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CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! TÓPICOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Elaboração: Profª Andréa Azevêdo. Assunto 1: PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Em todos os ramos da ciência do direito o estudo dos princípios se constitui em tema imprescindível, básico para o adequado entendimento e aplicação da matéria. Diferente não é para o Direito Administrativo, muito pelo contrário. Em se tratando de um ramo do direito não codificado, os princípios assumem especial relevância, fundamentando todos os institutos e indicando as diretrizes a serem seguidas por todos aqueles que se aventuram pelos caminhos do Direito Administrativo. Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam os cânones pré- normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Assim, os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Pergunta-se: Quem deve observar os princípios da Administração Pública? R: Todos os poderes quando no exercício de atividades administrativas, e em todas as esferas de governo, tanto na Administração Direta quanto na Indireta. Importante notar que tais princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e lançando seus efeitos independentemente de positivação. Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas. Os autores nãos são unânimes quanto aos princípios administrativos, muitos deles sendo originados do enfoque peculiar à Administração Pública e vistos pelos estudiosos como de maior relevância. Por ter a Constituição Federal enunciado alguns princípios básicos para a Administração, vamos considerá-los expressos para distingui-los daqueles outros que, não o sendo, são aceitos pelos publicistas, e que chamamos de reconhecidos. Começaremos então pelos considerados basilares, passando pelos princípios explícitos na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37 (LIMPE), trazendo outros implícitos, mas não menos importantes e finalizando com os reconhecidos. Vale lembrar que não existe hierarquia entre os princípios. Todos eles são importantes e a aplicação, caso a caso, é que acaba dando mais valor a um ou outro. O aplicador do direito deve proceder à análise do conjunto de princípios no caso concreto. 1. Princípios Basilares a) Princípio da Supremacia do Interesse Público As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, o não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade. Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todos. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais, Vemos a aplicação do princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, na desapropriação, em que o interesse público suplanta o do proprietário; ou no poder de polícia do Estado, por força do qual se estabelecem algumas restrições ás atividades individuais. Isso ocorre porque sendo o bem comum a finalidade única do Estado, em um eventual confronto entre o interesse individual e o interesse coletivo, sempre prevalecerá o segundo. Embora seja um princípio implícito no texto constitucional, encontra-se explicitado no art. 2º, caput, da Lei nº. 9.784/99, e deve ser aplicado a todos os ramos do Direito Público. Importante ressaltar que o interesse público referido é o chamado interesse público primário (da coletividade), e não o interesse público secundário (da Administração ou do administrador), devendo ser observado tanto na elaboração quanto na execução das leis. Para os doutrinadores, em geral, os limites à busca do atendimento deste princípio são: direitos e garantias fundamentais constitucionais (ex: devido processo legal) e princípio da legalidade. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Exemplos práticos: desapropriação de imóvel contra a vontade de seu proprietário para a construção de uma escola; requisição de bens; auto-executoriedade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos. b) Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Este princípio afirma que os bens e os interesses públicos são indisponíveis, por não pertencerem à Administração e tampouco aos administradores. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. O interesse público não pode ser objeto de disposição, devendo o Poder Público zelar pela sua conservação, guarda e aprimoramento, atuando os administradores como gestores da res púbica. Em razão deste princípio são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem em renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Trata-se de um princípio implícito, e dele decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da Administração, como o da legalidade, o da impessoalidade e outros. É mister frisar que o tal princípio está diretamente presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com princípio da supremacia do interesse público, que, de forma direta, fundamenta essencialmente os atos de império do Poder Público. Com efeito, justamente pelo fato de não ser a titular da coisa pública, de não ter disposição sobre a coisa pública, toda atuação da Administração deve atender ao estabelecido na lei, único instrumento hábil a determinar o que seja de interesse público; assim, tal princípio possui estreita relação com o princípio da legalidade. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade e o administrador deve dar fiel cumprimento à lei, gerindo a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, mas do povo. Exemplos práticos: necessidade de licitação, em regra para compras efetuadas pela Administração, da mesma forma, os contratos administrativos reclamam, como regra, que se realize a licitação para encontrar quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a Administração; não se admite que a Administração Pública renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei; e, a inalienabilidade de bens públicos afetados. 2. Princípios Expressos (ou Princípios Constitucionais da Administração Pública) A Constituição vigente, ao contrário das anteriores, dedicou um capítulo à Administração Pública (Capítulo VII do Título III) e, no art. 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos. Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração, de modo, que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. a) Princípio da Legalidade O princípio da legalidadeé o basilar de todos os Estados de Direito, consistindo, a rigor, no cerne da própria qualificação destes. É o princípio nos mais diversos ramos do direito, no caso do Direito Administrativo é o princípio pelo qual a Administração Pública só pode fazer o que a lei determina ou permite, é a Administração submetida ao Estado de Direito. Trata-se de um limite à atuação do Estado, e, consequentemente, uma garantia para os administrados que, contrariamente, podem fazer tudo aquilo que não seja vedado em lei (art. 5º, II, da CF/88). O Princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia a nós administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário. Tal princípio tem, portanto, para a Administração Pública, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Em consequência os atos praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada ela própria Administração Pública que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário. É importante frisar que a edição de atos normativos pela Administração só é legítima quando exercida nos estritos limites da lei, para o fim de dar fiel execução a esta, pois a atividade normativa administrativa típica não pode inovar o ordenamento jurídico, não pode criar direitos ou obrigações novos, que não estejam, previamente, estabelecidos em lei, ou dela decorram. Podemos então afirmar que o princípio em questão afirma que a atividade administrativa sublegal ou infralegal, devendo expedir comandos complementares à lei, não podendo inovar na ordem jurídica. Observação 01: Devemos distinguir a legalidade I) para o direito privado – neste caso as relações são travadas por particulares visando seus próprios interesses; eles poderão fazer tudo aquilo que a lei não proibir, prestigia a autonomia da vontade (relação de não contradição com a lei). II) para o direito público – tendo em vista o interesse da coletividade que representa, a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza (relação de subordinação com a lei). Observação 02: Círculo da Legalidade: O Uso e o abuso de Poder O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. - Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. - Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público; é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal. - Omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente; o silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita- se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia, então a inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, é abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado. Resumindo: Se usar o poder dentro da lei, da moral e da finalidade, não há abuso de poder; porém se faltar um há o abuso de poder. É também conhecido como Abuso de Autoridade. Pode ocorrer: excesso de poder – aparece quando a autoridade competente para aquela atuação vai além, se excede. desvio de poder – aparece quando a autoridade é competente, atua nos limites de sua competência, mas com finalidade diversa. omissão – aparece quando há o silêncio da Administração Pública. Logo, quando se pratica o ato com excesso de poder, o elemento do ato administrativo que está viciado é a competência (sujeito) e quando há o desvio de poder, é a finalidade do ato administrativo que está viciada. Importante! I) discricionariedade = é a liberdade que o ordenamento jurídico confere ao Administrador para atuar em certas situações de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos limites da lei (não cabe intervenção judicial quanto ao mérito). II) arbitrariedade = é a atuação fora dos limites impostos por lei. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! b) Princípio da Impessoalidade Impessoal, é o que não pertence a uma pessoa em especial (dicionário contemporâneo da língua portuguesa). O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Assim, os autores tratam do princípio administrativo da impessoalidade sob dois prismas, a saber: a) Como determinante da finalidade de toda a atuação administrativa; b) Como vedação a que o agente público valha-se das atividades desenvolvidas pela Administração para obter promoção pessoal. Portanto, é o princípio que impõe tratamento igualitário aos administrados, bem como nos remete à ideia de que os agentes públicos devem ter uma atuação neutra. Exemplos: ato de remoção para adequação de mão-de-obra das unidades administrativas – ideia de finalidade de atuação da Administração. Art. 37, II e XXI da CF/88 – ideia da decorrência da isonomia. Art. 37, § 1º da CF/88 – ideia de vedação à pessoalização das realizações da Administração Publica, à promoção pessoal do agente público. c) Princípio da Moralidade O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. Portanto, a moralidade a ser observada é a moralidade administrativa (respeito ao interesse coletivo; atuação de um bom administrador) e não a moral comum (distinção entre o bem e o mal). Este princípio impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência e oportunidade e justiça em suas ações, mas também deve distinguir o que é honesto do que é desonesto. O art. 37 da Constituição Federal de 1988 também a ele se referiu expressamente, e pode-se dizer, segundo José dos Santos C. Filho, que foi bem aceito no seio da coletividade, já sufocada pela obrigação de ter assistido aos desmando de maus administrados, frequentementena busca de seus próprios interesses ou de interesses inconfessáveis, relegando para último plano os preceitos morais que não deveriam se afastar. É importante frisar que compreender que o fato de a Constituição haver erigido a moral administrativa em princípio jurídico expresso permite afirmar que ela é um requisito de validade do ato administrativo, e não de aspecto atinente ao mérito. Vale dizer, um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência, mas a uma análise de legitimidade, isto é, um ato contrário à moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente. Em consequência, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado, e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, este pode ser efetuado pela Administração e, também, pelo Poder Judiciário (desde que provocado). Assim, a moral administrativa liga-se à ideia de probidade e de boa-fé. Exemplos: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o IPTU, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa. - Art. 37,§ 4º da CF/88 – cuida da lesão à moralidade, referindo-se à improbidade administrativa. - Art. 85, inciso V da CF/88 – tipifica como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa. Importante! I) Moralidade e Probidade – a improbidade é chamada de imoralidade administrativa qualificada pelo enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou ofensa aos princípios da Administração Pública. Como por exemplo, chegar atrasado ao serviço todos dos dias pode ser imoral, mas não é ato de improbidade, pois as condutas de improbidade estão previstas na Lei nº. 8.429/92. II) Tutela jurisdicional ao princípio da moralidade – a Constituição confere aos particulares o poder de controlar o respeito a este princípio, seja mediante provocação à própria Administração Pública, por exemplo no exercício do direito de petição, seja por meio de ações judiciais diversas, bem como há também o controle judicial que é CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! através da ação popular (art. 5º, LXXIII da CF/88), onde qualquer cidadão pode deduzir pretensão de anular atos do Poder Público contaminados de imoralidade administrativa. Não podemos esquecer a Ação Civil Pública, prevista no art. 129, III da CF/88, como uma das funções institucionais do Ministério Publico, como outro dos instrumentos de proteção à moralidade administrativa. d) Princípio da Publicidade Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade. Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. O princípio da publicidade também apresenta dupla acepção em face do sistema decorrente da Constituição Federal de 1988, a saber: a) Exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos ou onerem o patrimônio público. b) Exigência de transparência da atuação administrativa. No primeiro caso, a publicidade não está ligada à validade do ato, mas à sua eficácia, isto é, enquanto não publicado, o ato não está apto a produzir efeitos. Na segunda acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado da forma mais ampla possível, o controle da Administração pelos administrados (art. 5º, inciso XXXIII, da CF/88). Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transparência da Administração Pública é o direito de petição aos Poderes Públicos; o mesmo se pode dizer do direito á obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5º, XXXIV, “a” e “b”, respectivamente). Importante! A publicidade é de acordo com certos requisitos legais (não é livre). A CF proíbe a publicidade que faça propaganda do administrador (como pessoa), a propaganda das obras é necessária, sem vinculá-las à pessoa (não podem ter símbolos, imagens, expressões). Publicidade é diferente de Publicação. Formas de dar publicidade: publicação em diário oficial, editais, informes publicitários, placas em obras, etc. Exceções: I) art. 5º, XXXIII, CF – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado; II) art. 5º, X, CF - direito à intimidade e, III) art. 5º, LX, CF – ações que devem correr em segredo de justiça. e) Princípio da Eficiência Surgiu no Texto Constitucional em razão da EC nº 19/98, e impõe à Administração Pública melhor atuação possível diante dos recursos disponíveis. Embora a eficiência (meios) tenha definição diferente da eficácia (fins), a Administração deve agir observando tanto os melhores meios quanto o melhor resultado, portanto, em Direito Administrativo o conceito de eficiência envolve meios e fins. Importante também é o aspecto econômico que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício, como por exemplo, construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, mas não será um investimento eficiente para a sociedade. Para a Professora Maria Sylvia di Pietro, o princípio em foco apresenta dois aspectos: a) Relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados. b) Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. Assim, a ideia de eficiência aproxima-se da ideia de economicidade, (art. 70, caput, da Constituição) que busca o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mias simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício da atividade da Administração. Eficiência tem como corolário a boa qualidade. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Note-se que, sendo um princípio expresso, a eficiência indiscutivelmente integra o controle de legalidade ou legitimidade, e não de mérito administrativo. Com isso, é possibilitada, em tese, a apreciação pelo Poder Judiciário de um ato administrativo quanto a sua eficiência (ato ineficiente é ilegítimo o que enseja sua anulação, ou, se a anulação causar ainda mais prejuízo ao interesse público, responsabilização de quem lhe deu causa). Vale lembrar que a eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa (ideia de conduta do agente). Por outro lado, a eficácia tem realça com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração (sentido instrumental). Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas (positividade os objetivos) Logo, o desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja conditas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. Pergunta Importante: É possível que a Administração, a pretexto de uma atuação mais eficiente, possa praticar atos sem que haja previsão legal? NÃO. Todos os princípios devem seraplicados de forma conjunta e harmônica. 3. Princípios Reconhecidos (ou Princípios Doutrinários) Além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso são da mesma relevância que aqueles. Doutrina e Jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela a sua aceitação geral como regras de proceder da Administração e é por isso que são denominados de princípios reconhecidos, para acentuar exatamente essa aceitação. a) Princípio da Finalidade A Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade (art.37). Toda atuação do administrador se destina a atender o interesse público, que pode ser: Primário – identifica-se com o de toda a coletividade. É o interesse coletivo. Secundário – é o pertinente à Pessoa Jurídica de Direito Público. Ex.: a União tem interesse secundário em pagar menos aos seus servidores. O princípio da finalidade impõe ao administrador que sua atuação vise sempre ao objetivo da norma, cingindo-se a ela. Pode-se inferir, pois, que esse preceito está intimamente ligado ao princípio da legalidade. Celso Antônio Bandeira de Mello, sob esse aspecto, adverte que a finalidade, em verdade, não é uma decorrência da legalidade, mas é inerente a ela, está contida nela. Explica o autor: "Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desviá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Dai por que os atos incursos neste vício - denominado "desvio de poder" ou "desvio de finalidade" - são nulos. Quem desatende o fim legal desatende a própria lei". Ressalte-se que o ato administrativo, para ser lícito e legítimo, deve atender aos fins (públicos) a que se destina. Deste modo, o princípio da finalidade corresponde a uma orientação obrigatória da atividade administrativa ao interesse público. O não atendimento do fim público ou se a decisão administrativa for fundamentada em favoritismos pessoais do administrador público, ou de determinados grupos, considera-se haver vício de finalidade ou desvio de poder. Caio Tácito, pioneiro no estudo do desvio de poder no Brasil, denota que esse é, por definição, um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras. b) Princípio da Continuidade Em razão de ter o Estado assumido a prestação de determinados serviços, por considerar que estes são fundamentais à coletividade, mesmo os prestando de forma descentralizada ou ainda delegada, deve a Administração, até por uma questão de coerência, oferecê-los de forma contínua, ininterrupta. Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, o Estado é obrigado a não interromper a prestação dos serviços que disponibiliza. Por ser dever inescusável do Estado e dever atender às necessidades e interesses públicos, a prestação dos serviços deve ser contínua, não podendo, arbitrariamente, ser interrompida. Logo, a continuidade http://www.centraljuridica.com/doutrina/7/direito_civil/principio_da_continuidade_dos_servicos_publicos.html http://www.centraljuridica.com/doutrina/7/direito_civil/principio_da_continuidade_dos_servicos_publicos.html http://www.centraljuridica.com/doutrina/7/direito_civil/principio_da_continuidade_dos_servicos_publicos.html CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! do serviço público, como princípio a ser observado, configura um dever a ser implementado na prestação do serviço. No Brasil, o princípio da continuidade encontra-se explícito na Constituição Federal de 1988, o que se pode perceber através do art. 175, parágrafo único, inciso IV. A exigência da prestação do serviço público adequado, constante do art. 175 da Constituição Federal, implica na obrigatoriedade da continuidade do serviço público, em razão da importância que representa à sociedade. Neste passo, analisar-se-á os aspectos gerais dos serviços públicos para, ao final, posicionar-se a respeito das hipóteses em que poderia ocorrer a interrupção da prestação do serviço. Importante! I) Não será descontinuidade do serviço público: a) Serviço público interrompido por situação emergencial (art. 6º, §3º da Lei 8.987/95). b) Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. Lembrar que a situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo. Observações: - Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido. - Serviço público interrompido, após aviso prévio, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da Lei 8.987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação, o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço só porque é público. II) Em razão desse princípio, decorrem algumas consequências para quem realiza algum tipo de serviço público, como: - restrição ao direito de greve, artigo 37, VII da CF/88; - suplência, delegação e substituição – casos de funções vagas temporariamente; - impossibilidade de alegar a exceção do contrato não cumprido, somente em casos em que se configure uma impossibilidade de realização das atividades; - possibilidade da encampação da concessão do serviço, retomada da administração do serviço público concedido no prazo na concessão, quando o serviço não é prestado de forma adequada. III) O Direito de Greve – O artigo 37, inciso VII da CF/88, reconheceu o direito de greve para os servidores públicos. Entretanto, o legislador constituinte estabeleceu que o exercício desse direito dependeria de regulamentação em uma lei complementar posterior. Ocorre que até a presente data, essa lei não foi editada, o que ocorreu foi que o legislador complementar através de uma emenda constitucional, a emenda n.º 19/98, alterou a redação original da Constituição, dizendo que "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica". - Diante do atual texto constitucional, parece-nos que, enquanto não for editada a referida lei específica para regular o exercício do direito de greve do servidor público, mostra-se perfeitamente aplicável, por analogia, a atual Lei de Greve (Lei nº 7.783/89). Claro que não se trata, obviamente, de lei ordinária reguladora, especificamente, da greve dos servidores públicos, mas de empregados regidos por contrato de trabalho. - Os limites do direito de greve, e até mesmo sua proibição, em certos casos, para algumas categorias específicas de empregados ou de funcionários públicos, justifica-se não em razão do status do trabalhador, mas em decorrência da natureza dos serviços prestados, que são públicas, essenciais, inadiáveis, imantados pelo princípio da predominância do interesse geral e da continuidade do serviço público. - Os serviços essenciais à comunidade tanto podem ser prestados pelos trabalhadores do setor privado quanto do setor público, cuja abstenção não pode causar aos outros interesses tutelados constitucionalmente, como aqueles possuidores de caráter de segurança, saúde, vida, integridade física e liberdades dos indivíduos. Não se justifica, assim, o tratamento diferenciado ou separado. Onde há a mesma razão, igual deve ser a regulamentação e solução. c) Princípio da Igualdade A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. CPAA- Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal (art. 5º, II), quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado. Importante, igualmente, apontar a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade - limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal. Finalmente, o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor. d) Princípio da Motivação Embora não previsto expressamente dentre os princípios constitucionais da Administração Pública constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal, a doutrina aponta possuir referido princípio guarida constitucional. Nesse sentido, para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio da motivação constitui uma derivação necessária da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5o, LIV, Constituição Federal). Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da motivação encontra fundamento constitucional implícito no art. 1o, II, da Constituição – princípio da cidadania – e em seu parágrafo único, ao explicitar que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. A doutrina pátria é pacífica no entendimento de que a inexistência do motivo alegado como fundamento para a prática de qualquer ato administrativo acarreta a sua nulidade. A declinação dos motivos nas manifestações estatais criadoras, extintivas ou modificadoras de direitos, que caracterizam os pronunciamentos de caráter decisório do Poder Público, tornou-se por toda parte uma exigência do Estado Democrático de Direito. Desse modo, para que o Poder Judiciário possa controlar o ato administrativo, há que se ter uma perfeita e clara identificação dos reais motivos que levaram o agente à adoção da decisão. O conteúdo do princípio da motivação é apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello nos seguintes termos: Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. Por fim, cumpre mencionar que a motivação foi expressamente prevista dentre os princípios informadores da atuação da Administração Pública no art. 2º da Lei no 9.784/99 (a Lei do Processo Administrativo Federal). Importante! I) A teoria dos motivos determinantes - sustenta que a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Essa teoria sustenta que quando a administração motiva o ato – mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto inexorável – a validade no mesmo depende da verdade dos motivos alegados. É aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição. Todo ato administrativo precisa ser motivado para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa (a CE/SP prevê expressamente o princípio da motivação – art. 111) e, são estes motivos que determinam e condicionam a execução do ato. Se o administrador se afasta destes motivos há ilegalidade, há abuso de poder, mas se ele obedece a outro interesse público não há desobediência à teoria, não é desvio de finalidade e, portanto, não há abuso de poder. Atenção!!! Logo, o motivo dado ao ato deve ser verdadeiro e legal, se o motivo for falso ou inexistente NULO será o ato. Assim, o Poder Judiciário poderá anular ato vinculado/discricionário eivado de ilegalidade. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! e) Princípio da Autotutela (IMPORTANTE!) Vigora no Brasil o sistema de jurisdição única, insculpido no art. 5º, XXXV, da CF, pelo qual detém o Poder Judiciário competência para decidir com força de definitividade quaisquer litígios trazidos à sua apreciação, inclusive os de caráter administrativo. Em complemento a esse sistema existe o poder-dever de a própria Administração exercer o controle de seus atos, no que se denomina autotutela administrativa ou princípio da autotutela. No exercício deste poder- dever a Administração, atuando por provocação do particular ou de ofício, reaprecia os atos produzidos em seu âmbito, análise esta que pode incidir sobre a legalidade do ato ou quanto ao seu mérito. Na primeira hipótese - análise do ato quanto à sua legalidade -, a decisão administrativa pode ser no sentido de sua conformidade com a ordem jurídica, caso em que será o ato terá confirmada sua validade; ou pela sua desconformidade, caso em que o ato será anulado. Na segunda hipótese - análise do ato quanto ao seu mérito -, poderá a Administração decidir que o ato permanece conveniente e oportuno com relação ao interesse público, caso em que permanecerá eficaz; ou que o ato não se mostra mais conveniente e oportuno, caso em que será ele revogado pela Administração. Percebe-se que a autotutela administrativa é mais ampla que a jurisdicional em dois aspectos. Em primeiro lugar, pela possibilidade de a Administração reapreciar seus atos de ofício, sem necessidade de provocação do particular, ao contrário do Judiciário, cuja atuação pressupõe necessariamente tal manifestação (princípio da inércia); por segundo, em função dos aspectos do ato que podem ser revistos, já que a Administração poderá reanalisá-los quanto à sua legalidade e ao seu mérito, ao passo que o Judiciário só pode apreciar, em linhas gerais, a legalidade do ato administrativo. Nessa esteira, o Professor José dos Santos C. Filho, registra que a autotutela envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa. a) Aspecto da legalidade, em relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão de atos ilegais. b) Aspecto de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento. O princípio da autotutela sempre foi observado no seio da Administração Pública e hoje está consagrado, sendo, inclusive, objeto de firme orientação do STF, que a ele faz referência nas clássicas Súmulas 346 e 473. - Súmula nº 346 do STF: “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. - Súmula nº 473 do STF: "A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em qualquer caso, a apreciação judicial". Em consequência desse Princípio da Autotutela,a Administração: a) não precisa ser provocada para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos; b) não precisa recorrer ao Judiciário para reconhecer a nulidade dos seus próprios atos. Importante! Anulação: Tanto a Administração como o Judiciário pode anular um ato administrativo. A anulação gera efeitos “ex tunc”, isto é, retroage até o momento em que o ato foi editado, com a finalidade de eliminar todos os seus efeitos até então. Revogação: Somente a Administração pode fazê-la. Caso o Judiciário pudesse rever os atos por razões de conveniência ou oportunidade estaria ofendendo a separação dos poderes. A revogação gera efeitos “ex nunc”, pois até o momento da revogação o ato era válido. Anulação Revogação Fundamento Por razões de ilegalidade Por razões de conveniência e oportunidade Competência Administração e Judiciário Administração Efeitos Gera efeitos “ex tunc” Gera efeitos “ex nunc” CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Atenção! 1) O poder Judiciário pode controlar atos discricionários e atos vinculados, desde que este controle seja sobre a legalidade de tais atos. O Judiciário não pode entrar no chamado mérito administrativo. Caso o motivo seja falso ou inexistente, NULO será o ato e então o Judiciário poderá apreciar o mérito do ato administrativo. 2) De acordo com o art. 54 da Lei nº. 9.784/99, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No entanto, é possível que esta ilegalidade seja revista, a qualquer momento, pelo Judiciário. 3) Quanto à revogação, como não há previsão legal quanto ao prazo nem quanto às situações em que esta seria permitida, a doutrina se encarregou de lhe impor alguns limites, proibindo a revogação nos seguintes casos: - atos vinculados – não é possível avaliar a conveniência ou a oportunidade. - atos que já exauriram seus efeitos – posto que a revogação produz efeito ex nunc. - atos que já exauriram a competência. - meros atos administrativos – os efeitos já são previstos pela lei. - atos que integram um procedimento – dado que a prática de novo ato gera a preclusão do anterior. Assunto 2: ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito Os atos administrativos constituem, sem dúvida um dos tópicos mais importantes, e, ao mesmo tempo mais controversos do direito administrativo. A imensa maioria dos atos praticados pela administração pública são atos administrativos, necessariamente, esses atos são praticados em todas as áreas de atuação administrativas, das licitações às questões referentes aos bens públicos. Trata-se do que pode ser chamado da parte geral do direito administrativo, objeto de diversos pronunciamentos judicias. Infelizmente, sua importância é proporcional às controvérsias que os cercam. A disciplina dos atos administrativos depende quase que exclusivamente da doutrina, com a considerável exceção da bem formulada Lei 9.784/99, que lhes dedica alguns dispositivos. Finalmente, a origem da matéria é a doutrina civilista dos atos jurídicos, cuja transposição ao direito administrativo é um dos grandes desafios aos estudiosos. Por isso, é indispensável que, antes de conhecemos o significado do ato administrativo, entremos em contato com expressões relacionadas a ele e, para que possamos entender o tema proposto, há necessidade de resgatarmos alguns conceitos: a) FATO - Fato: é qualquer acontecimento que ocorre no mundo em que vivemos. - Fato Jurídico: são os acontecimentos que importam para o mundo jurídico, ou seja, os acontecimentos a que o Direito imputa efeitos jurídicos. - Fato Administrativo: é o fato jurídico que possui especial relevância para o Direito Administrativo. É toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só interessa ao Direito, em razão das consequências jurídicas que dele possam advir. Eles não podem ser anulados ou revogados, e não gozam de presunção de legitimidade. b) ATO - Ato é toda conduta imputável ao homem. O ato decorre de uma manifestação de vontade, de um comportamento humano voluntário. - Ato Jurídico: é todo ato humano que traz como consequência efeitos jurídicos. - Ato Administrativo: é o ato jurídico que possui especial relevância para o Direito Administrativo. É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Eles podem ser anulados ou revogados, e gozam de presunção de legitimidade. Possui algumas condições: A primeira para o seu surgimento é que a Administração haja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; A segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; e, A terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma legal; CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! LOGO, ATO ADMINISTRATIVO, embora não exista consenso na doutrina com relação ao seu conceito, podemos, de uma forma simples e tendo como base a definição do Prof. Celso Antôno B. de Mello, conceituar ato administrativo como sendo “toda declaração unilateral do Estado ou de quem he faça as vezes, no exercício de prerrogativas públicas, destinada a cumprir concretamente a lei, e sujeita a controle de legitimidade pelo judiciário”. Decompondo o conceito de ato administrativo, temos: a) declaração: existe uma manifestação de vontade produzindo efeitos no mundo jurídico. b) unilateral: nesta definição estão afastados os atos convencionais. c) do Estado ou de quem lhe faça as vezes: temos atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, seus órgãos, pela Administração Indireta, pelos outros poderes e até por particulares, como é o caso de concessionárias de serviços públicos. d) no exercício de prerrogativas públicas: o grande objetivo na prática dos atos administrativos é o interesse coletivo, portanto, nada mais lógico que estes atos serem regidos pelo direito público. e) destinados a cumprir a lei: aqui reside a diferença entre os atos administrativos e os atos legislativos. Estes criam a lei, enquanto aqueles a cumprem. f) sujeitos a controle pelo Judiciário: trata-se agora da diferença entre o ato administrativo e o jurisdicional. Importante!!! A prática de ato administrativo não é de exclusividade do Pode Executivo. Os demais poderes, Legislativo e o Judiciário, também praticam atos administrativos no exercício de função atípica (imprópria/secundária) administrativa. Atenção!!! Diferença entre ato administrativo e contrato administrativo - o contrato é bilateral (há duas partes com objetivos diversos); o ato administrativo é unilateral. 2. Perfeição, Validade e Eficácia do Ato Administrativo Dentro do presente tema é importante termos claros os institutos da: a) Perfeição – é a situação do ato cujo processo está concluído. Ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. b) Validade – adequação do ato às exigências legais. c) Eficácia – situação em que o ato está disponível para produção de efeitos. Atenção!!! Os conceitos acima são independentes; portanto, podemos nos deparar com um ato perfeito, válido e ineficaz; perfeito, inválido de eficaz, e, assim por diante. 3. Requisitos (OU ELEMENTOS) do Ato Administrativo Também chamado pela doutrina de requisitos ou pressupostos, são as condições necessárias à constituição do ato administrativo, aquelas que se relacionam com a existência do ato (verart. 2º da Lei 4.717/65). A maioria dos doutrinadores elenca a forma, finalidade, competência, objeto e motivo como elementos do ato administrativo, mas há divergência que precisam ser abordadas: - Hely Lopes Meirelles – defendo que os requisitos dos atos administrativos são: competência, objeto, forma, finalidade e motivo. Obs.: atos jurídicos são compostos de: competência, objeto e forma. 3.1 Competência É a condição primeira de sua validade; nenhum ato - discricionário ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. Na verdade, este elemento se refere à pessoa que produz o ato administrativo e esta pessoa pode ser um: agente público que atua junto à Administração Direta, Indireta ou os particulares em colaboração, etc. A competência é a medida de poder atribuído ao agente público, e para que o ato exista validamente o sujeito deve ser não apenas competente, mas também capaz e não impedido. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Decorrente da lei, a competência possui as seguintes características: irrenunciabilidade, inderrogabilidade e improrrogabilidade. Obs.: 1. Embora a delegação ocorra, normalmente para agentes de hierarquia inferior, é possível a delegação de competência para o mesmo plano hierárquico (art. 12 da Lei nº 9.784/99). 2. A competência também não admite o instituto da prescrição, ou seja, mesmo quando não utilizada, independentemente do tempo, o agente continuará sendo o competente. 3. Caso a lei se omita quanto à fixação de competência, será competente a autoridade de menor grau hierárquico (art. 17 da Lei nº 9.784/99). 3.2 Finalidade É aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa. Na verdade, é o bem tutelado, o objetivo almejado pelo Poder Público com a prática do ato. É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Todo ato administrativo possui uma finalidade em sentido amplo – interesse público – e a finalidade especial, própria do ato. Para que este ato seja considerado válido, ambas as finalidades (ampla e estrita) devem ser respeitadas. Existe desvio de finalidade mesmo que não exista intenção viciada, mas desde que haja desacordo entre a finalidade do ato e a finalidade da lei. 3.3 Forma Revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e forma legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade. Logo, a forma é o modelo determinado pela lei para a exteriorização do ato administrativo e para que o este exista validamente sua forma deve ser a prevista em lei. No entanto, não é possível afirmar que todo ato praticado de forma equivocada levará à sua anulação. Isto só ocorrerá se ficar comprovado que a inadequação na forma atingiu determinada esfera do direito. De outro lado, se o defeito da forma representa mera irregularidade sanável, deve o administrador lançar mão do instituto da convalidação. Em sendo o ato administrativo regido pelo direito público, a regra é o princípio da formalidade com relação à sua prática. Também constitui-se como regra para os atos administrativos a sua prática pela forma escrita. No entanto, existem atos que são praticados de forma verbal, por meio de sinais ou outros sons. Vale lembrar que a mesma forma utilizada para criar um ato administrativo deve ser a usada para a anulação ou extinção do mesmo. Obs.: ver art. 60, § ú da Lei 8.666/93. 3.4 Motivo É a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. O Prof. Celso Antônio B. de Melo define o motivo como “o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato”. Logo, para que o ato administrativo não contenha vício no elemento motivo, este deve ser verdadeiro, e ainda deve haver a correspondência do motivo que embasou o ato com o motivo previsto na lei, o motivo legal. Não confundir!!! a) Motivação – é a exteriorização do motivo; são os “considerandos”, o relato dos fatos que levaram à prática do ato. A motivação tem um enfoque mais amplo que o motivo, pois exige um raciocínio lógico entre o motivo, o resultado do ato e a lei. Vale lembrar que não existe uma pacificação na doutrina com relação ao dever de motivar, mas é importante ressaltar que ela deve ser: prévia ou contemporânea à prática do ato, devendo ser explícita e clara. E é possível que a motivação consista em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que ente, caso, serão parte integrante do ato (ver art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99). CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! b) Móvel – é a intenção do agente, o seu propósito. Importante!! Teoria dos Motivos Determinantes O motivo invocado para a prática do ato condiciona a sua validade. Em sendo o motivo falso ou inexistente o ato será inválido. Funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato. Por aí se conclui que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. Ex.: licitação revogada por indisponibilidade orçamentária que se comprova não ser verdadeira. 3.5 Objeto A criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. É o resultado prático do ato administrativo, é a alteração no mundo jurídico que ocorre com a prática deste ato. É aquilo que o ato enumera, dispõe, declara, enuncia, certifica, extingue, autoriza, modifica. A doutrina costuma usar a expressão “é o efeito jurídico do ato”. O objeto pode ser dividido em: a) objeto natural – é o efeito jurídico que o ato produz sem necessidade de expressa menção. É uma consequência natural do ato. b) objeto acidental – é o efeito jurídico que o ato produz em decorrência de cláusulas acessórias apostas ao ato pelo sujeito que o pratica. Para que o ato administrativo exista de forma válida o objeto deve ser lícito, moral, possível (de fato e de direito) e certo (quanto ao destinatário, tempo e lugar). LOGO... - O ato administrativo deve respeitar os seguintes requisitos (ou elementos): competência (o autor do ato deve estar investido nas atribuições necessárias para sua produção), objeto (conteúdo em conformidade com a lei), forma (revestimento externo do ato), finalidade (resultados pretendidos) e motivo (situação concreta que autoriza a sua prática). - O ato administrativo será considerado perfeito quando houverem sido completadas todas as fases necessárias a sua formação. Será válido quando estiver em consonância com as exigências do ordenamento jurídico. E será eficaz quando estiver apto a produzir seus efeitos típicos. Fique atento para: a. Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dosmotivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária. b. Atos de Direito Privado praticados pela Administração no desempenho de suas atividades; em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão da supremacia do poder, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los, anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral. Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo Direito Privado, coloca-se no plano dos particulares, abrindo mão da supremacia de poder. Não obstante, não se libera das exigências administrativas – autorização legislativa, avaliação, licitação… c. Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal e final colimado pelo Poder Público. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! - Não se confunde o procedimento administrativo com o ato administrativo complexo – intervenção de dois ou mais órgãos administrativos, nem como o ato administrativo composto – ato principal e ato complementar que ratifica ou aprova. Ex. Concorrência. 4. Atributos (OU CARACTERÍSTICAS) do Ato Administrativo Também chamados de características do ato administrativo, são as qualidades que os diferenciam dos demais atos. É através dos atributos que podemos identificar o regime jurídico a ser aplicado a determinado instituto do direito. A exemplo do que ocorre no caso dos elementos que compõem o ato administrativo, a doutrina também não está pacificado no caso dos atributos, vejamos: - Hely Lopes Meirelles elenca: Presunção de Legitimidade, Imperatividade e Auto-executoriedade. - Celso Antônio B. de Mello: Presunção de Legitimidade, Imperatividade, Exigibilidade e Executoriedade. - Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Presunção de Legitimidade e Veracidade, Imperatividade, Auto-executoriedade e a Tipicidade. Atenção!!! Lembrando que nem todos os atos administrativos possuem todos os atributos descritos acima. a. Presunção de legitimidade – atos impugnados que obtiveram efeito suspensivo ao recurso não apresentam este atributo. b. Imperatividade – os atos que dependam da provocação do administrado não os tem, assim como podemos afirmar que este atributo só aparece nos atos que implicam obrigação para o administrado. c. Exigibilidade – está presente em todos os atos administrativos. d. Auto-executoriedade – só aparece quando a lei expressamente a prevê ou em situações de emergência. e. Tipicidade – só está presente nos atos administrativos unilaterais, inexistindo nos bilaterais, pois nestes não há a imposição da vontade do administrador, necessitando para sua prática da aceitação do administrado. 4.1 Presunção de Legitimidade Todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Os atos administrativos são presumidamente verdadeiros (reais), legais e legítimos (respeitam, além da lei, a moralidade). Trata-se de uma presunção relativa (juris tantum), portanto, admite prova em contrário a cargo de quem alega a ilegitimidade. Este requisito autoriza, portanto, a imediata execução de um ato administrativo, mesmo se eivado de vícios, enquanto não declarada sua nulidade pela própria Administração ou pelo Judiciário. Tal atributo pode ser justificado com os seguintes fundamentos: - princípio da legalidade. - celeridade no cumprimento. - a presença de procedimentos e formalidades para edição dos atos administrativos. - constante controle interno e externo sobre os atos administrativos. 4.2 Imperatividade É o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, está presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação. Pela imperatividade os atos administrativos serão impostos a terceiros, independentemente da concordância ou não destes. A imperatividade constitui o particular em obrigação de forma unilateral. É o chamado poder extroverso do Estado. Exceções: não existe imperatividade nos atos que dependam da provocação do interessado (certidão, licença, autorização). 4.3 Auto-executoriedade CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! Consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado. É o atributo do ato administrativo que permite que o mesmo seja executado sem a necessidade de a Administração se socorrer do Poder Judiciário. Lembrando que tal atributo não afasta a apreciação judicial do ato, apenas dispensa a Administração de obter autorização judicial prévia para sua prática. Para o Prof. Celso Antônio B. de Mello, este atributo apresenta dois aspectos: exigibilidade e executoriedade. 4.4 Tipicidade Os atos administrativos devem corresponder a figurar previamente estabelecidas em lei como aptas a produzir determinados resultados. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei. Aqui temos uma garantia ao administrado. Obs.: Não confundir com os atributos do Poder de Polícia. 5. Classificação dos Atos Administrativos A doutrina elenca diversas classificações para os atos administrativos, elencaremos algumas mais importantes: a) Quanto à margem de liberdade de atuação do agente: - ato vinculado (ou regrado) - ato discricionário b) Quanto à estrutura: - ato concreto - ato abstrato c) Quanto às prerrogativas da administração ou quanto ao objeto: - ato de império - ato de gestão - ato de expediente d) Quanto aos destinatários: - ato individual (ou especial – que divide em: ato singular ou ato plúrimo) - ato geral e) Quanto à formação da vontade: - ato simples - ato complexo - ato composto f) Quanto aos efeitos: - ato constitutivo - ato extintivo (ou desconstitutivo) - ato declaratório - ato alienativo - ato modificavo - ato abdicativo g) Quanto ao alcance: - ato interno - ato externo h) Quanto à natureza jurídica das situações que criam: - ato-regra CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! - ato-subjetivo - ato-condição i) Quanto aos resultados na esfera jurídica: - ato ampliativo - ato restritivo Vejamos alguns conceitos: 5.1 Atos gerais e individuais: Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempopela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença, permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473). 5.2 Atos internos e externos: Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência. Atos externos ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento. 5.3 Atos de Império, de Gestão e de Expediente: (Importante!) Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção. Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial. 5.4 Atos Vinculados e Discricionários: Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática. Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! 6. Espécies de Atos Administrativos 6.1) Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança. Exemplos: decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos resoluções, deliberações. 6.2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu; dentre os atos ordinatórios merecem exame: Exemplos: instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, ofícios, despachos administrativos e normativos. 6.3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público; enquadram-se os seguintes atos administrativos: Exemplos: licenças, autorização, permissão, aprovação, admissão, visto, homologação, dispensa, renúncia, protocolo administrativo. 6.4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes: Exemplos: certidões (administrativas), atestados, pareceres, apostilas. 6.5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração. Exemplos: multa, interdição de atividade, destruição de coisas. 7. Invalidação dos Atos Administrativos Não há graus de invalidade. Ato nenhum em Direito é mais inválido do que o outro. Pode haver, e há, reações diferentes do direito mais ou menos radical entre as várias hipóteses de invalidade. Pode-se conceituar invalidação do seguinte modo: “invalidação é a supressão com efeito retroativo de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica” (Celso Antônio Bandeira de Mello). a) sujeitos ativos da invalidação: Administração e Poder Judiciário sejam por provocação do interessado, denúncia de terceiro ou espontaneamente; b) objeto da invalidação: ato ineficaz ou relação jurídica. Diversa é a situação relativa aos atos eficazes, conforme se trate de ato abstrato ou de ato concreto. Se Abstrato, é fonte contínua de efeitos, produzirá tantas relações jurídicas quantas vezes se repetir a situação hipotética ali prevista. Neste caso a invalidação surge para impedir que a fonte produtora de efeitos continue a gerar novas relações e para suprimir as já nascidas. Ao contrário, o ato Concreto, por ser aplicável uma única vez, não será fonte de mais nada. Aqui a invalidação quer eliminar retroativamente a relação jurídica produzida. c) fundamento da invalidação: obediência à legalidade e ressalta-se que, para fins de invalidação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei, como também, o abuso por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito, especialmente os princípios do regime jurídico administrativo; d) motivo da invalidação: ilegitimidade do ato ou da relação por ele gerada; e) efeitos da invalidação: ex tunc CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! f) classificação: há grande discussão doutrinaria sobre este assunto, Celso Bandeira de Mello os categoriza em – atos inexistentes, atos nulos e atos anuláveis,parece-nos ainda existir, embora não como atos inválidos, os atos irregulares. Não há acordo doutrinário em relação à existência e caracterização destas figuras. Para alguns, no Direito Administrativo todo ato ilegítimo é nulo. Para outros, a distinção entre nulos e anuláveis, usual no Direito Privado, aplica-se, com as devidas adaptações, ao Direito Administrativo. Outros, ainda, acrescentam aos atos nulos e anuláveis os simplesmente irregulares, e há também quem reconheça a categoria dos atos inexistentes. - Já Helly Lopes, entende que no Direito Administrativo não há lugar para atos anuláveis, haja vista a presença do interesse público impor como condição de validade e eficácia do ato a legalidade, o ato administrativo é legal ou ilegal, válido ou inválido. Jamais poderá ser meio-legal ou meio-válido; - Segundo Celso Bandeira de Mello: são inexistentes – impossível jurídico; são nulos – os que a lei declare, impossível a convalidação; são anuláveis – os que a lei os declare, os que podem ser praticados sem vício (convalidáveis). Logo, para Hely L. Meirelles ou o ato atinge o interesse da coletividade e é valido ou se contrário será nulo. Para Celso e outros autores há possibilidade de ato anulável, é o que contém um vício formal, não atingindo a essência. Importante!!! Ato administrativo viciado, vejamos: - Ato nulo – são os que a lei assim declare ou os que a convalidação seja impossível, pois se o conteúdo fosse repetido, seria repetida sua invalidade (nulidade absoluta). - Ato anulável – são os que a lei assim declare ou que podem ser repetidos sem o vício originário ou os que, apesar de conter vício insanável, devam ser mantidos por excepcionalíssimo interesse público (nulidade relativa). - Ato inexistente – não produz efeito, pois são aqueles que beiram ao absurdo jurídico, assim como os que constituem conduta criminosa. É aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente público, mas de alguém que passa por tal condição, como o usurpador de função - Ato irregular – a contrariedade à ordem jurídica é irrelevante. São aqueles que padecem de vícios materiais irrelevantes, em que há descumprimento de norma que tem por único objetivo impor obrigação interna dos atos. Estes atos não devem ser invalidades, pois não há prejuízo. Eles são reconhecíveis de plano ou incurso em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas meramente de padronização interna. Cumprem meramente função interna de uniformização. Regime Jurídico dos Atos Inexistentes, dos Nulos e Anuláveis: Inexistentes Nulos Anuláveis Prescrição NÃO SIM SIM Convalidação NÃO NÃO SIM Conversão NÃO SIM SIM Direito de Resistência SIM, inclusive Manu Militari NÃO NÃO Efeitos Ex tunc Ex tunc, ex nunc para 3o de boa-fé Ex tunc, ex nunc para 3o de boa-fé Arguição do Vício De ofício De ofício Só pelas partes Fundamento ILEGALIDADE ILEGALIDADE IRREGULARIDADE 7.1 TIPOS DE INVALIDAÇÃO: A) Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. CPAA - Sua Preparação Completa para o Exame de Ordem – 100% Presencial OAB 1ª FASE Seu Sucesso é o Nosso Objetivo! - A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado. B) Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. Feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. - Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes (ex tunc). Obs.: Meios de Sanar os Vícios - Convalidação ou Saneamento: (Importante!) É transformação de ato anulável em válido. Só pode recair sobre a competência e a forma. É tornar válido. É a eliminação da invalidade de um ato através da expedição de outro, com efeitos retroativos, incidentes sobre atos anuláveis. A Administração Pública tem a possibilidade de convalidar os atos administrativos, ou seja, corrigir o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos ao momento de sua execução (efeitos “ex tunc”). Este instituto encontra-se preceituado no art. 55 da Lei nº 9.784/1999, verbis: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração”. A convalidação se dá pela edição de um segundo ato administrativo, com o fito de corrigir o primeiro praticado com vício. Segundo as lições de Weida Zancaner, são passíveis de convalidação os atos que contêm os seguintes vícios: a) quanto à competência; b) quanto à formalidade, entendida como a forma própria prevista em lei para a validade do ato; c) quanto ao procedimento, desde que a convalidação não acarrete o desvio de finalidade, em razão da qual o procedimento foi inicialmente instaurado. Para alguns, a convalidação pode representar uma afronta ao princípio da legalidade, partindo-se da premissa de que se a prática de ato administrativo não obedeceu rigorosamente todos os regramentos exigidos em lei, não haveria como o mesmo subsistir. Contudo, há que se salientar que a legalidade estrita não coaduna com o atual Estado Constitucional de Direito, em que o sistema jurídico é orientado por princípios que devem harmonizar-se entre si. Não havendo, pois, hierarquia entre os princípios, não há como aplicar um deles em detrimento aos demais. No ensinamento de Zancaner, “o princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido”. Destarte, a observância ao princípio da legalidade não significa necessariamente que a Administração deva retirar do mundo jurídico todos os atos eivados de vícios, considerando que em alguns casos é possível saneá-los, restabelecendo-se a ordem jurídica. ATENÇÃO!!! Para a Convalidação é necessário: - que o ato possa ser repetido sem o vício que o maculava. - a comprovação de que o prejuízo será maior se o ato for invalidado. - inexistência de prejuízo ao erário e a terceiro. - presença da boa-fé. - não existência de impugnação (administrativa ou judicialmente). Há situações em que o ato não poderá ser convalidado, não cabendo outra alternativa senão a de anular o ato: - impugnação do ato – quando o ato é impugnado, não há de falar mais em convalidação. Exceção: motivação tardia do ato administrativo. - decurso do tempo – se a lei estabelecer um prazo para a anulação administrativa, na medida em que ocorrer a expiração deste prazo o ato não poderá ser convalidado. No caso de convalidação, este ato produzirá dois efeitos: - o primeiro de atender ao princípio da legalidade ao resgatar os requisitos necessários a sua produção; - o segundo de tornar válidos os efeitos por ele já produzidos, agora seguindo o princípio da segurança jurídica.
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