Encontro 7 - IED

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Curso de Ciências Jurídicas
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO 
DIREITO
Encontro 7
O que é e qual a função do Direito?
Prof. Luiz Castro Freaza Filho
UNIDADE I
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 APRESENTAÇÃO
- Iremos conhecer os conceitos, a relação e os efeitos do Direito;
- Direito e sociedade: como funciona?
- Entenderemos Direito enquanto Ciência;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 O QUE É DIREITO?
- “Aquilo que é regra” – etimologicamente falando – conceito que surgiu
na idade média;
 Concepção limitada, pois Direito pode significar também o que é justo;
- Foi o que disse Celso, filósofo romano: “o Direito é a arte do bom e do
equitativo ou justo” – aqui Direito e moral andam de mãos dadas;
- (RELEMBRANDO) Kant: “Direito é o conjunto de condições, segundo as
quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de
acordo com uma lei geral de liberdade”
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 O QUE É DIREITO?
- Radbruch nos ensina: “é o conjunto das normas gerais e positivas que
regulam a vida social e é vontade de justiça”
- Nosso saudoso Miguel Reale, criador da estrutura tridimensional: “o
Direito é uma ordenação heterônoma das relações sociais, baseada na
integração normativa de fatos e valores”;
- Diversos ângulos: cidadão (obediência) – juiz (orientação) – legislador
(organização);
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 E QUAL A FUNÇÃO DO DIREITO?
- Na concepção de Vicenzo Ferrari, o Direito cumpre quatro funções:
pacificadora, garantidora, integradora e legitimadora:
 Função pacificadora: o Direito visa resolver os conflitos ocorridos na
sociedade;
 Função garantidora: o Direito protege os sujeitos de ações injustas e
ilegítimas, restringindo certas condutas humanas;
 Função integradora: o Direito se comunica com todos os sistemas sociais
de coesão da sociedade (cultura, religião, etc), a fim de expressar uma
unidade;
 Função legitimadora: o Direito legitima o poder dentro de um sistema de
legalidades;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 E QUAL A FUNÇÃO DO DIREITO?
- Maria Helena Diniz acrescenta outras três funções: sistemática,
hermenêutica, decisória:
 Função sistemática: articulada no modelo teórico que analisa as
figuras jurídicas, encandeando-as em um sistema para obtenção de
decisões possíveis.
 Função hermenêutica: surge para a interpretação das normas e a sua
aplicação, na tentativa de verificar lacunas e solucionar antinomias
jurídicas.
 Função decisória: estipula regras decisórias, a fim de evitar
arbitrariedades; importante – será o norte para compor os lítigios
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 E QUAL A FUNÇÃO DO DIREITO?
- O real foco do Direito é a dignidade da pessoa humana e o seu fim
social (função social);
 Função social da propriedade, contrato, empresa;
- Ihering nos afirma: “ninguém existe só para si, como tão pouco por si
só, cada um existe por e para os outros seja intencionalmente ou
não”;
- O Direito, então, pode ser entendido como um regulador da vida
social, de acordo com a vontade das pessoas;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO E SOCIEDADE
- O Direito pondera interesses para resolver conflitos no seio social;
- Suas normas são regras de conduta para que o individuo possa
conviver socialmente;
- Segundo FILHO (2006), sua função básica é garantir a segurança da
organização social;
- O Direito exprime o contexto econômico, social, cultura e político de
determinada época e de determinado povo;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO E SOCIEDADE
- Ubi societas, ibi jus (onde há sociedade, haverá o direito);
- A sociedade exige um Direito justo! E o que é justiça?
- Ulpiano, grande jurista romano, nos ensinou: “justiça é a constante e
firme vontade de dar a cada um o que é seu”;
 E o que cabe a cada um? Este é um conceito permanente, porém a
noção “o que é seu” muda conforme as sociedades e as épocas,
admitindo hoje uma noção de proporcionalidade;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO E SOCIEDADE
- Para Miguel Reale (2013), a justiça é “o fundamento de todo o Direito,
e o fim maior buscado por ele, para uma verdadeira paz social e
harmonia”;
- A noção de justiça é primariamente buscada na filosofia do Direito
(RADBRUCH, 1997);
- Outros autores afirmam que a questão de justiça está relacionada à
Ética e não é trabalho do jurista, como Hans Kelsen;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO E SOCIEDADE
- No entanto, prevalece essa noção de que a justiça é trabalhos dos
filósofos do direito, os quais a dividiram em quatro tipos:
 Justiça distributiva (Aristóteles): o justo aqui é a repartição
igualitária de benefícios entre todos pelo Estado. É a igualdade
proporcional;
 Justiça comutativa (Aristóteles): é a que regula as relações de
troca entre os particulares, como o que veremos posteriormente no
curso, com o Direito Civil, como nos contratos de compra e venda;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO E SOCIEDADE
- No entanto, prevalece essa noção de que a justiça é trabalhos dos
filósofos do direito, os quais a dividiram em quatro tipos:
 Justiça geral (São Tomás de Aquino): consiste na contribuição dos
membros da comunidade para o bem comum, como quando
pagamos impostos;
 Justiça social: consiste na proteção dos pobres e desamparados, ou
proteção das minorias. No plano internacional, temos o exemplo da
defesa da justiça social, quando países mais ricos e poderosos
favorecem outros que estejam em fase de desenvolvimento.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA
- Conceito de conhecimento: renascimento do objeto conhecido, em
novas condições de existência dentro do sujeito conhecedor
 Uma relação em que o sujeito conhecedor absorve o objeto, que
por sua vez promove uma modificação no sujeito, denominada
pensamento. (ato cognoscitivo)
 O conhecimento de algo está condicionado ao sistema de
referência daquele que conhece.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA
- Conhecimento científico: é aquele que procura dar às suas
constatações um caráter estritamente descritivo, genérico,
comprovado e sistematizado (DINIZ, 2017, p. 33);
 Saber metódico;
 Saber sistemático;
 Saber verdadeiro;
 Saber fundamentado;
 Saber limitado a um certo objetivo;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA
- Epistemologia jurídica: é a que vai indagar acerca da natureza
científica do saber jurídico;
 Racionalismo metafísico ou jusnaturalista;
 Empirismo exegético;
 Historicismo casuístico;
 Sociologismo eclético (positivismo socioólogico);
 Racionalismo dogmático;
 Egologia existencial;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 JUSNATURALISMO
- 1ª) Concepção do direito natural (objetivo e material):
 Raízes teológicas (idade média);
 Conjunto de normas ou de primeiro princípios morais imutáveis;
 Independia de consagração nas leis dos homens;
 Resultam da própria natureza humana e por isso eram verdadeiros;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 JUSNATURALISMO
- 2ª) Concepção do direito natural (subjetivo e formal):
 Fundamento na razão humana;
 A natureza do ser humano pode ser genuinamente social (Grotius,
Pufendorf e Locke);
 Ou pode ser originalmente individualista (Hobbes, Spinoza e
Rosseau);
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 JUSNATURALISMO
- 3ª) Concepção do direito racional de Kant
 Separação entre o Direito e a Moral;
 A norma será de direito natural se puder ser apreendida pela razão
pura, independente de lei (ex: sabe que matar é contra o direito a
vida, mesmo sem estar escrito em alguma lei);
 O direito natural depende da ideia de liberdade, que é a autonomia
da vontade;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 JUSNATURALISMO
- 4ª) Direito natural de conteúdo variável (Rudolf Stammler)
 Rejeita o direito natural material;
 O direito natural não pode ser visto como um sistema orgânico de
preceitos concretos, válidoscom caráter absoluto para qualquer
povo, tempo e lugar;
 Há só uma ideia de justiça (direito natural de conteúdo variável) e
inúmeros direitos justos, conforme as variações da matéria social e
as diversas circunstâncias de cada época;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 JUSNATURALISMO
- 5ª) Teoria jusnaturalista (Del Vecchio)
 O homem é um ser racional e não empírico
 O homem é sujeito livre, podendo escolher entre o bem e o mal;
 Origina o princípio da moralidade;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 JUSNATURALISMO
- 6ª) Concepção quântica do direito (Goffredo Telles Jr.)
 O direito natural é um conjunto de normas jurídicas promulgadas, isto
é, oficializadas pela inteligência governante de conformidade com o
sistema ético de referência da coletividade em que vigora;
 O direito natural é o direito legítimo, que nasce, que tem raízes, que
brota da própria vida, no seio do povo;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 EMPIRISMO EXEGÉTICO
- Concepções legalistas ou mecânicas da interpretação e da
aplicação do direito
 Escola da exegese (França - CCN – 1804): a função do jurista era
ater-se com rigor absoluto ao texto legal e revelar seu sentido. A
função do intérprete e do julgador era uma função mecânica de lógica
dedutiva;
 Pandectismo (Alemanha): Os alemães se basearam no direito
romano, e desenvolveram um sistema rígido legal, de construção
sistemática, utilizando-se de métodos dedutivos;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 EMPIRISMO EXEGÉTICO
- Concepções legalistas ou mecânicas da interpretação e da
aplicação do direito
 Escolas analíticas (Países de common law): Os juristas dos países
do common law, dentre eles Austin, Salmond, também vieram a
admitir a supervalorização dos textos e da função mecânica da
atividade judicial; - no caso, eram valorizadas decisões do próprio
direito costumeiro e do direito derivado das decisões da Corte de
chancelaria;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 EMPIRISMO EXEGÉTICO
- Críticas contra o exegetismo
 As escolas exegéticas entraram em choque com o progresso
das nações, das ciências, do próprio processo evolutivo da
sociedade;
 Houve a necessidade de adequar tudo isso à nova realidade,
iniciando-se o período de críticas às escolas exegéticas;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 EMPIRISMO EXEGÉTICO
- Críticas contra o exegetismo
 Utilitarismo de Bentham x Escola analítica: deve interpretar as
normas sob o ponto de vista de seus efeitos reais – utilidade – o que
é bom produz prazer e o que é mau causa dor;
 Teleologismo de von Ihering x Pandectismo: a ciência jurídica
deve interpretar normas de acordo com os fins por elas visados. A
ciência do direito passou a ser uma ciências de fins, regida pelo
critério da finalidade;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 HISTORICISMO CASUÍSTICO
- Gustavo Hugo:
 Rejeitou a teoria jusnaturalista como sistema de princípios morais e
racionais, revisando-a;
 Estabeleceu um estudo metódico e comparativo dos diversos direitos
nacionais, acentuando a dimensão histórica da relação jurídica;
 Para ele, o direito natural nada mais seria do que o direito positivo
universal ou jus gentium do direito romano, direito comum a todos os
povos;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 HISTORICISMO CASUÍSTICO
- Savigny:
 Fez oposição à codificação do direito, por considerá-la contra a real
vontade do povo, apoiando, assim, os costumes;
 Substituiu a lei pela convicção comum do povo, como fonte originária
do direito;
 Sua sistematização histórica baseou-se na utilização da tradição de
fontes históricas, em especial, a romana;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 HISTORICISMO CASUÍSTICO
- Puchta:
 O direito humano confunde-se com o direito natural, isto é, com o
direito nascido no espírito popular, como convicção ou vontade
comum do justo;
 O direito era o direito do povo, ou seja, que nascia da convicção
popular íntima e comum;
 Como o resto dos historicistas, valorizava os costumes;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 HISTORICISMO CASUÍSTICO
- Crítica:
 Só podia basear-se na experiência jurídica histórica, utilizando o
empirismo;
 Era extremamente limitada;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO
- Conceito
 Designa tanto o positivismo sociológico como o estrito positivismo
jurídico;
 Procura reconhecer apenas o direito positivo, no sentido de direito
vigente e eficaz em determinada sociedade;
 Limita a ciência jurídica ao estudos das legislações positivas;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO
- Positivismo sociológico ou Sociologismo eclético
 Comte: a sociologia é a única ciência social, por isso a ciência
jurídica seria apenas um setor;
 Durkheim: o direito natural, inato ou pré-social, do indivíduo nada
mais é do que o direito dado pela consciência coletiva, cujo órgãos
principal é o governo estatal;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO
- Positivismo sociológico ou Sociologismo eclético (soviético)
 Stuchka: o direito deve ser visto como um sistema de relações
sociais que corresponde aos interesses da classe dominante e está
defendido pela força organizada dessa classe;
 Pashukanis: com seu Sociologismo economicista sustenta ser a
base do direito o intercâmbio de mercadorias;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 POSITIVISMO
- Positivismo jurídico
 Tentativa de amoralização completa do direito e da ciência jurídica de
qualquer fator, base ou fundamento moral ou de direito natural;
 Amoralização psicossocial de von Ihering;
 Amoralização lógico-técnica de Hans Kelsen;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 RACIONALISMO DOGMÁTICO OU NORMATIVISMO JURÍDICO
- Teoria de Hans Kelsen
 Nascida após o fracasso do capitalismo liberal pós 1ª guerra mundial
 Kelsen reagiu à demais doutrinas, que tomavam emprestado
metodologia de outras ciências (sociologia, psicologia, história);
 Ciência do direito é uma ciência normativa – deve estudar normas
que enunciam o que se deve ou o que não se deve fazer;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 RACIONALISMO DOGMÁTICO OU NORMATIVISMO JURÍDICO
- Teoria de Hans Kelsen
 O grande problema está em “saber como as normas se articulam
entre si, qual a raiz de sua validade e qual o critério a adotar para se
lhes definir unidade sistemática”;
 Exposição das normas pelo método normológico;
 Esse método, pela imputabilidade, liga um fato condicionante a um
fato condicionado;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 RACIONALISMO DOGMÁTICO OU NORMATIVISMO JURÍDICO
- Teoria de Hans Kelsen
 É a imputação que estabelece a conexão entre o ilícito e a sanção
(operação lógica que atribui uma consequência em virtude da prática
de um ato);
 Para Kelsen, a imputação está no centro do método normológico,
sendo através dela possível estabelecer ligação entre as demais
normas que integram um ordenamento jurídico-positivo;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 RACIONALISMO DOGMÁTICO OU NORMATIVISMO JURÍDICO
- Teoria de Hans Kelsen
 Teoria estática: o direito como um sistema de normas em estado de
repouso (aplicado na ciência jurídica);
 Teoria dinâmica: o direito em movimento – elaboração e aplicação;
 A estrutura da ordem jurídica é piramidal, pois a ciência jurídica
estabelece uma hierarquia, uma relação de subordinação, de modo
que a norma do escalão inferior se harmonize com a superior, que lhe
dá validade;
NORMAS INDIVIDUAIS
PORTARIAS
DECRETOS REGULARES
LEIS COMPLEMENTARES
LEIS ORDINÁRIAS
LEIS DELEGADAS
DECRETOS LEGISLATIVOS
RESOLUÇÕES
MEDIDAS PROVISÓRIAS
EMENDAS
CONSTITUCIONAIS;
TRATADOS 
INTERNACIONAIS
SOBRE DIREITOS 
HUMANOS
CRFB
88
PIRÂMIDE DE KELSEN
Base de toda teoria de Kelsen;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Concepção:
 Embarca as teorias de Emil Lask, Carlos Cossio e Miguel Reale;
 Concebe o direito como um objeto cultural, criado pelo homem e
dotado de um sentido de conteúdo valorativo;
 A ciência jurídica é uma ciência cultural, que estuda o direito através
da compreensão,enfatizando os valores jurídicos;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Teoria de Emil Lask
 O direito não se baseia em simples dado, mas em uma situação
específica, ocorrida em um certo período do tempo;
 O direito é uma realidade jurídica empírica que se desenvolve
historicamente;
 Decorre dos fatos ocorridos na vida social;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Egologismo existencial de Carlos Cossio
 A ciência deve estudar a conduta humana, enfocada em sua
dimensão social, e não a norma jurídica;
 O método considerado por Cossio adequado para o estudo do direito
é o empírico-dialético.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Egologismo existencial de Carlos Cossio
 O método é empírico porque dirige-se a coisas reais, ou seja, à
realidade do substrato e à realidade da vivência;
 É dialético porque consiste no conhecimento de um objeto cultural
em desenvolvimento;
 O método empírico-dialético passa da materialidade do substrato à
vivência quantas vezes forem necessárias, para alcançar o
conhecimento do direito, mas não é uma conclusão definitiva;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Egologismo existencial de Carlos Cossio
 O substrato do direito é a vida humana vivente.
 O objeto da ciência jurídica é a vida humana vivente em liberdade;
 A norma é apenas o instrumento de expressão do direito, portanto,
ela não cria ou extingue o direito;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale
 Triplicidade dos aspectos do fenômeno jurídico (fato, valor e norma);
 O elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais
e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a
determinados valores;
 A ciência do direito deve abranger esses três fatores;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale
 Fato é o acontecimento social referido pelo direito objetivo;
 O valor é o elemento moral do direito, considerado como um dever
ser, situado num plano prático e ligado a uma ação;
 A norma consiste no padrão de comportamento social imposta aos
indivíduos, os quais devem observá-la em determinadas
circunstâncias;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 CULTURALISMO JURÍDICO
- Tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale
 A ciência do direito é uma ciência histórico-cultural e compreensivo-
normativa, por ter por objeto a experiência social na medida,
enquanto esta normativamente se desenvolve em função de fatos e
valores, para a realização ordenada da convivência humana;
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO