico, hospedagem ou conteúdo). Também conforme o pensamento de Leonardi, quando se tratar de provedor de acesso comercial, o serviço é prestado de modo oneroso, mediante remuneração direta, paga pelo consumidor (variável conforme a velocidade e forma de conexão, o tempo de acesso e a utilização de serviços adicionais), ou de modo aparentemente gratuito para o consumidor, mediante remuneração indireta, paga pelos anunciantes e pelas companhias telefônicas. A relação jurídica existente entre o usuário e o provedor de acesso é, portanto, de consumo. O usuário é o destinatário final do serviço, enquanto que o provedor de acesso, por prestar serviços, se encaixa na categoria de fornecedor. Observa-se, ainda, que normalmente os contratos celebrados entre provedores de acesso e usuários são contratos de adesão, não permitindo sequer a discussão ou modificação de suas cláusulas, restando ao consumidor apenas optar pelas modalidades de serviço preestabelecidas pelo fornecedor. 31 Provedores de correio eletrônico Mesmo que quase todos os provedores de acesso também ofereçam, conjuntamente, uma ou mais contas de correio eletrônico, existem diversas empresas que oferecem apenas o serviço de correio eletrônico. São, portanto, serviços distintos. Os serviços de correio eletrônico dependem necessariamente da existência de acesso prévio à Internet. Ele fornece serviços que consistem em possibilitar o envio de mensagens do usuário a seus destinatários,armazenar as mensagens enviadas a seu endereço eletrônico até o limite de espaço disponibilizado no disco rígido de acesso remoto e permitir, somente ao contratante do serviço, o acesso ao sistema e às mensagens, mediante o uso de um nome de usuário e senha exclusivos. A exemplo do que também ocorre com os provedores de acesso, os provedores de correio eletrônico podem prestar seus serviços de modo oneroso, mediante remuneração direta, paga pelo consumidor, variável de acordo com o espaço total disponibilizado em disco rígido de acesso remoto e em razão de eventual utilização de serviços adicionais, tais como filtros e bloqueadores de mensagens indesejadas, cópias automáticas de segurança e sistemas anti-vírus. (LEONARDI, 2005, p.25) A relação jurídica estabelecida entre o usuário, como destinatário final do serviço, e o provedor de correio eletrônico, fornecedor de serviços, é de consumo. Sendo os contratos também celebrados por adesão. Provedores de hospedagem São também conhecidos como hosting ou hospedeiros De acordo com Leonardi, “Provedor de hospedagem é a pessoa jurídica que fornece o serviço de armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, possibilitando o acesso de terceiros a esses dados, de acordo com as condições estabelecidas com o contratante do serviço”. Ele oferece o armazenamento dos arquivos em um servidor, e a possibilidade de acesso a esses arquivos de acordo com as condições previamente estipuladas com o provedor de conteúdo. Os provedores de hospedagem também podem oferecer serviços adicionais, como locação de equipamentos informáticos e de servidores, registros de nomes de domínio, cópias periódicas de segurança do conteúdo do website armazenado, entre 32 outros, mas isto não é necessário para que seja considerado um provedor de hospedagem. Barbagalo, apud LEONARDI, 2005, p.25, estabelece os serviços desse tipo de servidor “em colocar à disposição de um usuário pessoa física ou de um provedor de conteúdo espaço em equipamento de armazenagem, ou servidor, para divulgação das informações que esses usuários ou provedores queiram ver exibidos em seus sites”. Oferecem, assim, espaço no disco rígido de servidores conectados de forma dedicada à rede Internet, através de uma conexão de acesso, geralmente de alta largura de banda, possibilitando a uma empresa ou a um simples internauta hospedar seus websites e torná-los visíveis e acessíveis em qualquer lugar. Os serviços prestados pelos provedores de hospedagem são, portanto, essenciais ao funcionamento da world wide web, e inerentes à existência de provedores de conteúdo, que necessariamente utilizam esses serviços para veicular informações na rede. Seus serviços podem ser prestados de modo oneroso, pago diretamente pelo consumidor, variável de acordo com o volume mensal do tráfego dos dados utilizados pelo website, espaço disponível em disco rígido para armazenamento das informações, sistemas de segurança possivelmente adotados e outros serviços adicionais utilizados; ou de modo aparentemente gratuito para o consumidor, por meio de remuneração indireta, como venda de dados cadastrais do usuário a empresas interessadas, anúncios do provedor e de terceiros inseridos em todas as páginas por ele criadas, envio de propaganda pelo correio eletrônico, etc. O provedor de conteúdo é o destinatário final dos serviços fornecidos pelo provedor de hospedagem. Sendo assim, a relação jurídica existente entre eles é de consumo. E o contrato celebrado entre as partes também é o de adesão, não permitindo a modificação ou a discussão das cláusulas, restando ao consumidor escolher entre as opções oferecidas pelo fornecedor Provedores de conteúdo Referente à utilização da informação virtual, essa espécie apresenta maior relevância, pelo fato de ser responsável por disponibilizar seu teor na Internet, seja em espaço próprio ou de terceiros. 33 O provedor de conteúdo, na maioria dos casos, exerce controle editorial prévio sobre as informações do que divulga, escolhendo o teor do que será apresentado aos usuários antes de permitir o acesso ou disponibilizar estas informações. Pode, inclusive, disponibilizar informações a título gratuito, permitindo o acesso a qualquer pessoa, ou apenas a pessoas cadastradas previamente em um determinado serviço: ou a título oneroso, limitando o acesso ao pagamento ou assinatura mensal, utilizando também senhas para impedir o acesso de terceiros. O simples acesso a uma página ou website disponibilizado livremente na Internet não caracteriza nenhuma relação de consumo, o que não se pode considerar, nessa hipótese, o provedor de conteúdo como fornecedor e o usuário como consumidor, o qual é livre para buscar as informações que desejar, em qualquer dos infinitos provedores de conteúdo que as oferecem. A relação de consumo apenas irá se configurar se o provedor de conteúdo comercializar especificamente determinadas informações, exercendo assim sua atividade a título oneroso, e condicionando o acesso ao pagamento prévio de determinada quantia pelo usuário, fornecendo a ele nome e senha exclusivos para tanto. 7 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO DOS PROVEDORES DE SERVIÇOS DE INTERNET POR SEUS PRÓPRIOS ATOS Fonte: genjuridico.com.br 34 Para estabelecer a responsabilidade de um provedor de serviços por seus próprios atos, necessário se faz analisar a natureza da atividade por ele exercida e as cláusulas contratuais estabelecidas com o tomador dos serviços. Uma mesma empresa pode fornecer serviços de acesso, de correio eletrônico, de hospedagem e de conteúdo, e poderá ser responsabilizada pela má prestação de cada um deles individualmente, caso a isso dê causa. Conforme assevera o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Lembrando que o Código de Defesa do Consumidor é amparado pelo princípio da responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços. E dessa responsabilidade desenrolam três elementos: defeito do serviço, dano experimentado pelo consumidor, e relação de causalidade entre o defeito e o dano. Assim é expresso no § 1º do mesmo artigo: § 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido. Sendo, portanto o serviço fornecido de modo inadequado, apresentando resultados manifestamente insatisfatórios, oferecendo riscos acima do permitido ou sendo obsoleto em relação à época em que é fornecido, será este considerado defeituoso, sem prejuízo de outros critérios complementares a serem adotados pela jurisprudência. Com relação à vida útil, o objeto pode ser considerado defeituoso se não era considerado apresentável e seguro aos fins destinados no momento da contratação. O desenvolvimento ulterior de novas técnicas não implica responsabilidade do fornecedor de serviços. 35 § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Não é assim, entretanto, com relação aos provedores de serviços de Internet, que solenizam com seus usuários contratos de prestação continuada de serviços e possuem o dever de dispor de tecnologias apropriadas ao momento da utilização dos serviços (e não ao momento de sua contratação), atualizando seus equipamentos informáticos e programas de computador conforme se fizer necessário, haja vista a rápida evolução da tecnologia nessa área. Deve-se, portanto, levar em conta sena época da prestação do serviço o provedor se utilizou de equipamentos atualizados e compatíveis com o estado da técnica daquele determinado momento. Sendo a resposta negativa, o serviço será considerado defeituoso. Existem os casos que são considerados como excludentes de responsabilidade. Os mesmos se encontram dispostos no § 3º, também do artigo 14: § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O caso fortuito e a força maior também são aceitos pela jurisprudência e alguns doutrinadores como excludentes de responsabilidade em determinadas hipóteses. O artigo. 20 do Código de Defesa do Consumidor abarca a responsabilidade do fornecedor por vícios do serviço, considerando a discrepância entre a oferta e o serviço efetivamente prestado: Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço. 36 § 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. § 2º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade. Importante apresentarem a definição de serviços impróprios, para que assim ocorra verificação da existência do vício de acordo com o caso concreto analisado. O artigo 24 do Código de Defesa do Consumidor expressa que todo produto ou serviço colocado no mercado de consumo tem que ser isento de vícios ou defeitos que os tornem impróprios ao uso ou lhes diminuam o valor, independentemente de termo contratual expresso: Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Portanto, qualquer cláusula que limite ou afaste contratualmente a obrigação de garantia do fornecedor será considerada nula. Antônio Carlos Efing, apud LEONARDI, 2005, p.65, destaca que essa garantia de adequação “abarca tanto a segurança de funcionamento do produto ou de qualidade do serviço quanto de inexistência de risco para a incolumidade física, psíquica ou patrimonial dos consumidores”. Por isso nem serviço e nem produto algum podem ser oferecidos desobedecendo as normas de segurança, ou oferecer quaisquer riscos acima dos permitidos por lei. O artigo 25 proíbe cláusulas contratuais que de alguma maneira atenuem a obrigação do fornecedor em reparar os danos causados pelos serviços oferecidos: Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores. Os parágrafos informam que respondem solidariamente todos os agentes que causaram o dano decorrente da má prestação do serviço: 37 § 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores. § 2º Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação. Assim, o Código de Defesa do Consumidor estabelece um sistema de responsabilidade solidária de todos os agentes que participam da cadeia de fornecimento de produto ou serviço. Fato este de especial importância para provedores de serviços de Internet, que incorporam a seus serviços muitos componentes fornecidos por terceiros (como estrutura de outros provedores, equipamentos informáticos e programas de computador, etc), desta feita, irão responder pelos danos causados aos usuários em razão desta incorporação, como disposto no mencionado § 2º do artigo 14. O artigo 51 informa que são consideradas abusivas todas as cláusulas que de alguma forma tentam afastar a garantia e o dever de indenizar inerentes ao fornecimento de produtos e serviços. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. [...] III – transfiram responsabilidades a terceiros. No caso da prestação do serviço, não é admitido cláusula de restrição ou exclusão de responsabilidade, entretanto existente em contratos de provedores de acesso. Nelson Nery Junior apud LEONARDI, 2005, p.65, destaca que no regime do Código de Defesa do Consumidor “toda e qualquer cláusula que contenha óbice ao dever legal de o fornecedor indenizar é considerada abusiva e, portanto, nula de pleno direito, sendo ilegítima sua inclusão no contrato de consumo” 38 7.1 Responsabilidade Civil do Provedor de Backbone O provedor de backbone, conhecido como “espinha dorsal”, exterioriza a base principal de uma rede que interliga o sistema da rede mundial de computadores, do qual as empresas privadas prestadoras dos demais serviços de Internet dependerão. Este provedor apenas oferece a infraestrutura necessária ao acesso à Internet, sem interferir em criação de conteúdo ou armazenamento de dados e informações. Assim, a responsabilidade civil irá se restringir aos contornos da atividade prestada. Via de regra, é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor à responsabilização ao provedor de backbone, pois a relação jurídica estabelecida entre os demais provedores de serviços de Internet, especialmente os de hospedagem e acesso, com este, dificilmente irá se configurar como uma relação de consumo. Pode ser considerado lícito ao provedor de backbone interromper a prestação dos serviços em caso de inadimplemento dos provedores de acesso, de correio eletrônico ou de hospedagem que os contratam, uma vez que estes serviços, ainda que tenham como destinatários indivíduos e empresas que se revestem da qualidade de consumidores, não podem ser considerados como essenciais, sendo inaplicável o princípio da continuidade previsto no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao dar provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por provedor de backbone que havia sido compelido a continuar prestando serviços a um provedor de acesso que, além de ter sobrecarregado o sistema (em razão de o número de acessos realizados haver ultrapassado a previsão estimada pelas partes), encontrava-se inadimplente com o pagamento de serviço intitulado “virtual dial”, que permite o acesso à Internet: “os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet são de grande utilidade nos dias atuais, entretanto, não podem ser considerados essenciais ou indispensáveis à população e, por esta razão, não estão subordinados ao princípio da continuidade previsto no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, não é razoável exigir que a agravante preste um serviço oneroso sem a respectiva contraprestação pecuniária por parte da agravada, logo, possível a sua interrupção por falta de pagamento” (LEONARDI, 2005). Regra geral, não existe relação jurídica entre provedor de backbone e usuário final do serviço de Internet. Assim, é possível inferir impossibilidade de 39 responsabilização dessa espécie de provedor em razão de ato ilícitopraticado por terceiro usuário direto do produto ou do serviço. O artigo. 18 da Lei 12.965/2014, Marco Civil da Internet, prevê: “o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”. Diante disso, entende-se a impossibilidade da responsabilização civil do provedor de backbone por ilícitos não praticados diretamente, pois sua função é fornecer a estrutura técnica sem a qual as informações editadas por terceiros não chegariam ao ciberespaço. 7.2 Responsabilidade do Provedor de Acesso Provedores de acesso fornecem ao usuário o endereço eletrônico da conexão, conhecido como IP (Internet Protocol), mecanismo de identificação permanente de usuários da rede. Devem possibilitar a conexão entre os computadores de seus usuários e a Internet através de seus equipamentos informáticos, de acordo com os termos contratados, sempre de maneira eficiente, segura e contínua, jamais impedindo o acesso a quaisquer informações disponíveis na rede, salvo por razão de ordem judicial expressa. Em razão disso, a relação jurídica estabelecida entre provedor de serviço de acesso à Internet e usuário destinatário final do serviço se enquadra, perfeitamente, como relação de consumo. O provedor de acesso responderá em razão de falha na prestação de serviço de conexão ou em virtude de descumprimento de deveres gerais de conduta, como a responsabilização nas hipóteses de falhas na conexão, de velocidade de transmissão de dados inferior à contratada, de interrupção total da conexão, de impossibilidade de acesso a determinadas páginas, dentre outros problemas. A extensão dos danos causados e a indenização devida serão calculadas de acordo com a atividade do consumidor contratante de serviços de conexão, pois as consequências da falha na prestação de serviços serão maiores se gerarem perda de negócios ou prazos na prestação de serviços desenvolvidos pelos consumidores. Entretanto, a interrupção efêmera da transmissão de dados, quando o consumidor faz uso da rede apenas para fins de entretenimento, não motivará 40 indenização vultosa a título de danos materiais ou morais, podendo, no máximo, ensejar o desconto automático no valor mensal cobrado pelo serviço. É comum que os provedores de acesso se utilizarem de contratos de adesão com cláusulas estabelecendo limitações quanto à garantia legal de adequação de seus serviços, e destacando ainda, que o acesso poderá sofrer interrupções aleatórias em razão de manutenções operacionais ou técnicas, de desligamento temporário do sistema, de falta de fornecimento de energia elétrica, de interrupção do fornecimento dos serviços de empresas de telefonia, de ocorrência de falhas nos sistemas de transmissão da Internet ou de outras ações de terceiros. Por força do disposto no art. 24 do Código de Defesa do Consumidor, os provedores de acesso à Internet devem arcar com os riscos de falhas nos equipamentos e sistemas por eles utilizados, e nunca os transferir para os seus usuários. A natureza de sua atividade pressupõe o emprego de tecnologias apropriadas para a prestação dos serviços. Apenas quando puder demonstrar que a má prestação dos serviços se deu exclusivamente por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro não-fornecedor de componente incorporado ao serviço ou, ainda, em razão de força maior, é que o provedor de acesso à Internet não será responsabilizado pelos danos causados ao usuário. Que são as hipóteses elencadas no § 3º, do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. 7.3 Responsabilidade do Provedor de Correio Eletrônico Provedores de correio eletrônico ou e-mail são fornecedores de serviço de acesso exclusivo de usuário, já previamente conectado à Internet, à conta pessoal destinada a envio de mensagens e armazenamento de arquivos, assegurando sigilo de informações armazenadas e permitindo acesso restrito da conta ao titular, mediante nome e senha pessoais. Ele deve garantir o sigilo das mensagens que armazena, permitindo o acesso à conta de e-mail somente ao usuário que a contratou, e impedindo, assim, mediante verificação do nome e senha do usuário titular da conta, o acesso de terceiros e o envio de mensagens sem autenticação prévia. 41 Destacamos aqui a aplicação do direito fundamental à inviolabilidade das correspondências, previsto no artigo 5.º, XII, da Constituição Federal, à correspondência virtual. O usuário, ao contratar os serviços de correio eletrônico, gratuito ou oneroso, possui legítima expectativa e confiança na segurança do mesmo, portanto, acredita que o conteúdo armazenado não será lido nem tampouco interceptado por terceiros antes de chegar ao destino. Assim, é dever geral do provedor de e-mail tomar precauções hábeis a assegurar a inviolabilidade da correspondência eletrônica. Logo, responderá por atos próprios, em razão de falha na prestação do serviço, conforme assevera Leonardi (2005, p.68): O provedor de correio eletrônico responde pelos danos causados ao usuário em razão da má prestação dos serviços, tais como nas hipóteses de falhas ou atrasos no envio e recebimento de mensagens armazenadas, envio indevido de mensagens a destinatários diversos daqueles especificados pelo remetente, devolução de mensagens em razão de erros de configuração ou sobrecarga do servidor, impossibilidade de acesso à conta de e-mail por seu titular, entre outros. A responsabilidade dos provedores de correio eletrônico por atos próprios é objetiva, havendo necessidade apenas da prova do dano e do nexo causal. Só não responderá, se demonstrar que a má prestação dos serviços foi proveniente das hipóteses previstas no artigo 14, § 3.º, do CDC. Existem questionamentos sobre a invasão de e-mail por hackers, se configuraria uma hipótese de fato exclusivo de terceiro, excluindo a responsabilidade. Sobre à responsabilização civil do provedor de correio eletrônico em razão de ilícitos praticados por terceiros, via de regra, não é imputado o dever de indenizar, uma vez que não existe controle editorial do veiculado em contas de e-mail. Barbagalo (2003, p. 353 – apud COLAÇO, 2018, p.9) diz não responder o provedor de correio eletrônico por recebimento de mensagens indesejadas ou ofensivas a direitos da personalidade do usuário, “uma vez que o provedor de e-mail não exerce controle editorial sobre as mensagens, o que lhe seria inclusive proibido, sob pena de violar o direito à intimidade dos usuários”. Muito se discute sobre a responsabilidade civil do provedor de e-mail por envio de spams. Tartuce (2009– apud COLAÇO, 2018, p.9) considera essa prática hipótese de abuso de direito, suscetível de reparação civil, visto que exterioriza conduta 42 contrária à boa-fé objetiva, na medida em que o usuário sequer solicitou envio nem forneceu endereço de e-mail. Tramita no Congresso o projeto de reforma do Código de Defesa do Consumidor (PLS 281/2012) que pretende regulamentar o envio de spams, permitindo o spam apenas em duas situações distintas: quando o destinatário mantém relacionamento com setor produtivo da empresa remetente ou quando autorizar expressamente o recebimento dessas mensagens. 7.4 Responsabilidade Civil do Provedor de Hospedagem Os provedores de hospedagens devem garantir o armazenamento de arquivos e permitir seu acesso por usuários conforme os termos compactuados com o provedor de conteúdo, sendo sua função principal hospedar páginas ou arquivos de terceiros e disponibilizá-los aos outros internautas, conforme regras de privacidade escolhidas pelo titular dos arquivos, respondendo por falhas ocorridas em seus servidores. A relação jurídica entre provedor de hospedagem e usuário contratante ou provedor de conteúdo se configura, portanto, em relação de consumo, logo, conforme explica Leonardi, o provedor de hospedagem responderá objetivamente, nos termos dos artigos.
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