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UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS
 ESCOLA DE DIREITO
 CURSO DE DIREITO
 TRANSCRIÇÃO: AULA DO DIA 13/08/2022
Docente: Daniel Antônio de Aquino Neto
Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito
Turno: Noturno
Acadêmicos: Giovana Oliveira de Queiroz Larrat – 2211201050
 Andrey Nicholas Moraes e Silva – 2211201039
 Pedro Frota Távora da Silva – 2211201123
 Tayane Gabriela Freitas Pinho – 2211201092
 Quéren Hapuque de Brito Ribeiro - 2211201067
 Raphael Dantas Avance e Ferraz - 2211201068
 Gabriele Sthefane Conceição da Silva - 2211201142
 Oristenes Corrêa Marinho - 2013020080
 Manaus – AM
 2022 
 SUMÁRIO
1. Classificação fundamental das fontes do Direito
 1.1 Fontes formais ............................................................................................. 4
 1.1.1 Costume Jurídico ….................................................................................. 4
 1.1.1.1 O desuso das Leis ….............................................................................. 7
 1.1.1.2 Tipos de Costumes …........................................................................... 10
 1.1.1.3 Distinção entre Lei e Costume …………………………………………… 11
 1.1.2 Lei ……………………………………………………………………………… 12
 1.1.2.1 Significade de Lei ………………………………………………………….. 12
 1.1.2.2 Tipos de Lei ………………………………………………………………… 13
 1.1.2.3 Estrutura Hierárquica das Leis …………………………………………… 13
 1.1.2.4 A Lei como fonte do Direito ………………………………………………. 15
 1.1.2.5 Breve abordagem sobre o Processo Legislativo ………………………. 15
 1.1.2.6 Autoridade da Lei, Teorias Contratualistas e Neocontratualistas e a Cor-
 rente Positivista ……………………………………………………………………... 16
 1.1.2.7 Aplicabilidade das Leis …………………………………………………….. 16
 1.1.2.8 Teoria Funcionalista e Teoria do Conflito Social ………………………… 17
 1.1.3 Jurisprudência ………………………………………………………………… 18
 1.1.3.1 A necessidade da uniformização da jurisprudência ……………………. 18
 1.1.3.2 A Jurisprudência do ponto de vista histórico …………………………….. 20
 1.1.3.3 Common Law e Civil Law …………………………………………………. 21
 1.1.3.4 Tipos de Jurisprudência …………………………………………………… 23
1. Classificação fundamental das fontes do Direito
[DOCENTE]: Meus queridos, a matéria de fontes do Direito começa abrangendo a classificação fundamental, embora bastante controversa, entre fontes formais e fontes materiais do Direito. As chamadas fontes materiais nós já vimos quando tratamos de fatores do Direito. Quando nós tivemos aquela aula que misturou um pouco de história e um pouco de antropologia, e também de Direito, nós discutimos de que maneira fatores como a demografia, os recursos naturais, a guerra, a sociabilidade humana e os recursos econômicos vão gerar o Direito. Esses fatores seriam considerados as fontes materiais, justamente porque elas vêm da sociedade e da natureza.
[DOCENTE]: Já as fontes formais seriam as fontes do Direito propriamente ditas: lei, jurisprudência, doutrina, costumes jurídicos, a equidade, também. Vejam, há diversas controvérsias sobre essa classificação. Alguns vão dizer que apenas as fontes materiais é que são fontes mesmo do direito e as fontes formais já seriam o Direito. Outros dirão que é inverso: as fontes formais é que são as fontes por excelência e as fontes materiais nada mais são do que as condições naturais e sociais que permitem o surgimento do Direito. 
Por que há essa controvérsia? Ora, gente, porque a própria ideia da palavra fonte vai variar muito conforme o que você entende por isso. Então, se você perguntar, por exemplo, qual é a fonte de vários rios que começam na região andina? A fonte são as cordilheiras, e temos o degelo que formará rios. Só que outros podem dizer “Não. A fonte não é só o gelo das cordilheiras. O gelo não surge do nada, mas através das altas temperaturas, que, por sua vez, em situações de chuva, rapidamente solidificam as águas, e é daí que viriam as fontes”. Outros dirão “Não, a verdadeira fonte é, na verdade, as nuvens" e assim vai. É como perguntar de onde você vem: seus pais seriam a resposta imediata, mas eu poderia aprofundar a pergunta e chegar nos seus avós ou nos seus bisavós. Então é por isso que o termo “fonte do Direito” terá diversas controvérsias, justamente porque depende de até onde você está disposto a cavar. Mas sem entrarmos tanto nessas controvérsias, a classificação fundamental das fontes do direito é essa: fontes materiais (sociológico-naturais) e as fontes formais. 
Alguns dirão que é necessário fazer uma distinção: a lei não seria fonte formal do Direito, já seria o Direito e a fonte formal seria o Poder Legislativo. A jurisprudência não seria fonte do Direito, seria o resultado, o produto, enquanto a fonte seria o Poder Judiciário ou a jurisdição, a atividade judicante. Os costumes jurídicos não seriam a fonte do Direito, seriam o produto, pois a fonte seria o Poder Social, visto que advém da sociedade. Os negócios jurídicos, esqueci de mencionar essa fonte, não seriam propriamente a fonte, eles seriam produto, e a fonte seria a autonomia da vontade das partes em negociar.
 1.1 Fontes formais
[DOCENTE]: Outra classificação, isso já envolvendo as fontes formais, é a que diferencia as fontes estatais das não estatais. Bem simples, as estatais provêm do Estado, sendo a lei e a jurisprudência. As não estatais, por sua vez, provêm da sociedade, que são os costumes, os negócios particulares, a doutrina. Haverá, também a classificação entre fontes formais diretas, ou imediatas, e as indiretas, ou mediatas: a lei e os costumes seriam fontes formais diretas, já a jurisprudência e a doutrina seriam fontes formais indiretas. Eu vou agora entrar em cada uma dessas fontes e depois vamos retomar nessa classificação. 
 1.1.1 Costume Jurídico
[DOCENTE]: Meus caros, em termos de história, a primeira fonte do Direito é o costume. Nós já vimos isso, o Direito nasce como Direito costumeiro, também chamado de Direito consuetudinário, expressão também bastante utilizada é formada pelos costumes jurídicos. A humanidade como um todo tinha um Direito costumeiro e o teve até o advento da escrita. O primeiro texto escrito que nós temos é um texto de 3300 a.C, então antes disso tínhamos um Direito baseado nos costumes, e isso norteou a raça humana ao longo de milênios e milênios. E o Direito costumeiro, inclusive, continuou sendo, até o advento do século XX com todas as mudanças econômicas que geraram a urbanização, a fonte fundamental de regras de conduta para a maior parte da humanidade. É somente no século XX que a população urbana mundial ultrapassa a população rural, quando as pessoas vão começar a se desligar mais do Direito costumeiro.
O Costume não deve ser confundido com o Uso. É muito comum que sejam utilizados como sinônimos, mas não, gente, tem uma distinção. O costume jurídico, para ser considerado como tal, precisa ter um elemento objetivo e material, que é a prática reiterada. As pessoas em regras fazem aquilo, ou seja, não todas, pois toda regra comporta exceção. Então, costume não precisa ser a prática de todos, de 100% da sociedade, mas ao menos é a prática da grande maioria. Além disso, há um elemento subjetivo, um elemento psicológico, um elemento anímico, isto está ligado à ânimo, do latim ANIMUS, vontade. O elemento psicológico do costume jurídico implica que as pessoas não só fazem aquilo, as pessoas também têm a consciência de que aquilo é algo necessário, de que aquilo é algo, até mesmo, obrigatório, deque aquilo tem uma força jurídica. O Uso preenche apenas o primeiro requisito, sendo apenas a prática reiterada, sem trazer consigo um ANIMUS, um elemento psicológico que faz com que a pessoa se sinta obrigada a aquilo. 
[DOCENTE]: Vamos dar um exemplo: senhorita, o meu amigo Caio Castro viu uma foto sua, te achou linda e pediu para eu passar o teu telefone para ele. Ele disse que quer te convidar hoje para jantar, vai te levar no restaurante mais caro de Manaus e faz a maior questão. Posso pedir para ele te ligar?
[DISCENTE]: Não, professor, obrigada!
[DOCENTE]: Gente, a ideia de quando um casal sai, o homem pagar a conta, não é um Costume Jurídico, e sim um Uso, pois é algo muito comum de ser feito, mas não a todos. Todavia, psicologicamente, como diria o pensador Caio Castro, não é o caso de se sentir obrigado àquilo, não é uma obrigação apta a envolver situações jurídicas. Vejam, o costume jurídico cria obrigações jurídicas. Vamos supor que o Poder Judiciário interpretasse que o sexo masculino pagar a conta é um costume jurídico. Isso significaria que se eventualmente a conta não fosse paga, a mulher poderia ir a um Juizado Especial levando a nota fiscal do jantar e pediria uma indenização. 
[DISCENTE]: Professor, então para essa definição de costume jurídico, caberia ceder o lugar para pessoas preferenciais em um transporte público?
[DOCENTE]: Esclarecendo... outrora, ceder o lugar para alguém em um transporte era considerado um gesto ou de cavalheirismo ou de condescendência, mas isso era um Uso. Depois veio a lei que criou obrigação. O costume jurídico obriga mesmo quando a lei nada fala. 
Então, senhores, o Direito Internacional foi todo pautado nos costumes. Muito antes que alguém escrevesse, uma convenção internacional dizia, falando da comunidade diplomática, que os Embaixadores eram invioláveis. Por isso que os persas consideravam uma violação da norma internacional da época quando seus mensageiros foram mortos pelos gregos. Os Embaixadores persas foram arremessados em um poço de 18 metros de profundidade. Não havia tratado nenhum entre gregos e persas prevendo isso, mas o costume jurídico das relações internacionais já previa a inviolabilidade da figura do Embaixador. Isso até hoje existe, tanto é que hoje em dia, embora raro de se acontecer, quando diplomatas se envolvem em um crime, há todo um regramento e escala diferenciada para tratar daquele caso. Ele não é tratado como eu ou você. Então, entenda, o costume jurídico é, antes mesmo de a lei surgir, tradicionalmente considerado obrigatório 
[DISCENTE]: A prática reiterada sem essa consciência de obrigatoriedade é como se fosse Regra de Trato Social?
[DOCENTE]: Sim, boa comparação. “Ah, é de bom tom o homem pagar a conta. A etiqueta prevê isso”, é Regra de Trato Social.
[DISCENTE]: Nesses casos, pode ser legislado?
[DOCENTE]: Olha, até pode, mas que nem a questão da inviolabilidade dos Embaixadores, ele não precisou do advento da lei para começar a valer, ele já valia antes; a lei vem e reforça aquilo. 
[DISCENTE]: O Uso seria um costume subjetivo?
[DOCENTE]: Não, o uso é algo distinto do costume. O uso seria um costume, mas não jurídico, digamos assim, porque para ser costume jurídico precisa preencher o requisito Objetivo e Subjetivo. 
Vejam só, um exemplo que pode ser dado de costume jurídico que depois se tornou lei é o seguinte: a união estável, senhores. O Brasil, do ponto de vista legal, a princípio reconhecia apenas o casamento. Só que muita gente se juntava e não se casava. Os senhores concordam que duas pessoas que viveram juntas por 30 anos mesmo sem terem se casado, além daquela prática reiterada, ou seja, todos os dias seus vizinhos agem como um casal, se beijando, brigando e com filhos, demonstrando a prática objetiva exterior, com certeza há um elemento interior? Duas pessoas não passam anos e anos vivendo sob o mesmo teto sem a mínima intenção de constituição de alguma entidade familiar, sem necessariamente com filhos. Alí, sem dúvida alguma, criou-se uma legítima expectativa interior de parceria, de apoio mútuo, uma relação de cooperação. O mesmo não ocorre com um simples namoro, não há algo a ser exigido da pessoa. Durante muito tempo, pessoas viveram assim no Brasil, e esse costume passou a ser reconhecido pela sociedade e pelo Judiciário, que passou a realizar partilha de bens de pessoas que estavam juntas mas não eram casadas e a tratar como viúva a companheira supérstite, que significa sobrevivente. Esse costume passou a ser reconhecido como costume jurídico. Lembrando que nem tudo são flores, logo, dificilmente um costume jurídico é reconhecido de imediato, mas a tendência é que seja aceito. 
[DISCENTE]: O senhor poderia me dar mais exemplos que diferenciam usos de costumes jurídicos?
[DOCENTE]: O colega quando falou das Regras de Trato Social abriu um leque de exemplos. Por exemplo, quando se diz que deve-se utilizar determinadas vestimentas em certas ocasiões não é um costume jurídico. Você não vai ser processado se for a uma festa com roupa errada, você talvez seja mal visto. O uso, repito, é uma prática reiterada, mas se você violá-la, não há consequências. O costume jurídico não, se você violar o costume jurídico, há consequências. 
O Direito Comercial como um todo surgiu de costumes jurídicos que depois tornaram-se lei. O Direito Comercial, gente, surge da prática dos comerciantes. Antes de ele ser pensado pelo legislador, ele foi pensado pela prática dos comerciantes. Esses comerciantes, somente depois, pensaram na ideia de criar tribunais e criaram tribunais próprios que não eram vinculados ao governo. Isso na Europa tornou-se um costume tão forte que até hoje você tem um tribunal de comércio. Os tribunais de comércio da França, que não são vinculados ao Governo, são tribunais privados que decidem as situações dos comerciantes. 
[DOCENTE]: Bem, o costume, gente, ele pode se classificar como costume secundum legem, de acordo com a lei, segundo a lei. O ideal é que o costume e a lei andem de mãos dadas. Você também tem o costume praeter legem, que é além da lei ou na ausência da lei. A lei nada fala sobre aquilo. Pode ou não pode? Como se regula aquilo? Resposta: os costumes. Os costumes na ausência da lei podem ser utilizados como fonte do Direito. Por fim, você tem o costume contra legem, o costume que vai contra a lei. À princípio, gente, o costume contra legem não é aceito, porque se você tem um hábito que vai contra a lei, isso é um ato ilícito. Mas algumas vezes pode acontecer do costume contra legend prevalecer. Aí entra na situação do desuso das leis, que é um assunto ligado à lei, mas que eu vou tratar dentro do costume. 
1.1.1.1 O desuso das leis
[DOCENTE]: Por que as pessoas deixam de seguir uma lei e optam pelo costume? Quatro situações a doutrina identifica: 
1) Leis Injustas. Aquela lei é tão injusta que as pessoas preferem seguir um costume do que seguir essa lei. Exemplo: nos EUA, antes da Guerra Civil, os Estados escravagistas conseguiram fazer passar uma lei de devolução de escravos que cruzassem a fronteira para Estados não escravistas. Então, por exemplo, se o escravo fugisse do Texa, onde havia escravidão, para o Colorado, onde não havia escravidão, a lei exigia que as autoridades fizessem a devolução do escravo fugido. Ora, essa foi uma lei considerada tão injusta que era muito comum que as pessoas se recusaram a obedecê-la e os xerifes se recusassem a cumprir, alegando “olha, eu não tô com tempo pra isso não, tô correndo atrás do assaltante de gado, de pistoleiro, de matador. Não tô com tempo não para ser capitão do mato”, e a lei era descumprida, ou seja, a lei injusta para a população gera um sentimento de repúdio, e as pessoas falam “não vou fazer”. Quando um, dois ou três falam “não vou fazer” é fácil punir, agora quando são um, dois, três milhões já fica um pouco mais difícil.
2) Leis Artificiais. Uma lei artificial é aquela que está descolada da realidade do povo. Exemplo clássico: a lei proíbe o Jogo do Bicho. Ora, o Jogo do Bicho tecnicamente é ilegal, mas eu tenhoum tio que é aposentado e a profissão dele era passar Jogo do Bicho na banquinha dele na esquina, e assim foi a vida dele, nunca fez mais a ninguém. Minha avó, que Deus a tenha, jogava muito Jogo do Bicho. Então, gente, a lei artificial acaba sendo desrespeitada, e a pessoa diz “eu sempre tive o costume de jogar no Jogo do Bicho, eu vou seguir o meu costume. Eu não vou seguir essa lei que um burocrata fez achando que pode mandar na minha vida. O dinheiro é meu”. Então a lei artificial funciona assim, ela é descolada da realidade do povo. As pessoas olham para aquilo e dizem “Isso é um artificialismo”. Nessa situação o costume prevalece sob a lei.
3) Leis Anacrônicas. A lei que já foi útil, mas envelheceu, não tomaram o cuidado de atualizá-la e as práticas sociais foram mudando. O grande David Bowie, músico visionário, dizia há 25 anos atrás “a lei de direitos autorais sobre músicas e filmes devem ser atualizadas. Com o tempo as pessoas não irão mais comprar filmes ou álbuns, elas irão ter algo semelhante a uma conta de água ou de luz: em que todo mês se paga e na hora que quer, você abre a torneira e a água vem, você acende a luz e tá lá”. Nos anos 90, o David Bowie já antecipava o que seria o streaming. A pessoa não sente nenhum remorço em violar essas leis, já existe um costume de violá-las.
[DISCENTE]: Com certeza, a lei da pirataria, na minha opinião, já está super ultrapassada! 
[DOCENTE]: Muito bem. Gente, isso é a lei anacrônica. Ela não é como a lei artificial, que já nasce como uma coisa ultrapassada. A lei anacrônica não, em uma época ela compriu a sua função, depois ela deixou de cumprir, porque os tempos mudaram, a sociedade mudou, a tecnologia mudou e a lei continua lá atrás. 
[DISCENTE]: Professor, em qual desses casos de costume contra legem entraria a lei do adultério?
[DOCENTE]: Seria anacrônica, mas, veja bem, quando você faz uma análise histórica, você tem que tomar cuidado para não usar as suas concepções morais atuais como régua para entender tudo que ficou para trás. Cada época deve ser analisada dentro de seu padrão em comparação com os padrões atuais, concordo, mas sempre considerando o padrão da época.
Vejam, é preciso lembrar o seguinte: antes do advento da penicilina, a maioria das doenças venéreas era incurável, e os preservativos, ou não existiam ou eram de péssima qualidade, ou seja, houve uma época em que o adultério podia ser não apenas uma questão moral do casal, mas uma questão de vida ou morte, onde uma pessoa inocente fosse contaminada porque a outra não honrou com o compromisso de fidelidade. Se você parar para olhar, as taxas de gonorréia e sífilis a partir de 45 começam a cair, mas antes disso eram doenças mortais. Muitos entendem que o advento do HIV teria trazido um novo paradigma de situações que permitiriam algum tipo de criminalização da infidelidade. Isso é uma grande discussão sobre qual é a responsabilidade de alguém que contamina uma outra pessoa. Pois bem, se olharmos sob esse aspecto, pode tornar-se compreensível uma criminalização de adultério. Repito, os padrões de avaliação sobre o que é injusto e o que é anacrônico não são fixos, eles não são imutáveis, eles podem ter diversas variações. Respondendo a sua pergunta, a gente poderia enquadrar como injusto ou talvez como anacrônico.
[DISCENTE]: A lei da legítima defesa da honra é uma lei anacrônica, né?
[DOCENTE]: Legítima defesa da honra nunca foi lei. A lei nunca sancionou esse absurdo. Gente, observação importante: as vezes as pessoas querem culpar o Direito pelo o que são falhas da sociedade. Vamos criticar o Direito quando for o caso de criticá-lo, mas também não sejamos injustos. A ideia da legítima defesa da honra, em que a pessoa traída sentia-se no direito de matar alguém, nunca houve lei permitindo isso. Mas os crimes dolosos contra a vida não são julgados por juízes tecnicamente formados. Eles são julgados no Tribunal do Júri, são as pessoas da sociedade que julgam e durante muito tempo houve a absolvição dos praticantes desse crime, em sua maioria homens. Muito cuidado, na famosa expressão latina de Horácio, Fábula de Tinarrato: “a história é sobre ti. Não aponte o dedo para o outro, o personagem da sua história é você”. Eu concordo que era um costume jurídico que a sociedade e os tribunais referendaram, embora a lei não o fizesse. 
4) Leis Defectivas (de defeito mesmo). É uma lei defeituosa. Um exemplo muito simples e engraçado: em Manaus, quando baixou a lei da fila (aquela em que ao pegar uma senha, tem que ficar no máximo 30 minutos na fila), dizia que essa lei será fiscalizada pelo PROCON municipal. O PROCON municipal ainda não havia sido criado, gente. A lei já veio ao mundo defeituosa, então nessa situação a prática acaba prevalecendo, por isso dizem que “brasileiro adora uma fila”. 
[DISCENTE]: A lei artificial, assim como a defectiva, também não apresenta esses defeitos?
[DOCENTE]: Não. Na lei artificial, a sociedade se recusa e executar aquilo. Por mais corajoso em enfrentar os costumes o aplicador seja, diante da lei defectiva, ele não consegue agir porque a lei é mal feita. Notem bem, é claro que não existe lei de seguimento perfeito, mas a lei artificial não é apenas violada por uma minoria criminosa, e sim pela sociedade como um todo. Às vezes a lei que achamos serem artificiais na sua origem são anacrônicas, por exemplo, em algumas cidades japonesas, objetos perfurocortantes são proibidos em restaurantes, pois os samurais poderiam se envolver em brigas por qualquer besteira. Então, veja, na origem aquilo teve uma finalidade. 
1.1.1.2 Tipos de Costume 
[DOCENTE]: Gente, os costumes podem ser costumes gerais ou podem ser costumes locais ou especiais. O costume geral a sociedade como um todo segue. O costume local vem de localidade, designa uma área territorial, é um costume específico de uma determinada área. E o costume especial designa uma categoria. Então, exemplo de costumes locais, são os costumes amazonenses. Exemplo dos costumes especiais: os costumes dos comerciantes. Essa distinção entre os costumes gerais e especiais é importante porque o Brasil apresenta um grau de uniformidade cultural muito maior do que em outros lugares, então até hoje na Itália, por exemplo, os diversos dialetos regionais não morreram. Em locais com alta fragmentação cultural, diferentemente do Brasil, quando chegou a lei positiva, validando a lei nacional, gerou muitos conflitos. Comunidades que historicamente seguiam certos costumes se perguntaram "nós seguimos esse costume desde o meu tataravô e, agora vocês estão chegando com essa lei nova? Quem fez essa lei nova?" Isso ainda causou um problema porque normalmente, principalmente em países recém independentes a tendência é que os legisladores sejam pessoas de grupos mais privilegiados, então por exemplo, quando os países africanos se tornaram independentes, os primeiros líderes legisladores eram membros de famílias africanas ricas que haviam estado na europa e, essas pessoas tinham uma "formação de fora" e faziam novas leis que causavam estranheza nas pessoas da comunidade local por não terem conexão com os indivíduos dessas comunidades. Portanto, nesse exemplo, as leis positivas tiveram que recuar e não serem aplicadas e foi dada certa tolerância para os costumes locais. Há um episódio interessante, na França do século 17 o ministro Jean Baptiste Colbert decidiu elevar os impostos de importação na França como um todo, então ficou caro exportar para a França, mas, os habitantes da mas os habitantes da Gasconha, uma província francesa no sul Fronteira com a Espanha, tinham há séculos o hábito de comércio com a Espanha sem pagar impostos, era uma espécie de zona Franca, é um costume lá, esse costume foi tão forte que o Colbert teve que voltar atrás e dizer “não, para gasconha essa lei não fica é válida”. Então, os costumes locais apresentam um desafio com o advento das leis positivas nacionais porque essas leis tem a pretensão de uniformização do direito no país e os costumes locais tendem a ser focos de resistência quanto a isso.ao estou fazendo juízo de valor, pode ser que o costume local seja algo muito válido ou pode ser que seja algo tenebroso, “como assim vocês querem fazer uma lei proibindo a cotação do clitóris aqui na nossa comunidade nós amputamos o clitoris desde 1900”nao gente, é evidente que você está diante de uma situação em que a lei deve ser imposta, não estou aqui fazendo juízo de valor eu estou apenas colocando a situação conflituosa, pode ser que às vezes a lei positiva esteja certa e pode ser que às vezes o direito costumeiro da comunidade que esteja certo mas sem entrar em juízo de valor, o que eu estou dizendo é que é natural que haja uma relação de conflituosidade nesses casos, entenderam isso?
[DISCENTE]: Sim.
1.1.1.3 Distinção entre Lei e Costume 
[DOCENTE]: O costume à princípio é oral, embora você possa ter sistematizações escritas de costumes. As primeiras ”leis escritas” não foram leis novas, foram costumes que foram vertidos para a escrita. Por exemplo, quando Gengis Khan promulga o “Yassak” ou “código de leis mongol”, várias regras ali já existiam (é na Mongólia em que os cursos de água potável são poucos, então por conta disso já havia um costume da pena de morte para quem urinasse em água pura). 
Os mongóis não tinham escrita mas o Gengis Khan depois que unificou a mongólia, invadiu um país que tinha a escrita, e então trouxeram a escrita a ele, que nunca tinha visto aquilo antes e não acreditou naquilo, então fizeram uma demonstração, colocaram um sujeito com uma tabuleta e outro jeito com a mesma tabuleta, o sujeito próximo dele diz “olha eu vou ler isso bem baixinho para o senhor certo? e ele vai ler exatamente igual” Gengis viu aquilo e ficou pressionado, ele nunca se alfabetizou mas mandou que todos os filhos fossem estudar.
O Yassak portanto continha por escrito a regra de que quem urinar em água potável é morto, pena de morte. Então, os costumes surgem de maneira oral e em dado momento eles são vertidos por escrito. E aí você pode dizer que é um costume escrito ou que ele já virou lei, há no direito aquela famosa expressão que é “o costume é a lei não escrita e o que a lei é o costume escrito”. De qualquer maneira, nada impede que por escrito você sistematize costumes. Mas a princípio o consumo é veiculado oralmente pelas tradições. 
O costume é obrigatório a partir da sua efetividade, quando ele se torna efetivo ele é considerado obrigatório, ele é criado pelo povo é uma criação espontânea. Já a lei não é uma criação direta do povo, a lei é uma criação do estado, o governo eventualmente pode até ter representantes do povo mas nem sempre. Então, a lei é uma criação do estado e o costume é uma criação do povo. A lei sim torna-se obrigatória a partir da sua vigência, logo, quando você diz “a lei vai entrar em vigor a partir do dia primeiro de setembro” a partir dali a lei é obrigatória, já o costume, a sua obrigatoriedade está ligada à sua efetividade, nós vamos ter uma aula sobre isso sobre planos dimensionais da norma jurídica vigência, validade, efetividade e etc. 
Existe uma expressão muito bonita “o costume tem uma efetividade que aspira a validade a lei tem uma validade que aspira a efetividade”. O que quer dizer, uma efetividade que aspira a validade? Vamos entrar aqui naquele que é um dos temas mais comuns da literatura universal, o amor proibido, Romeu e Julieta, o que é o amor proibido? É algo que tem uma efetividade e que aspira a uma validade, uma efetividade ele tem, uma existência concreta, mas a validade ele não tem, a validade, o que é? Um reconhecimento de que aquilo é válido. O amor proibido tem uma efetividade e ele aspira um dia a uma validade, ele aspira um dia a ser reconhecido, que as pessoas olhem aquele amor e o respeitem. Isto é uma efetividade que aspira a validade. A validade que aspira a efetividade é o inverso, é o que é reconhecido publicamente mas que ainda precisa mostrar que tem substância, porque pode ser que não tenha, tal qual um casamento falido, tecnicamente os dois ali ainda são um casal, se você puxar a certidão de casamento está lá dizendo que são casados, em qual cartório e etc… Mas, como diria a música dos Beatles “only for you… your eyes only..” É uma das músicas mais belas e mais tristes, ela descreve sobre a perspectiva do rapaz, o sentimento da moça que vai morrendo em relação a ele, “she no longer needs you” (ela não precisa mais de você). É um verso belo e cruel. Alguém procura, por favor, essa música, esqueci o nome dela…
[DISCENTE]: “For no one?”
[DOCENTE]: É essa, muito obrigado. Como eu estava dizendo, o costume tem uma efetividade, as pessoas praticam e ele aspira uma validade, ele quer ser reconhecido pelo direito. A lei tem uma validade, ela já é reconhecida pelo direito, mas ela também quer ser efetivada, ela quer que as pessoas pratiquem “eu não quero ser uma lei vazia que está nos conjuntos eu não quero estar apenas os códigos, eu quero estar na vida eu quero que as pessoas pratiquem o que eu digo”. Daí a expressão “costume tem a efetividade e aspira a validade e a lei tem a validade e aspira a efetividade”. 
[DISCENTE]: Inaudível 
[DOCENTE]: Sim, originalmente o dever de fidelidade surge com o costume jurídico, depois ele é colocado nas leis, a partir do século 19 ele já começa a ser retirado das leis na França, se não me engano o adultério foi logo na revolução francesa, foi no início do governo napoleônico. Tem um episódio muito famoso, o embaixador da Áustria, o Metternich, era um mulherengo tremendo e certa vez algumas pessoas foram no gabinete Napoleão para se queixar de que o embaixador Metternich estava seduzindo suas esposas e Napoleão deu a seguinte resposta “se eu tivesse que me preocupar com todos os maridos traídos da França, não ia me sobrar tempo para trabalhar, com licença e tchau” Então, muito bem, é… vamos então prosseguir. Uma observação, essa própria questão do costume ligado à herança do povo quem trabalhou muito isso foi a Escola Histórica Alemã, com a ideia do VOLKSGEIST, espírito do povo, o costume como algo que deriva do espírito do povo. Quando estudarmos hermenêutica jurídica veremos isso melhor. Então, prosseguindo… Sobre o costume já falamos, nós vamos agora para a lei. 
1.1.2 A Lei 
1.1.2.1 Significado da Lei 
[DOCENTE]: O que chamamos de lei tem primeiramente um significado amplo de legislação, essa legislação abrange a Constituição ou as constituições, lembrando que o Brasil tem Constituição federal e tem constituições estaduais, ela abrange também as emendas à Constituição ou seja as alterações posteriores da Constituição.
1.1.2.2 Tipos de Leis 
[DOCENTE]: As emendas constitucionais são as alterações posteriores da Constituição, “pode alterar qualquer coisa?” Não. A emenda da Constituição é limitada, então, por exemplo, você não pode por emenda constitucional, por exemplo, ampliar as hipóteses de pena de morte no Brasil ou introduzir a pena de morte para crimes comuns no Brasil; declarar que agora os estados têm o direito de secessão “olha a gente quer separar não queremos mais fazer parte do Brasil, faz uma emenda constitucional para isso” Não, a emenda não pode alterar certas coisas, ela não pode alterar um eixo fundamental que é formado pela estrutura do estado e pelos direitos e garantias fundamentais além de algumas outras coisas também, mas digamos assim que as emendas são como aquela variação na receita que nada impede que você coloque um pouco mais de tempero ou em outro ingrediente, mas que você não pode mudar, por exemplo, a receita de macarronada você não transforma em feijoada, são coisas distintas. Temos também os tratados internacionais, eles são uma forma de legislação, embora eles tenham uma certa ligação com a fonte negocial, que depois eu vou falar. Temos também as leis propriamente ditas, que podem ser:
· Leis Complementares: que regulamenta a matéria específica da Constituição, então quando a Constituição prevê “tal coisa deve ser regulamentada por lei” é lei complementar; 
· Leis Ordinárias: que pode ser utilizada para tratar de outros assuntos em geral geral,comum, ordinária. É porque o termo “ordinária” acabou sendo vulgarizado “olha aquela ali uma pessoa assim ordinária” mas ordinária até no próprio inglês ordinary significa com um certo usual; 
· Leis Delegadas: são leis que o legislativo autoriza o executivo a fazer sobre assuntos específicos.
Também temos os decretos, que regularizam as leis. Também temos a medida provisória, tanto o decreto quanto a medida provisória são atos do poder executivo porém, diferença importante, a medida provisória é ato do poder executivo federal, decreto qualquer um pode fazer, qualquer um do executivo, presidente governador prefeito. A medida provisória ela é do poder executivo mas ela tem força de lei, só que ela é válida por 60 dias prorrogável por +60 está bem? 60 dias prorrogável por +60. E por fim nós temos as normas do congresso nacional, resoluções e decretos legislativos. 
1.1.2.3 Estrutura Hierárquica das Leis 
É importante vocês entenderem, nós vamos falar ainda de hierarquia não é na aula de hoje, mas há uma estrutura hierárquica, começa pela Constituição passa pelas leis passa, pelos decretos… Então a lei você usa para regulamentar a Constituição, o decreto você usa para regulamentar a lei, regulamentar é dar a aplicabilidade aquilo, veja, se eu digo faça um bolo de laranja tem a ordem, mas o que seria o decreto, “olha está aqui a receita” o decreto diz como aquilo com a ordem legal vai ser cumprida, muitas vezes isso acontece e criam-se lei, regras mas ninguém te diz exatamente como é que elas vão ser cumpridas, então ,por exemplo, mudou a lei em julho, não sei se vocês sabem, a regra agora de alteração de nome para a primeira alteração ela é uma regra livre, o que significa o Lucas ele não gosta de ser Lucas ele prefere um nome como Conan o barba isso então Lucas vai no cartório e “diz eu quero mudar meu nome de Lucas para Conan” muito bem, só que a lei não veio trazendo um procedimento como é que faz isso a lei não veio dizer uma falha da lei estamos aí até esperando que saia alguma normativa regulamentando isso tanto é que o que que a gente está fazendo… Lembrando, antigamente a alteração de nome era mais restrita era ou por a mudança sexo na certidão de nascimento ou com nomes considerados constrangedores. Teve um episódio famoso de um pai que trabalhava numa copiadora e batizou as 3 filhas de xerox, fotocópia e autenticada… “eu queria muito homenagear… eu gosto muito do meu trabalho eu queria então, as minhas filhas aí xerox minha filhinha venha cá autenticada, você já fez sua lição de casa? fotocópia volte cedo hoje quando você vai para a festa, certo?” 
[DISCENTE]: Tinha que esperar até os dezoito anos para poder trocar?
[DOCENTE]: Sim, permitia… Na verdade, em relação ao prenome, vamos aqui estabelecer a ordem das coisas. 1. Primeiramente só podia alterar se fosse nome constrangedor, como fosse o caso; 2. Na discussão do transexual começou a se admitir por decisão judicial a mudança de nome em função de sexo de masculino para feminino ou vice-versa 3, isso nos anos 90; 3. No código civil em 2002 permitia-se a mudança, se fosse ou não constrangedor dos 18 até os 19 anos. Ao completar 18 anos vocẽ tinha um ano de prazo para mudar o nome de novo. E agora com a lei de julho, do mês passado, a mudança está livre, é como se tivessem pego a regra do porte de 2002 válida dos 18 aos 19 anos e agora estendido por toda a vida. Então, eu, o Daniel aos 45 anos, eu poderia mudar o nome para Luiz Gustavo, por exemplo. 
[DISCENTE]: Professor, mas isso é indeterminado? A quantidade que ela pode mudar de nome?
[DOCENTE]: Não, ela pode fazer uma vez em cartório, se quiser fazer uma segunda vez, enjoei do Luiz Antônio, você tem que ir para a justiça. 
[DISCENTE]: O ruim é que dificultaria se a pessoa infringir a lei porque ela poderia trocar de nome e nunca mais seria encontrada.
[DOCENTE]: A solução em tese seria o CPF, mas é preciso lembrar que existem pessoas em nosso país que não tem da CPF, muitos acham que a regra como estava estava boa, que essa regra agora abriu demais as portas mas, enfim, vamos ver como é que vai ser… Bom, prosseguindo, pois não?
[DISCENTE]: Dá pra dizer então que os decretos funcionam apenas para dar operacionalidade à lei?
[DOCENTE]: Sim
[DISCENTE]: O senhor pode explicar mais um pouco sobre as leis delegadas? 
[DOCENTE]: A lei delegada é aquela que o legislativo autoriza o executivo a fazer em certas matérias. 
1.1.2.4 A Lei como Fonte do Direito 
[DOCENTE]: Bom, então vamos prosseguir, o primado da lei é algo mais recente é algo do positivismo que nós já vimos o positivismo que diz olha “lei é que é o grande barato” vejam, aí você tem um elemento do conflito entre a lei e o costume que nós já falamos, mais um ponto importante é o seguinte, atualmente a lei é a fonte principal do direito então na maior parte dos países bem ou mal se rendeu rendeu o seu positivismo, não quer dizer que a lei é tudo não tem mais nada, não, aceitamos outras fontes do direito mas a lei é a fonte principal, então você pode dizer que em alguns aspectos… Eu considero que o positivismo, o pensamento positivista ele tem triunfou, a despeito do professor Nader falar “não, está em decadência”, eu discordo eu acho que foi um pensamento que ele triunfou, porque bem ou mal todos nós temos que seguir a lei mas como eu disse tudo isso que eu falei é legislação, é lei no sentido amplo. E lei no sentido estrito? Apenas os diplomas legais que tem o nome de lei, lei ordinária, lei complementar, lei delegada ou leis constitucionais. 
1.1.2.5 Breve abordagem sobre o Processo Legislativo
Bem, de maneira muito resumida como é o processo legislativo? Lembrando, nós temos um processo legislativo que é bicameral no âmbito federal temos o Senado federal e a Câmara dos deputados e é unicameral no âmbito estadual e municipal, temos a Câmara de vereadores de Manaus e temos assembleia legislativa do Amazonas, uma observação, às vezes as pessoas falam Senado federal é redundante, é mas é porque a Constituição de 1891 previa senado estadual. Nos Estados Unidos se prevêem do Senado estadual, o Obama era senador estadual, então existe isso em alguns lugares por isso que se fala às vezes Senado federal mas é um resquício do tempo que você diferenciava. 
[DISCENTE]: É por isso que falam nos Estados Unidos, por exemplo, senador do Alabama, é senador do estado do alabama ou senador da república do estado do Alabama? 
[DOCENTE]: Das duas coisas, você tem que ver a situação, o Obama era senador estadual. Então, pois bem, como é o processo legislativo? Você tem a proposta do projeto de lei ,observação gente, enquanto um projeto de lei está sendo discutido, sendo votado, ele não é lei, é projeto de lei. Por favor, perca um vício de falar “o Congresso está discutindo a lei tal” Congresso que está discutindo lei nenhuma está discutindo um projeto de lei, passou pela votação do legislativo, que é uma votação unicameral em estados e municípios e bicameral no âmbito federal, foi aprovado vai para o chefe do poder executivo, prefeito, governador e presidente que pode vetar ou sancionar, ou ele sanciona no sentido de ele aprova o projeto de lei ou ele veta “não, eu rejeito isso” A gente depois vai ver que esse veto pode ser derrubado, esse veto também pode ser parcial ou total mas se passar “bonitinho” pelo chefe do executivo, a lei é promulgada, passa a existir, e depois ela vai para a publicação em diário oficial.
1.1.2.6 Autoridade da Lei, as Teoria Contratualista e Neocontratualista e a Corrente Positivista 
[DOCENTE]: De onde vem a autoridade da lei? Você tem várias teorias, uma que chamamos de Teoria da Autoridade, diz que as pessoas obedecem a lei porque ela tem uma autoridade, se o indivíduo não obedecer, ele vai para a cadeia. Você tem a Teoria da Valoração, ela diz que as pessoas obedecem a lei porque elas veem a lei como algo bom, não devo matar, não devo roubar, não devo estuprar, não devo sequestrar… É bom que eu não faça isso. Há também as teorias Contratualistas e Neocontratualistas, que dizem que é um acordo, não quer dizernecessariamente que eu goste da lei mas se nós nos unirmos e fecharmos um acordo sobre em qual restaurante vamos a maioria decide por um restaurante tal se a minoria não gostou, paciência, o correto é que dentro das regras do jogo todos aceitem o restaurante que a maioria escolheu então às vezes você obedece a lei não porque você concorde com ela mas porque a gente fez um acordo a maioria venceu e eu tenho que me submeter. E por fim, a corrente positivista diz que a lei é a única fonte do direito, por isso que você tem que obedecer, que é o positivismo exclusivo ou excludente. 
1.1.2.7 Aplicabilidade da Lei
[DOCENTE]: Como a gente aplica a lei? Através de um raciocínio chamado subsunção, o que é isso? Pega o fato e adequa à norma, eu vou dar um exemplo e peço desculpas porque é um exemplo que chega a ser obsceno, mas é para dar uma ideia a vocês de como a subsunção é algo levado à sério, inicialmente, o delito de estupro era descrito como sendo a penetração forçada em vagina, significava que se alguém fosse vítima de penetração anal forçada, acreditem, não enquadrava como estupro, enquadrava como atentado violento ao pudor, crime também só que um crime menos grave que o estupro e com uma pena menor ,ou seja, a ideia da subsunção de que o fato tem que estar adequado à norma, no direito penal, ela é muito forte, a lei tem que descrever com perfeição o fato, isso é a subsunção. Pois bem você então verifica, se aquela lei está integrada na estrutura na pirâmide normativa, na hierarquia normativa, porque se a lei foi inconstitucional o juiz olha lá e fala “não mas essa lei é inconstitucional” aí o juiz não aplica, um juiz tem autoridade para isso, para considerar que a lei é inconstitucional e portanto, não aplicá-la. Ele tem autoridade para isso mas ele concluindo que é constitucional ele interpreta e ele a aplica. 
1.1.2.8 Teoria Funcionalista e Teoria do Conflito Social 
[DOCENTE]: Outras duas teorias que tratam da origem do direito e das leis são as teorias funcionalistas e do conflito social, o que é a teoria funcionalista? Ela diz que as leis surgem das demandas espontâneas da sociedade comum. O que é a teoria do conflito socia? Ela nega que as leis tenham surgido da necessidade social, essa teoria defende que as leis surgem da luta de classes e os conflitos geram leis. A meu ver cada uma das duas pode estar certa, dependendo da situação do momento histórico existem leis que surgem porque grupos lutaram por elas mas tem leis que surgem sem ter havido situação de luta, o direito das crianças, por exemplo, as leis sobre direitos das crianças, as crianças lutaram? elas fizeram manifestações, greves, elas juntaram seus brinquedos e fizeram barricadas nas ruas? “ninguém passa enquanto não for promulgada a lei do direito das crianças”? Não. Bom, eu já quero dar um intervalo por aqui porque eu já passei do horário, alguém que quer fazer alguma pergunta?
[DISCENTE]: O senhor poderia repetir qual a definição da teoria funcionalista? 
[DOCENTE]: Significa que as leis provém das demandas da sociedade como um todo
[DISCENTE]: Então pode se entender que as fontes materiais dão conteúdo e as fontes formais dão a forma, o meio e o modo?
[DOCENTE]: Sim, é válido dizer isso 
[DISCENTE]: O senhor estava falando da legítima defesa da honra em caso de adultério…
[DOCENTE]: Não não, o direito nunca sancionou isso, era um costume, você não vai encontrar um doutrinador de direito penal, mesmo que você pegue os de antigamente, Nelson Hungria a Magalhães Noronha, você não vai encontrar nenhum deles dizendo “não se o cara se o corno matar a mulher ele tem que sair livre”, nenhum dos grandes pensadores do direito penal brasileiro jamais escreveu essa barbaridade. 
[DISCENTE]: E como esse costume foi desconsiderado?
[DOCENTE]: Primeiro lugar, o costume começou a mudar, as pessoas passaram a ver aquilo como algo bárbaro e os tribunais passaram a não mais admitir, os próprios jurados também hoje em dia ninguém vai conseguir uma absolvição coletiva de [incompreensível]. Então pronto, vamos para o intervalo. 
[DOCENTE]: Bom, aproveitando aqui para dar um um esclarecimento, no âmbito da questão da infidelidade, pura e simples ela não é mais crime. O que pode acontecer eventualmente são 3 situações que podem gerar repercussões jurídicas. Situação número 1: que pode gerar indenização por danos Morais, se a infidelidade ocorrer de uma maneira ostensiva, que cause constrangimento a outra pessoa, então, esta seria uma situação em que não na condição de crime mas na condição de risco civil gerando uma situação de constrangimento para a pessoas o constrangimento ocorre de várias maneiras, o constrangimento público: você é abordado de uma maneira grosseira por um segurança, acham que você está roubando, alguma coisa assim, então pois bem, constrangimento de uma infidelidade pública pode ser considerado em que seja a dolo de danos morais. Situação número 2: é quando isso deriva de uma eventual contaminação por dst isso também pode gerar direito de indenização. Situação número 3: que é algo que eu defendo, nas situações em que a infidelidade gera um desvio de recursos do casal, um casamento não é só uma sociedade conjugal ele também é uma sociedade econômica, um casal se une, também une seus recursos financeiros, se um dos integrantes começa a desviar esses recursos, falando em português, tá sustentando com amante ,por exemplo, aí a gente estaria diante de algo que eu entendo que cabe sim reparação, não pela infidelidade em si, mas pelo desvio de recursos financeiros.
1.1.3 Jurisprudência 
[DOCENTE]: Nós vamos agora falar da jurisprudência, o que é a jurisprudência? A jurisprudência, pode ser definida como o conjunto de decisões do poder judiciário em geral. Outros preferem como sendo um conjunto de decisões dos tribunais, tribunal é mais específico judiciário, judiciário você tem um juiz monocrático então um juiz julga o seu processo, caso você não goste do resultado, aí então você recorre ao tribunal. Bem, então outros falam que seriam conjunto das decisões reiteradas dos tribunais, o fato é que, independentemente se você adota um conceito mais amplo ou mais restrito, a jurisprudência se refere ao direito produzido pelos tribunais. Esse direito produzido pelos tribunais, às vezes pode ser um direito consensual, os tribunais como regra concordo com aquilo. Pode ser um direito majoritário a maioria dos tribunais de juizo concorda com aquilo, ou às vezes pode ser um direito minoritário, uma minoria de juízes concorda com a questão, então, eu por exemplo falando de uma situação minha, estou recorrendo de uma condenação em 80000 reais, eu estou recorrendo para Brasília, por que? porque o tribunal que me condenou fez isso dando uma interpretação à lei diferente de todos os outros 26 tribunais do país, eu estou recorrendo disso, porque eu não quero pagar 80 mil reais, olha... se eu se eu for condenado não vai ter mais pizza não viu gente? avisando… 
1.1.3.1 A Necessidade Da Uniformização Da Jurisprudência 
[DOCENTE]: Bem gente, mas o que leva a divergência? Primeiro porque é natural do ser humano divergir, por exemplo, você e o seu colega fazem um curso direito na mesma sala com os mesmos professores mas vocês não vão terminar com a cabeça igual, algumas coisas vão pensar igual e outras vocês vão pensar de maneira diferente. O que evidentemente se tenta é impedir que haja, primeiro: a discordância muito absurda, então vamos supor que ,por exemplo, algum juiz acate a tese da legítima defesa da honra, eu já expliquei para vocês, essa seria uma discordância muito absurda. Segundo: a é discordância natural mas o excesso de discordância não é saudável, então vamos pegar aqui um exemplo muito simples, você tem um processo que está no TST tribunal superior do trabalho, se você for patrão, e o seu processo cair para o ministro Fernando Mena, provavelmente você vai perder, ministro Fernando é favorável principalmente ao empregado. Mas se o seu processo cair com o ministro Ives Gandra Filho, é mais fácil você ganhar, porque o professor adota váriasteses favoráveis ao empregador.
Quando começa a ter muitas situações com essa é complicado, a discordância é normal mas imagina a situação em que cada juiz é uma cabeça, era por isso que antigamente quando não havia o sorteio eletrônico, hoje em dia você dá entrada no processo tem lá um programa que sorteia eletronicamente para os fiscais, sabe o que muito advogado fazia? “eu estou entrando com um processo e estou a favor do empregado, ei vocẽ é da distribuição? aceita um trocadinho para você tomar seu Guaraná… encaminha para o ministro Fernando essa valeu ?” Aí eu volto no dia seguinte e agora sou advogado, no outro processo, mas dessa vez do patrão: “tudo bem? e aí meu diretor? Tomou aquele Guaraná ontem? Você sabe que eu sou seu irmão, eu sou seu amigo, não é? Joga esse processo para o ministro Ives, por favor faça isso para mim?” Porque agora vou defender o papel do patrão. Piadas à parte, era muito comum na distribuição ter situações de suborno para direcionar para juízes e juízas que já tinham um determinado entendimento, porque a pessoa sabendo antecipadamente o entendimento, ela podia ter uma ideia razoável de como seria a decisão que saíria do processo. Quando você começa a ter isso muito fragmentado, não é bom. Já pensou no tribunal tendo 10 juízes e juízas e cada um com um pensamento diferente? A segurança jurídica é um valor no direito, eu tenho que ter a capacidade, é o princípio da prévia calculabilidade da sentença de razoavelmente saber o que o direito espera de mim, para não ficar numa situação de insegurança. O que eu faço como empregador? essa prática é correta? Eu como empregador, posso fazer tal procedimento com meu empregado? Para o juiz tal pode para aquela juíza não pode mais e aí então eu posso ou não posso? é como uma situação em que os pais de vocês discordam de determinada coisa, você já deve ter passado por uma situação assim, em que um autorizou e o outro não e aí vocẽ já até sabe dependendo do que você quer pedir quem você vai procurar. Quando você, na infância, começa a entender as pessoas personalidade dos pais, não é nem da adolescência, na infância ela já sabe a quem direcionar os pedidos. 
Piadas à parte, é para isso que existem os mecanismos de uniformização de jurisprudência, os próprios tribunais superiores existem para isso, o ideal é que os tribunais superiores, que são sediados em Brasília e são: o STF, Supremo Tribunal Federal, STJ superior tribunal de justiça, TST tribunal superior do trabalho, TSE tribunal superior eleitoral , STM é o superior tribunal militar, o ideal é que eles exerçam a função uniformizadora como instâncias recursais finais, mas nem sempre isso acontece eu acabei de dar aqui exemplos no mesmo tribunal superior do trabalho de pensamentos distintos, eu vou dar a vocês um exemplo ainda mais impressionante, no ano de 2016 em janeiro, eu tive que entrar com uma reclamação constitucional no plantão do STF. O ministro presidente na época, eu acho que quem estava no plantão era o ministro Lewandowski, não lembro agora mas enfim, eu redigi a petição, passei para a minha advogada na época em Brasília ela deu entrada a reclamação foi recebida, a minha decisão favorável saiu poucos dias depois. Um colega que estava numa situação idêntica a minha, falei “cara vou te ajudar, pega minha petição, copia, só troca coloca o teu nome, minha advogada está em Brasília acerta com ela” O caso era igual, o advogado é igual a petição é igual ele chegou no plantão e a assessora disse “o ministro analisou e disse que não vai despachar, isso aqui não é matéria para plantão" Mas espera aí, o fulano Daniel despachou aqui, eu despachei inclusive, e foi deferido, “é verdade, mas ele falou que não vai mudar de ideia” não estou brincando, desse jeito, depois passou o plantam e caiu nas mãos do ministro Teori Zavascki, que faleceu no acidente de avião, e o ministro deu a decisão do jeito que o outro tinha dado pra mim, só que esse colega teve que esperar um pouco mais para resolver a situação dele, enquanto que a minha foi imediata. 
isso senhores, vejam, no mesmo tribunal e no mesmo gabinete, então a divergência é normal mas com você está divergindo consigo mesmo. A jurisprudência, portanto, ela sem dúvida alguma é bastante útil embora ela possa ter esses problemas muitas vezes há um excesso de controvérsias que não são devidamente unificadas. 
1.1.3.2 A Jurisprudência do ponto de vista histórico
[DOCENTE]: Historicamente, a jurisprudência foi muito importante no direito Romano, o direito Romano antigo era um direito fortemente jurisprudencial feito com base em decisões, os pretores, pretor era o magistrado Romano que era juiz, observação, quando você escutar a expressão magistrado ou magister, não é apenas no sentido juiz no direito Romano, magistrado seria mais apropriado para designar agentes públicos em geral, então, os edis, os consoles, os questores eram magistrados, prosseguindo… Prosseguindo, com a queda do Império Romano as ações bárbaras, como vocês viram na escola, tomam o poder e dessas nações bárbaras surgiram aos poucos as modernas nações européias, inclusive os nomes ficaram muito associados, os francos deram o nome de França, dos alamanos vem o nome Alemanha, dos anglos tem o nome Inglaterra, e lembrando esses povos bárbaros como regra eram povos da cultura ágrafa, eles não eram alfabetizados, com exceção os Godos, que já tinham uma noção de alfabeto porque um pregador cristao, um bispo chamado Ulfilas, pregou a bíblia entre os godos e fez uma tradução da bíblia para o idioma gótico, ele cria um alfabeto gótico e faz uma tradução. A história de Ulfilas é interessante, ele era um menino da região da capadócia que numa invasão, os goda invadiram a aldeia dele, foi levado como um menino escravo, aí muitos anos depois ele consegue a liberdade e vai embora, ele se ordena padre e depois bispo e aí ele volta para evangelizar o público que o escravizou. O problema é que ele não pregava autópsia, o Ulfilas pregava a chamada heresia ariana, que negava a Santíssima Trindade isso é um problemático porque os godos se converteram ao cristianismo mas na versão do arianismo que negava a Santíssima Trindade e portanto foram considerados hereges pela igreja católica. 
1.1.3.3 Common Law e Civil Law 
[DOCENTE]: Prosseguindo, esses povos quando se viram diante os seus novos domínios, a princípio até tentaram governá-los com base nos seus antigos costumes, mas não é uma coisa tão simples, o Império Romano tinha cidades, tinha toda uma estrutura que já não podia mais ser governada pelo mero direito costumeiro, esses povos bárbaros então começam a tentar buscar nas antigas instituições romanas a inspiração para formar o novo direito dessas nações. Nisso, vão se formar os dois grandes sistemas jurídicos do mundo ocidental o primeiro é o sistema jurídico Romano germânico, que tem esse nome justamente porque porque os deriva do fato de que os povos de origem germânica tentam resgatar antigos institutos romanos, outros atribuem o nome ao fato de que o surgimento do sistema universitário, a partir do século 11, também havia essa tentativa de resgate das antigas instituições romanas. Apesar de o antigo direito Romano possuir profunda influência da jurisprudência, todavia, o direito Romano tardio foi muito constituído em cima da lei escrita, notadamente em "Corpus Juris Civilis”, do Imperador Justiniano, com base nisso, o sistema Romano germânico se desenvolve tendo como pilar a lei escrita, todavia na Inglaterra forma-se uma tradição diferente, a Inglaterra também inicialmente teve um direito costumeiro mas chegaram na conclusão de que aquilo não estava mais servindo. Era preciso instruir um novo tipo de direito, um direito comum ao país e daí o nome Common Law, literalmente direito comum, ele foi estruturado pelos tribunais. O chamado sistema de Common Law se apoia na jurisprudência, historicamente a distinção fundamental em sistema Romano germânico e sistema de Common Law é que o sistema Romano germânico apoia-se no primado da lei, sistema de Common Law apoia-se noprimado da jurisprudência. 
Prosseguimos, observação, às vezes existe a falha que vocês podem até encontrar em alguns livros, de se usar direito consuetudinário e direito de common law como sinônimos, veja, eles não são sinônimos. Direito consuetudinário é o direito costumeiro, direito que vigora na Inglaterra, common law é o direito dos tribunais, que vai tentar uniformizar aquelas práticas costumeiras, apesar de ter sido um direito que teve uma herança muito forte dos costumes, common law não é sinônimo de direito costumeiro, não é sinônimo de direito consuetudinário. Common Law dá um passo adiante, olha vamos pegar esses costumes todos e vamos uniformizá-los mediante decisões dos tribunais, isso torna o direito anglo saxão um direito muito prático, ele é exercido pelos tribunais, no dia a dia são as práticas que definem esse direito jurisprudencial. 
Bom, com a questão do colonialismo, esses dois sistemas vão se espalhar, então o país de colonização francesa, portuguesa e espanhola são países que seguem o sistema Romano germânico onde a ideia é o primado da lei. Por outro lado os países de colonização inglesa sempre seguem o sistema de common law, não apenas nos países onde a maioria étnica é de origem Angla, na África e na Índia você tem sistemas de common law ainda são muito fortes. Mesmo que sejam sistemas que sejam compatibilizados com os costumes locais, só que como o sistema de common law ele tem uma tendência a se adaptar mais facilmente a costumes, então isso reduz o atrito, muitos consideram que esse seria o motivo pelo qual em países sob colonização de common law os grupos tradicionais mantiveram com frequência os seus costumes do que em lugares que foram colonizados por nas nações que seguiam um sistema Romano germânico, porque o sistema Romano germânico adota o primado da lei e a lei muitas vezes tende a ser adversária do costume tradicional. Bom, a jurisprudência foi a base do sistema de common law por séculos, porém, com o advento do positivismo do século XIX, mesmo países de common law foram influenciados, então os Estados Unidos, por exemplo, montaram o seu código comercial baseado em sistemas romanos germânicos, ou seja, a partir do século XIX a lei aos poucos começa a ganhar força mesmo em países de common law e além do mais há uma observação, inclusive, um exemplo interessante de como a common law tende a ser mais flexível, vocês sabem que os Estados Unidos absorveram por compra a antiga colônia da louisiana da França, e aprendeu isso na escola, expansão dos Estados Unidos, as 13 colônias ficavam inicialmente aqui no litoral da Costa lécio mas aos poucos os Estados Unidos foram expandindo até o oceano pacífico, uma das etapas de expansão foi a aquisição da colônia da louisiana pela França. A Louisiana adotava, por ser uma colônia francesa, um sistema Romano germânico, inclusive a Louisiana, mesmo quando passou a integrar os Estados Unidos, continuava sendo seguindo o código napoleônico. Os Estados Unidos, portanto, se tornaram uma situação interessante de um país tradicionalmente com herança de sistema jurídico de common law mas que adquiriram uma colônia francesa, depois adquiriram ou por compra ou por guerra, territórios hispano mexicanos que também seguiam sistema Romano germânico. 
É por isso que os Estados Unidos tiveram que, ainda que tendo a jurisprudência por alicerce do seu direito, fazer concessões ao sistema Romano germânico permitindo uma espécie de equilíbrio entre jurisprudência e lei. Tanto é que tem gente que não considera os Estados Unidos como exemplo de common law e sim como exemplo de direito misto. Uma conjugação de elementos de common law e elementos de direito comando Germano, observação, os ingleses chamam direito Romano germânico de civil law. A distinção entre common law e sistema romano germanico é a mesma entre common law e civil law. 
Pois bem, tem até uma tem até um episódio famoso alguém já viu um filme é “um bonde chamado desejo”? Se passa na Louisiana, em Nova Orleans, o Marlon Brando é o personagem de Stanley Kowalsky que é casado e ele e a esposa recebem a visita da irmã da esposa, cunhada dele. Um dos mistérios do filme é o que aconteceu com a herança que as duas irmãs deveriam receber e o personagem do Marlon Brando diz “olha pergunta da tua irmã cadê a herança do teu pai, teu pai morreu e aí como é que ficou a herança?” A irmã sempre desviava a resposta “olha escuta e a herança?” “olha que dia bonito, será que vai chover hoje?” Nunca dava resposta, até que tem um diálogo em que o Marlon Brando perde a paciência com a esposa e diz olha a gente está na Louisiana, aqui vale o código napoleônico e portanto dentro das nossas regras aqui eu tenho direito também sobre a sua herança, porque isso geralmente não ocorria em sistema de common law, a herança de uma pessoa não tem nada a ver com o cônjuge dela. Se um dia você se casar seria isso, a sua herança é só sua, essa seria o raciocínio mas com o personagem de personagem não, que diz “nós não seguimos common law, aqui seguimos um código napoleônico, então desculpa ou você ponha sua irmã na linha e exija o saber dela onde é que está a herança ou eu é que vou me entender com ela” 
Prosseguindo, a jurisprudência, portanto, ela aos poucos nesse país sofrerá uma incursão da lei, mas o inverso também vai ocorrer em países romanos germânicos, a jurisprudência aos poucos vai se fortalecer como fonte do direito, haverá portanto um processo de influência recíproca, eu diria que no Brasil hoje em dia, embora sejamos um país de tradição ide sistema um jurídico Romano germânico, a jurisprudência que já ganhou um poder, um peso que não deixa nada a dever países de common law.
1.1.3.4. Tipos de Jurisprudência 
[DOCENTE]: E essa jurisprudência pode ser de que tipo? 1. É uma jurisprudência secundum Legem, vai ser a mesma classificação do costume, a jurisprudência de acordo com a lei, a lei diz uma coisa e o juiz fala “é isso mesmo, faça-se como a lei” 2. Praeter legem, ou seja a jurisprudência que na ausência da lei ela diz o direito, “olha não tem lei tratando disso o que é que eu faço?” a jurisprudência pode preencher essa lacuna. 3. Contra legem, que é a jurisprudência que vai contra a lei, literalmente, mas como pode uma jurisprudência contra a lei? Bem, podemos ter duas situações: 1. Quando jurisprudência vai contra a lei específica mas em favor do ordenamento jurídico como um todo, exemplo, quando um juiz diz que uma lei é inconstitucional, ele está dando uma decisão contra legem, contra a lei, mas ao mesmo tempo em favor do ordenamento jurídico. que é encimado pela Constituição, deve obediência à Constituição. Portanto, nós não podemos ter leis que sejam inconstitucionais, não podemos ter leis que violem a Constituição e neste caso a decisão contra legem foi contra a lei mas não foi contra o atendimento jurídico, como o contrário, favoreceu o ordenamento jurídico. Você pode ter a outra situação em que a jurisprudência vai frontalmente contra o ordenamento jurídico. Essa situação, gente, pode ser gerada tanto por motivos nobres quanto vis. Motivo vil: o juiz foi subornado, é um juiz corrupto, está soltando um criminoso que a lei diz claramente que era para estar na cadeia. Recebeu dinheiro e está desconsiderando, não só a lei, como o ordenamento jurídico como um todo -essa seria uma situação. Outra situação é quando esse repúdio à lei e ao ordenamento como um todo resulta de motivos que podem até ser nobres. O magistrado enxerga que a aplicação daquela lei consagra uma tremenda injustiça e, portanto, ele decide ir frontalmente contra aquela lei. Bom, você pode pegar como exemplos decisões judiciais em Estados escravocratas do século XIX nos Estados Unidos que condenavam a escravidão. 
[DOCENTE]: Prosseguindo, meus queridos. Então, a jurisprudência ela poderá atuar dessa maneira que eu mencionei. Bom, uma observação aqui interessante que deve ser feita é o seguinte: muitas vezes assim como o costume, a jurisprudência ela pode também ela pode ir contra a lei porque aqueles costumessão aquelas situações que eu mencionei – a lei justa, a lei artificial e a lei defectiva- essas situações todas vão dificultar ou impossibilitar a aplicação da lei e a jurisprudência muitas vezes irá contra a lei nessas situações, ainda que possa ser de uma maneira por vez muito polêmica. Exemplo: uma das decisões mais polêmicas do STF mais polêmicas do STF e que foi também do STJ, depois teve até uma súmula que surgiu para eliminar isso. Vou falar uma coisa que vocês ficarão muito horrorizados, se vocês procurarem o STJ e o STF também, vocês encontrarão decisões no seguinte teor: o Marco Aurélio Melo, por exemplo, concedeu Habeas Corpus a um homem que manteve relação com uma menina de 12 anos. No Brasil a idade de consentimento sexual é 14 anos, não há um meio termo como fizeram os ingleses, os ingleses têm uma lei para designar estupro, ou seja, um sexo mediante violência e outra para designar relação abaixo da idade de consentimento. O Brasil não tem isso, as 2 coisas no Brasil são tratadas da mesma maneira o estupro e a relação sexual consensual abaixo da idade de consentimento. Um sujeito foi preso por conta disso, o Marco Aurélio Mello, então, dá uma decisão soltando o sujeito, ele teve uma relação consensual com uma menina de 12 anos. É claro que você pode discutir aí o que que é consensualidade sexual nesta idade, ou mesmo o que não é consensualidade, mas o Marco Aurélio dá essa decisão, é uma decisão que vai contra a lei mas que ela pode até ter alguns argumentos defensáveis, só que pior foi a do STJ, o STJ tem algumas decisões que em situações de prostituição infanto-juvenil não seria cabível o crime de exploração sexual quando fosse comprovado que a vítima já tinha algum tipo de experiência para a atividade da prostituição como regra implica, evidentemente, pela sua própria natureza aquisição de algum tipo de experiência sexual. Foi por isso que, depois, o próprio STJ vendo que tinha feito besteira baixou uma súmula que eu esqueci o número dela, depois que puderem procurar para dizer, isso é muito interessante condição se preencher o requisito legal é considerado crime mas essas seriam situações em que a jurisprudência decide contra a lei. Tem muito, certo, seja por motivos que possamos considerar corretos, seja por motivos que possamos considerar ruins. Clássica pergunta: a jurisprudência vincula senhores num sistema Romano germânico? Como regra, a resposta é não. O juiz, a juíza está na comarca de Cajazeiras, no Sertão da Paraíba, fica do lado do Barro, no Ceará. O juiz ou a juíza de Cajazeiras diz “eu quero dar uma decisão contrária à jurisprudência nacional”. 
[DOCENTE]: Gente, você pode fazer? 
[DOCENTE]: Pode, não há punição para este juiz ou essa juíza, entende-se que decidiu seguir o seu livre convencimento, ou seja, como regra geral, a jurisprudência dos tribunais superiores não vincula o juiz aos inferiores. Com uma exceção, que é justamente a súmula vinculante, a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal -o próprio nome já está dizendo- vincula, ou seja, a súmula vinculante, esta tem que ser seguida. Vejam só os critérios que podem levar um juiz a decidir é, o Brasil adota chamado livre convencimento motivado, esse livre convencimento motivado, ele seria uma conjugação de duas correntes de pensamento. Uma que diz “a corrente da subsunção o juíz só tem que decidir conforme a lei”. Tem uma famosa expressão para isso em francês o juiz é La bouche de La Loi -juiz é a boca da lei. Isto é o pensamento da subsunção, muito forte nos primórdios do positivismo rígido, juiz não está lá para inventar nada, o juiz está lá para aplicar a lei. Se a lei diz: “dê cambalhotas”, então muito bem, então é para o juíz mandar você dar cambalhota. “Fique de pé”, você fica de pé. “Fica sentado”, fique sentado. “Finge de morto”, a lei falou, você segue.
[DOCENTE]: O que eu falava teoria da subsunção num positivismo estrito determina que o juiz segue estritamente a lei, o juiz é a boca da lei, a lei fala pelo juíz. Num outro extremo você teria os pensadores Frey Hertz Schole , escola do direito livre: “olha, o juiz não se vincula a lei o juiz deve fazer justiça, seja com a lei, sem a lei ou até mesmo justiça contra a lei. Então o juiz chega e diz: olha, seu juiz, o MST invadiu a minha fazenda e peço que o senhor mande eles se retirarem. O juíz: tá, a lei prevê o direito de propriedade mas você é um latifundiário e eu vou fazer justiça contra a lei, a fazenda fica para o MST. Isso seria um exemplo. 
[DOCENTE]: vejam só, certo, entre essas duas correntes consideradas extremas uma qualquer considerada estreita demais e a outra porque já abrem demais a coisa , já corre o risco de virar bagunça. Existe o meio termo que é o que se considera que o Brasil adota, o livre convencimento motivado. O juiz, a juíza têm seu livre convencimento mas motivando o ordenamento jurídico, então o livre convencimento não pode ser algo do tipo vozes da minha cabeça. 
[DISCENTE]: Professor, na prática é assim?
[DOCENTE]: Gente, não exatamente. Na prática você vai encontrar magistrados que fundamentam muito bem sua sentença, assim como tem magistrados que a sentença é quase um, como diria Jânio Quadros, “fi-lo porque qui-lo” isso é uma frase que é atribuída ao Jânio quadros mas ele sempre negou –“se eu tivesse dito essa frase, eu teria dito fi-lo porque o quisera porque neste caso o pronome oblíquo é partícula atrativa, aí então ele muda de posição”. Mas enfim tem sentença que é isso, um juiz para e diz: “olha, eu estou decidindo porque sim”. Parece algo do tipo você pede uma coisa do seu pai e seu pai fala alguma coisa: “porque sim”, “ porque eu estou mandando, algum problema? Não? Então assunto encerrado.” Infelizmente isso pode eventualmente acontecer, não é o correto mas pode. Sempre vem aquela que estão aí e quando o judiciário vai além da lei. Muitos entendem que você tem aí uma quebra do princípio. Se o judiciário começa a legislar, qual é a crítica? A crítica é que está havendo violação ao princípio da tripartição de poderes porque dentro da departição o executivo administra, legislativo legisla e o judiciário julga. Mas aí tem a outra questão: e se o legislativo está muito para trás e não está acompanhando certas mudanças da sociedade, não há respostas simples aí, não há, você vai encontrar decisões do ativismo judicial -ativismo é a postura judicial de ir além, de até mesmo contra a lei ou de funcionar como legislador no lugar do parlamento. Eu estava dizendo um dos problemas aí é que no ativismo judicial, é que você pode encontrar ativismo judicial por causas muito boas osso e por outras nem tanto. Às vezes o ativismo judicial acerta muito bem, às vezes erra fragorosamente. Só que alguns vão dizer: “mesmo quando ele acerta, ele erra” porque mesmo quando ele acerta ele está usurpando a competência de um poder. A discussão disso pode ser colocada na controvérsia jurisprudencial sobre os direitos civis nos Estados Unidos em que você tinha a chamada legislação de Jim Crow -é uma pedido para legislação segregacionista no sudeste dos Estados Unidos. Essa legislação começa a ser combatida com decisões judiciais. “Olha, você não pode segregar escolas públicas ou transporte público”, aí o juiz vai lá: “adote um transporte público não segregado.” Aí o que que os artistas diziam?: “está vendo? Se o judiciário não tiver peito para ir contra essas, leis nada vai mudar.” O que que os não ativistas falavam?: “Você está olhando o problema da maneira errada, você está dizendo que o legislativo não está cumprindo sua função mas o erro é outro, o erro que é que você tem as restrições raciais e o voto, se você normalizar isso e der o direito ao voto a todos, então evidentemente que as populações discriminadas podendo votar não permitirão a aprovação de leis segregacionistas e aí portanto não é o judiciário que tem que atuar, você tem que corrigir a atuação do parlamento.” As duas correntes podem ter sua dose de razão, aqueles que diziam o problema dos gerentes tem que ser resolvido o parlamento garanta o direito ao voto que asminorias votam em seus candidatos que não vão permitir leis segregacionistas. Tem um outro que diz: “tá, mas as leis segregacionistas estão passando, então tem que ser o judiciário para atacar isso .” Você pode dar sua parcela de razão aí a todos os lados da história, não há decisões simples. Seria muito bom se, no direito, a gente sempre pudesse escolher entre o bom e o mau, entre o certo e o errado. Às vezes você escolhe entre duas correntes que podem ter sua dose de razão, às vezes -e essa é a pior parte- você tem que escolher entre duas coisas que são ruins, só que uma é ruim e a outra é muito ruim. Tem vezes que não tem escolha boa. Então você tem uma situação em que eu suponho que você tem um casal se divorciando e ambas aparentam ser pessoas excelentes, só que estão se divorciando porque eles estão se desentendendo faz tempo e um deles recebeu uma proposta para morar em outro país. Não haverá decisão fácil, qualquer que seja a sua decisão de guarda, você vai privar uma criança da companhia, ou do pai, ou da mãe. Gente, morando com outro vai dar: “Oi, traz ele aqui no fim de semana, vamos organizar, um fim de semana com você e outro comigo.” Não dá, gente -salvo se a pessoa for muito rica mas enfim, vamos pegar a realidade de nós, mortais comuns- não dá, numa decisão dessas, uma criança vai ser privada de um dos lados, não tem para onde correr, ela vai ver talvez nas férias ,uma vez por ano. Então repito, às vezes a decisão é entre o ruim e o péssimo, infelizmente. Decidir não é uma tarefa fácil, gente, pensem muito bem antes de ir prestar um concurso para juiz. Decidir a vida alheia se você evidentemente leva, quer levar a tarefa a sério, tenha consciência, não é um trabalho fácil, não. Olhe, deixa eu pegar aqui a própria decisão do Marco Aurélio, claro que você pode, a princípio, ficar horrorizado, mas aí você tem com outra situação: as cadeias brasileiras são muito ruins para garantir a integridade física do preso. Veja, se o sujeito baixa na prisão por crime considerado como estupro, ninguém vai ter acesso ao processo, não. Na verdade uma menina menor de 14 anos que consentiu, entre aspas, foi algo consensual -imoral, sem dúvida, totalmente for a dos padrões- mas ele não foi lá e apontou uma arma na cabeça dela, não, não vai ter essa informação. A informação vai ser apenas: fulano chegou motivo estupro. Esse preso, se ele não estiver num lugar muito fechado, onde a integridade física dele seja garantida, ele vai sofrer violência sexual também. Esse é um ponto que o Marco Aurélio levou em consideração. Um dos casos mais interessantes foi quando o Fernandinho Beira-Mar conseguiu matar o rival uma prisão, uma coisa impressionante, eram duas alas: uma do comando vermelho e outra do PCC. Gente, eram mantidos separados, não podia ter contato. Um belo, dia vejam que coincidência, alguém esqueceu, de uma ponta à outra, os oito portões que davam acesso de uma ponta à outra do presídio. Olha que distração, os oito portões foram deixados abertos. Sim, sim, claro, quem é que nunca deixou uma porta aberta? Vamos parar de maldade, eu não quero maldade aqui. Você nunca esqueceu uma porta? Você nunca esqueceu uma chave? Com qualquer um acontece, gente. Fernandinho Beira-Mar cruzou e esmigalhou o crânio do rival dele a pancadas. Então, pois bem, isso é uma coisa que alguns juízes fazem: “eu penso bem antes de mandar alguém para a cadeia porque a situação dos presídios é muito ruim.” É claro que você também tem que tomar um certo cuidado, você matou, estuprou e esquartejou? Não, não vou mandar você para a cadeia, a gente está com superlotação. Então, o que que acontece? Mesmo argumento de que o presídio é um lugar de condições ruins, eu concordo que você não deva mandar para lá o cara que furtou um shampoo no supermercado. Não, você não manda para cadeia, mas ao mesmo tempo esse argumento da condição prisional ruim também não pode servir para tudo. 
[DOCENTE]: Até aqui estão me acompanhando?
[DISCENTE]: inaudível.
[DOCENTE]: Mas isso quem deu, eu estou tentando lembrar quem foi o juiz, mas se for no interior do Amazonas, qual foi a situação? De novo voltamos àquilo: nem sempre é decidir entre o ruim e o péssimo. Menina com 13 anos arranjou um namorado de 21/22. Teve sua relação -foi lá no interior- nisso, pouco depois que ela fez 14 anos a família descobriu a situação. Não acolheram, botaram a menina para for a. Quem recebeu a menina? Resposta: a família do rapaz. Chega a situação para o juiz. Possibilidade nº 1: manda a menina de volta para a casa de onde ela foi expulsa. Possibilidade nº2: mantém a menina sob a guarda da família do sujeito que, tecnicamente, cometeu o crime já que tem relação com ela quando era menor de 14. E aí? Veja aí a situação. E no caso, eu nem lembro direito qual foi a decisão, mas enfim, é muito complicado.
[DISCENTE]: Inaudível 
[DOCENTE]: É, enfim. É uma situação bem… mas, gente, vamos aqui então a gente tem que prosseguir na aula. Fala, Rafa.
[DISCENTE]: inaudível 
[DOCENTE]: Oh, não, vou já chegar nisso.
[DOCENTE]: Gente uma outra coisa em relação à jurisprudência também é o seguinte: a jurisprudência costuma se diferenciar da lei além da fonte, lógico, mas por quê? A lei trabalha com normas gerais e abstratas e a jurisprudência tende a ser individual e concreta. O que é isso? A lei vai dizer: “matar alguém: pena de 10 anos”, a decisão judicial vai dizer: “João matou José, condeno-o a 10 anos de cadeia.” A lei é generalista, matar alguém. Matar quem? Quem matou? Matar alguém é geral. “Ah, mas já aconteceu o crime.” Não interessa se aconteceu, é abstrato.
[DOCENTE]: Eu fui a Fernando de Noronha e o guia falou que o último homicídio que teve lá foi em 1976. É assim, bem tranquilo. Comunidades menores tendem a ser muito pacíficas, depende do lugar, claro. Mas pois bem, a jurisprudência ela é individual e concreta, ela trata de casos concretos e ela é individualista. Então vamos lá, eu peguei dinheiro emprestado de vocês dois, dei calote nos dois. Você deixou por isso, mesmo você não, foi no Juizado e me cobrou. A decisão vai ser individual de pagar a você, e ele, não, ele não foi lá reclamar a decisão judicial para todo o seu caso individual essa regra. Lei: geral e abstrata, jurisprudência: individual e concreta. Porém tem exceção, às vezes a lei pode ser individualizada. Quando houve, o Dimoulis da esse exemplo, o acidente na base de Alcântara foi promulgada uma lei para indenizar as pessoas, essa lei vinha inclusive com os nomes das pessoas indenizadas. Era uma lei, só que não a lei generalista e sim uma lei que individualizava a sua aplicação. Isto é exceção, a regra é a lei ser geral e abstrata. E a jurisprudência? A regra é ser individual e concreta, mas pode ter exceção? Pode, exemplo: no controle de constitucionalidade o STF vai dizer se afinal de contas aborto é legal ou ilegal. Mas o aborto de quem? De qual mulher? Não, não é uma decisão individualizada, eu não estou falando no caso da Maria, da Joana, da Cláudia, não. O STF estará aí decidindo, criando jurisprudência genérica, então ao decidir se o aborto é ou não constitucional, o STF estará fazendo um controle de constitucionalidade que será um plano genérico, um plano geral e abstrato.
1.1.4. Doutrina
[DOCENTE]: Vamos passar agora para a doutrina. Bem, meus queridos, que que é a doutrina? Ela é o direito científico, a doutrina é um direito de fonte não estatal, assim como o costume. Bem, o primeiro ponto aqui relevante é que alguns não gostam de tratar a doutrina como fonte do direito, mas a maioria considera que ela é fonte do direito sim. Não a fonte obrigatória, note bem, a lei você tem que ação judicial seleção justiça manda você fazer alguma coisa você faz e a doutrina, a doutrina não manda nada. As obras dos juristas do jurisconsultos não dá ordem para você, então a doutrina ela é uma fonte do direito mas que trabalha o convencimento. Quem escreve a doutrina? Não existe uma função oficial, diferente da lei, a lei quem faz, a princípio, é o legislador é o deputado. Você se elegeu, você virou senador você