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1 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO CIVIL – Tartuce 2018 Manual único 1. Responsabilidade Civil 1.1. Conceitos básicos da responsabilidade civil. Classificação quanto à origem (responsabilidade contratual x extracontratual). Ato ilícito e abuso de direito. De acordo com Tartuce, a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida. Responsabilidade civil contratual ou negocial x responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana: R. C. CONTRATUAL OU NEGOCIAL R.C. EXTRACONTRATUAL OU AQUILIANA Nos casos de inadimplemento de uma obrigação. Descumprimento da obrigação positiva art. 389 do CC, descumprimento da obrigação negativa art. 390 do CC. Art. 391 do CC – responsabilidade patrimonial: pelo inadimplemento de uma obrigação respondem TODOS OS BENS do devedor. Ressalva: alguns bens estão protegidos pela impenhorabilidade – art. 833 do CPC/15. Um exemplo: Súmula 364/STJ: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Pelo CC/16 estava fundada no ato ilícito – art. 159. No CC/02 está baseada no ato ilícito art. 186 e no abuso de direito art. 187. Artigos muito importantes. Leia: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes. Ato ilícito: ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. A norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que 2 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. Pode ser civil, penal ou administrativo. Observar que do art. 186 do CC/02 – percebe-se que o ato ilícito é uma soma entre lesão do direito E do dano causado. A consequência do ato ilícito é a obrigação de indenizar, de reparar o dano, nos termos do art. 927 do CC. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Definição de abuso de direito está baseada em quatro conceitos legais indeterminados, cláusulas gerais que devem ser preenchidas pelo juiz, caso a caso: fim social, fim econômico, boa fé, bons costumes. Rubens Limongi França conceitua abuso de direito como “um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito”. Ou seja, a ilicitude do abuso de direito está presente na forma de execução do ato. Abuso de direito = ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas consequências. Enunciado n. 413 da V Jornada de Direito Civil. Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época; e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva. Enunciado n. 539 da VI Jornada de Direito Civil. O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano. Dessa forma, o dano tem que estar presente no abuso de direito, de acordo com art. 927 do CC, que exige o elemento objetivo do prejuízo para que surja a responsabilidade civil do agente. Vale ressaltar que para configurar abuso de direito, é importante que a conduta seja praticada quando a pessoa exceda um direito que possui, atuando em exercício irregular de direito. Presente o abuso de direito, a responsabilidade é objetiva, independentemente de culpa. 3 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo finalístico. Jurisprudência relacionada ao abuso de direito: O STJ decidiu que o jornal não tem o dever de indenizar em razão de ter publicado uma matéria de interesse público na qual tenha apontado a existência de investigações sobre crime que teria sido supostamente cometido por um agente público, ainda que posteriormente ele tenha sido absolvido das acusações. Para a responsabilização da imprensa pelos fatos por ela reportados, não basta a divulgação de informação falsa. Exige-se prova de que o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a falsidade da informação propalada, o que configuraria abuso do direito de informação. STJ. 3ª Turma. REsp 1297567-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013 (Info 524). Caracteriza abuso de direito ou ação passível de gerar responsabilidade civil pelos danos causados a impetração do habeas corpus por terceiro com o fim de impedir a interrupção, deferida judicialmente de gestação de feto portador de síndrome incompatível com a vida extrauterina. Caso concreto: uma mulher descobriu que o bebê que ela estava esperando possuía uma má-formação conhecida como "Síndrome de Body Stalk", que torna inviável a vida extrauterina. Ela conseguiu uma autorização judicial para interromper a gestação e foi internada com esse objetivo. Ocorre que um padre descobriu a situação e impetrou um habeas corpus em favor do feto pedindo que o Poder Judiciário impedisse o aborto. Quando a mulher já estava há três dias no hospital fazendo o procedimento de aborto, foi deferida a liminar no HC e determinou-se que o procedimento fosse suspenso e que a gravidez prosseguisse. A mulher teve que voltar para casa. Alguns dias após, nasceu a criança, mas morreu menos de duas horas depois do parto. STJ. 3ª Turma. REsp 1467888-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/10/2016 (Info 592). TJSP considera ser abusiva publicidade que incitava as crianças à destruição de tênis velhos, os quais deveriam ser substituídos por outros novos, situação tida como incentivadora da violência. TJSP, Apelação cível 241.337-1. Há também abuso de direito na modalidade abuso de direito processual ou abuso de direito no processo prevendo penalidade processual. Arts. 78 a 81 do CPC/15. São exemplos práticos, conforme Francisco Amaral, de abuso de direito os que se verificam nas relações de vizinhança, na defesa de propriedade de imóvel invadido, em matéria de usufruto, quando o usufrutário permite a deterioração do bem usufruído. O excesso de animais em casa ou apartamento pode concretizar abuso de direito no exercício de propriedade conforme entendimento jurisprudencial. TJSP Apelação cível 846.178-0/0. TJSC Acórdão 2008.082251-0. 4 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO O ato de envio de SPAMS constitui abuso de direito – assemelhado ao ato ilícito pelas eventuais consequências -, eis que o usuário da internet não a solicita, não fornece seu endereço virtual, e, mesmo assim, recebe em sua caixa de correio eletrônico convites a aderir aos mais variados planos, produtos, grupos, jogos, serviços, entre outros. Após receber tais mensagens, o usuário perderá um bom tempo selecionando, lendo e excluindo aquelas inúmeras mensagens indesejadas. Pelo fato do spam produzir também lesão a direitos personalíssimos, deve serconcluído que cabe ao prejudicado o pedido de que a prática cesse, ou a reclamação 1.2. Elemento da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de indenizar A culpa em sentido amplo ou genérico é sim elemento essencial da responsabilidade civil. Desse modo, pode ser apontada a existência de quatro pressupostos do dever de indenizar: Pressupostos do dever de indenizar Conduta humana Pode ser causada por uma ação positiva ou omissão – conduta negativa voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia – modelos que caracterizam o dolo e a culpa Culpa genérica – lato sensu Culpa genérica engloba o dolo e a culpa estrita. Dolo é a violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. Culpa estrita é o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico. Resultado involuntário, falta de cuidado e cautela. Há várias classificações da culpa – ver abaixo. Nexo de causalidade O nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa – ou o risco criado -, e o dano suportado por alguém. O nexo de causalidade é um cano virtual que liga os elementos da conduta e do dano. A responsabilidade civil, mesmo objetiva, não 5 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua causa seja relacionada com o comportamento do ofensor, não existe a relação de causalidade, não havendo a obrigação de indenizar. Na responsabilidade SUBJETIVA: o nexo de causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita – art. 186 do cc. Na responsabilidade OBJETIVA: o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco – art. 927 do CC. Importante ponto doutrinário: Teoria da causalidade adequada desenvolvida por Von Kries, pela qual busca identificar na presença de uma possível causa, aquela que, de forma potencial, gerou o evento dano. Por essa teoria, somente o fato relevante ao evento gera a responsabilidade civil, devendo a indenização ser adequada aos fatos que a envolvem, mormente nas hipóteses de concorrência de causa. Consta dos arts. 944 e 945 do CC. Enunciado 47 do CJF afirma que o art. 945 não exclui a teoria da causalidade adequada. Excludentes não afastam a teoria da causalidade: culpa exclusiva ou fato exclusivo da vítima, culpa exclusiva ou fato exclusivo de terceiro, caso fortuito e a força maior. 6 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Vale ressaltar que a culpa concorrente apenas abranda a responsabilização, atenuando o nexo de causalidade, que a incidência direta da causalidade adequada. Tais excludente devem ser analisadas caso a caso pelo aplicador do Direito. É preciso verificar se o evento correlato tem ou não relação com o risco do empreendimento ou risco-proveito, ou seja, com a atividade desenvolvida pelo suposto responsável. Enunciado 443 – V Jornada de Direito Civil: O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida. Exemplo. Jurisprudência do STJ entende que o transportador rodoviário ou municipal NÃO RESPONDE pelo assalto ao passageiro, pois a segurança não é essencial ao serviço prestado. Ou seja, afirma-se que o risco da atividade não abrange o assalto, havendo um caso fortuito ou uma força maior. Resp 783.743/RJ. Atenção que o STJ entende que a responsabilidade do banco existe no seu interior ou no seu estacionamento. Informativo 559/STJ - Resp 1.183.121/SC e Resp 694.153/PE. Porém, se o assalto ocorrer na via pública (“saidinha do banco”), a instituição não pode responder, eis que o 7 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO evento foge do risco do empreendimento, constituindo um fato externo. Informativo 512/STJ – Resp 402.870/SP e Resp 582.047/RS. Shopping deve responder mesmo no caso de tentativa de assalto próximo à cancela de seu estacionamento, tendo em vista que trata-se de relação de consumo, incumbindo ao fornecedor do serviço e do local do estacionamento o dever de proteger a pessoa e os bens do consumidor. Resp 1269.691/PB entende que a sociedade empresária que fornece serviço de estacionamento aos seus clientes deve responder por furtos, roubos ou latrocínios ocorridos no interior do seu estabelecimento. Dano ou prejuízo Para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém. Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda. Cabe lembrar que, em alguns casos, se admite a inversão do ônus da prova do dano ou prejuízo, como nas hipóteses envolvendo as relações de consumo, presente a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações. O NOVO CPC ampliou essa inversão para qualquer hipótese em que houver dificuldade na construção probatória, tratando da carga dinâmica da prova. Tipos de danos: a) Danos clássicos ou tradicionais: danos materiais e danos morais. 8 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO b) Danos novos ou contemporâneos: danos estéticos, danos morais coletivos, danos sociais e danos por perda de uma chance. Danos materiais / PATRIMONIAIS Danos morais / EXTRAPATRIMONIAIS a) Danos emergentes ou danos positivos: o que efetivamente se perdeu. Ex. estrago de automóvel. b) Lucros cessantes ou danos negativos: o que razoavelmente se deixou de lucrar. Ex. Lucros cessantes de taxista que deixou de receber porque sofreu um acidente de trânsito. Atenção – alimentos indenizatórios: é devida a indenização a título de lucros cessantes aos dependentes do falecido, levando-se em conta a vida provável daquele que faleceu. O cálculo deve obedecer à expectativa de vida fixada pelo IBGE, atualmente em 75 anos. Geralmente, 2/3 do salário da vítima por mês + FGTS, 13º salário, férias e eventuais horas extras – se a vítima tinha carteira de trabalho -, até o limite de vida provável da vítima. Se a vítima faleceu após a idade limite de vida provável, faz-se um cálculo de sobrevida, de acordo com suas condições gerais, que pode variar de 2 a 5 anos, ou até mais – tabela de sobrevida do IBGE. Obs: caso seja filho menor, é correto o entendimento que fixa a indenização tendo como parâmetro a idade de 24 ou 25 anos Não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. Tal dedução justifica a não incidência de imposto de renda sobre o valor recebido a título de indenização por dano moral – Súmula 498/STJ. Enunciado n. 598: A compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação in natura, na forma de retratação pública ou outro meio. Enunciado n. 445: O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento. Exemplo. Dano moral da pessoa jurídica. a) Sentido da categoria a.1 - dano moral em sentido próprio: constitui aquilo que a pessoa sente (dano moral in natura), causando na pessoa dor, tristeza, vexame, humilhação, amargura, sofrimento, angústia e depressão. 9 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO do filho – limite correto da relação de dependência. Há julgados que deferem alimentos aos pais também, mesmo que o menor não exerça trabalhoremunerado – Súmula 491/STF. Ainda tem julgados mais recentes que deferem alimentos aos pais após a idade de 25 anos – na suposição de que o filho contribuiria com a economia doméstica dos pais. a.2 – dano moral em sentido impróprio ou amplo: constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade (ex. opção sexual). Não necessita da prova do sofrimento em si para a sua caracterização. b) Necessidade ou não de prova b.1 – dano moral provado ou dano moral subjetivo: constituindo regra geral, segundo o atual estágio da jurisprudência nacional, é aquele que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe. b.2- dano moral objetivo ou presumido (in re ipsa): Não necessita de prova, como nos casos de morte de pessoa da família, lesão estética, lesão a direito fundamental protegido pela CF ou uso indevido de imagem para fins lucrativos – súmula 403/STJ. Segundo Enunciado n. 587, o dano à imagem restará configurado quando presente a utilização indevida desse bem jurídico, independentemente da concomitante lesão a outro direito da personalidade, sendo dispensável a prova de prejuízo do lesado ou do lucro do ofensor para a caracterização do dano, por se tratar de modalidade in re ipsa. c) Pessoa atingida c.1 – dano moral direto: é aquele que atinge a própria pessoa, a sua 10 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra). Exemplos – crimes contra a honra que geram a responsabilidade civil daquele que os pratica, nos termos do art. 953 do CC. c.2 – dano moral indireto ou dano moral em ricochete: é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa, como nos casos de morte de uma pessoa da família, lesão à personalidade do morto, e perda de uma coisa de estima, caso de um animal de estimação art. 952 do CC. Em suma, o dano atinge uma pessoa ou coisa e repercute em outra pessoa, como uma bala que ricocheteia. Danos estéticos / EXTRAPATRIMONIAIS Basta a pessoa ter sofrido uma transformação para que o referido dano esteja caracterizado. Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anormalidades que atingirem a própria dignidade humana. Esse danos, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo. Vale ressaltar que o dano estético difere do moral pelo fato de no dano estético ocorreu uma alteração morfológica de formação corporal que agride a visão, causando desagrado e repulsa ao passo que o dano moral refere-se ao sofrimento mental, dor da mente psíquica, pertencente ao foro íntimo. Danos morais coletivos Seu conceito é controvertido, mas pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis (danos morais somados ou acrescidos). O CDC admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos, mencionando-os no seu art. 6º, VI. Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem 11 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas. Danos sociais ou difusos Antonio Junqueira de Azevedo propõe uma nova modalidade de dano: o dano social. Para ele: “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”. Os danos sociais são danos difusos, envolvendo direitos dessa natureza, em que as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis. Causam um rebaixamento no nível de vida da coletividade (Junqueira). Direitos difusos – vítimas indeterminadas. Toda a sociedade é vítima da conduta. Indenização para um fundo de proteção ou instituição de caridade. Danos por perda de uma chance A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. Buscando critérios objetivos para a aplicação da teoria, Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50%. Exemplos: perda da chance de vitória judicial (advogados que perderam prazos de seus clientes), morte de recém-nascido = perda da chance de viver, atrasos, Julgados em TABELAS – Danos morais e materiais 2018 e 2019 O companheiro que, com seu comportamento, assume o risco de transmissão do vírus HIV à parceira, deve pagar indenização pelos danos morais e materiais a ela causados. REsp 1.760.943-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/03/2019 (Info 647). 12 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Em ação destinada a apurar a responsabilidade civil decorrente de acidente de trânsito, presume-se culpado o condutor de veículo automotor que se encontra em estado de embriaguez, cabendo-lhe o ônus de comprovar a ocorrência de alguma excludente do nexo de causalidade. STJ. 3ª Turma. REsp 1749954-RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/02/2019 (Info 644) Motorista de caminhão que acertou ciclista durante a realização de conversão para a direita deverá indenizar a vítima. STJ. 3ª Turma. REsp 1761956/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/02/2019. Não cabe indenização de lucros cessantes se a atividade empresarial não teve início. Caso concreto: uma empresa pedia indenização por lucros cessantes, pois o shopping center no qual alugaria uma loja não foi entregue. O STJ entendeu que não é devida a indenização porque se a atividade empresarial nem sequer teve início, não é possível aferir a probabilidade de que os lucros reclamados de fato ocorreriam. Não se admite a indenização por lucros cessantes sem comprovação e, por conseguinte, deve-se rejeitar a indenização com base em lucros hipotéticos, remotos ou presumidos, incluídos nessa categoria aqueles que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial que sequer foi iniciada. STJ. 3ª Turma. REsp 1750233/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/02/2019. Na hipótese de atraso de voo, não se admite a configuração do dano moral in reipsa. STJ. 3ª Turma. REsp 1.584.465-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2018 (Info 638). Livre manifestação do pensamento não possui caráter absoluto e jornal pode ser condenado a indenizar em caso de excesso nos adjetivos empregados. Os direitos à informação e à livre a manifestação do pensamento não possuem caráter absoluto, encontrando limites na legislação infraconstitucional e nas garantias constitucionais essenciais à concretização da dignidade da pessoa humana. STJ. 3ª Turma. REsp 1567988/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/11/2018. Agressões físicas e verbais perpetradas por jogador profissional contra árbitro de futebol, na ocasião de disputa de partida de futebol, constituem ato ilícito indenizável na Justiça Comum, independentemente de eventual punição aplicada na esfera da Justiça Desportiva. STJ. 3ª Turma. REsp 1762786-SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 23/10/2018 (Info 637). É cabível o pedido de indenização por danos morais em razão de descumprimento de ordem judicial em demanda pretérita envolvendo as mesmas partes, na qual foi fixada multa cominatória. A multa cominatória tem cabimento nas hipóteses de descumprimento de ordens judiciais, sendo fixada com o objetivo de compelir a parte ao cumprimento daquela obrigação. Encontra justificativa no princípio da efetividade da tutela jurisdicionale na necessidade de se assegurar o pronto cumprimento das decisões judiciais cominatórias. Por outro lado, a indenização visa a reparar o abalo moral sofrido em decorrência da verdadeira agressão ou atentado contra a dignidade da pessoa humana. Considerando, portanto, que os institutos em questão têm natureza jurídica e finalidades distintas, é possível a cumulação. STJ. 3ª Turma. REsp 1689074-RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 16/10/2018 (Info 636). As empresas provedoras de acesso à internet devem fornecer, a partir do endereço IP, os dados cadastrais de usuários que cometam atos ilícitos pela rede, mesmo que os fatos tenham ocorrido antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). 13 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Existe um dever jurídico dos provedores de acesso de armazenar dados cadastrais de seus usuários durante o prazo de prescrição de eventual ação de reparação civil. STJ. 3ª Turma. REsp 1622483/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 15/05/2018. Um menor, após ingerir bebida alcoólica, pegou o carro que pertencia à empresa de sua família e foi dirigir levando um amigo no carona. O menor conduzia o automóvel em alta velocidade e, após perder o controle em uma curva, colidiu com um poste, ocasionando graves lesões no amigo que resultaram, inclusive, na amputação parcial de um de seus braços. O STJ afirmou que os pais e a empresa proprietária do veículo são responsáveis solidariamente pelo pagamento da indenização à vítima (amigo que estava no banco do carona). Em regra, a responsabilidade civil é individual de quem, por sua própria conduta, causa dano a outrem. Porém, em determinadas situações, o ordenamento jurídico atribui a alguém a responsabilidade por ato de outra pessoa – como no caso em questão, em que cabe aos pais reparar os danos causados pelo filho menor, conforme prevê o art. 932 do Código Civil. Além disso, em matéria de acidente automobilístico, o proprietário do veículo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente. Assim, a empresa proprietária do veículo também tem responsabilidade. A vítima terá que ser indenizada porque o menor agiu com culpa grave, nos termos da Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. STJ. 3ª Turma. REsp 1637884/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/02/2018. Uma revista fez uma reportagem sobre trabalho infantil. Para ilustrar a matéria, a revista utilizou fotos de crianças simulando como se estivessem trabalhando em minas de talco. Ocorre que os pais das crianças não autorizaram essas imagens. A revista deve ser condenada a pagar indenização por danos morais pela violação do direito de imagem das crianças que tiveram as fotos publicadas na reportagem sem a autorização dos pais. O ordenamento pátrio assegura o direito fundamental da dignidade das crianças (art. 227 do CF/88), cujo melhor interesse deve ser preservado de interesses econômicos de veículos de comunicação. O dever de indenização por dano à imagem de criança veiculada sem a autorização do representante legal é in re ipsa. STJ. 3ª Turma. REsp 1628700/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/02/2018. Não se admite que o dano moral de pessoa jurídica seja considerado como in re ipsa, sendo necessária a comprovação nos autos do prejuízo sofrido. Apesar disso, é possível a utilização de presunções e regras de experiência para a configuração do dano, mesmo sem prova expressa do prejuízo, o que sempre comportará a possibilidade de contraprova pela parte ou de reavaliação pelo julgador. Ex: caso a pessoa jurídica tenha sido vítima de um protesto indevido de cambial, há uma presunção de que ela sofreu danos morais. STJ. 3ª Turma. REsp 1564955-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 06/02/2018 (Info 619). Cuidado: existem julgados em sentido contrário, ou seja, dizendo que pessoa jurídica pode sofrer dano moral in re ipsa. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1327773/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/11/2017 (Info 619). STJ. 4ª Turma. AgInt-AREsp 1.328.587/ DF. Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 07/05/2019. STJ. 3ª Turma AgInt-AREsp 1.345.802/ MT. Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 25/02/2019. 14 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Visão subjetiva que ainda persiste na atual codificação civil, a culpa é relacionada com os seguintes modelos jurídicos, retirado do art. 18 do CP: Imprudência Falta de cuidado + ação prevista no art. 186 do CC. Ex. dirigir em alta velocidade. Negligência Falta de cuidado + omissão prevista no art. 186 do CC. Ex. empresa que não treina o empregado para exercer determinada função. Imperícia Falta de qualificação ou treinamento para desempenhar uma determinada função, própria dos profissionais liberais. Consta do art. 951 do CC, para os que atuam na área da saúde. Ex. médico que faz cirurgia sem ter habilitação para tanto. Classificações da culpa estrita – stricto sensu Quanto à origem a) Culpa contratual: desrespeito a uma norma contratual ou a um dever anexo relacionado com a boa-fé objetiva e que exige uma conduta leal dos contratantes em todas as fases. Pode gerar responsabilidade pré-contratual, contratual, pós- contratual da parte que a violou. Justamente por isso é que se pode falar em culpa ao contratar ou culpa in contrahendo. b) Culpa extracontratual ou aquiliana: resultante da violação de um dever fundado em norma do ordenamento jurídico ou de abuso de direito. Fala-se em culpa contra a legalidade. Quanto à atuação do agente a) Culpa in comittendo: conceito relacionado com a imprudência, com uma ação ou comissão. 15 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO b) Culpa in omittendo: alinhada à negligência, à omissão. Quanto ao critério da análise pelo aplicador do direito a) Culpa in concreto: analisa-se a conduta de acordo com o caso concreto. b) Culpa in abstrato: leva-se em conta a pessoa natural comum. As duas formas de culpa (in concreto + in absttato) devem interagir entre si, ou seja, deve-se analisar o caso concreto levando-se em conta a normalidade do comportamento humano. Isso, para que a conclusão do aplicador do direito seja justa e razoável. Quanto à presunção – 3 modalidades de culpa a) Culpa in vigilando: há uma quebra do dever legal de vigilância. Ex. responsabilidade do pai pelo filho, to tutor pelo tutelado, curador pelo curatelado, dono do hotel pelo hospede e do educador pelo educando. b) Culpa in eligendo: culpa decorrente da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada, como no caso da responsabilidade do patrão por ato de seu empregado. c) Culpa in custodiendo: presunção da culpa decorreria da falta de cuidado em se guardar uma coisa ou animal. Atenção: culpa in vigilando e culpa in eligendo são hipóteses de 16 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO responsabilidade objetiva, não se discutindo culpa. Enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida. Em relação a culpa in custodiendo por ato de animal, o art. 936 do CC traz responsabilidade objetiva do dono ou detentor de animal por fato danoso causado, eis que o próprio artigo prevê as excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vitima e força maior). Enunciado 452. Culpa in custodiendo por coisas inanimadas: artigos 937 e 938 do CC e o CDC consagram a responsabilidade sem culpa – objetiva. Diferença entre culpa presumida e a responsabilidade objetiva consiste na inversãodo ônus da prova: o autor da ação não necessita provar a culpa do réu. Se o réu provar que não teve culpa, não responderá. Na responsabilidade objetiva, essa comprovação não basta para excluir o dever de reparar do agente, que somente é afastado se comprovada uma das excludentes de nexo de causalidade (culpa ou fato exclusivo da vítima, culpa ou fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou força maior). Quanto ao grau de culpa a) Culpa lata ou culpa grave: há uma imprudência ou negligencia crassa. O agente até não queria o resultado, mas agiu com tamanha culpa de tal forma que parecia que o quisesse. Nesses 17 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO casos, o efeito é o mesmo do dolo: o ofensor deverá pagar indenização integral (culpa lata dolo aequiparatur – a culpa grave equipara-se ao dolo. b) Culpa leve ou média: Culpa intermediária, situação em que a conduta se desenvolve sem a atenção normalmente devida. Utiliza-se como padrão a pessoa humana comum (culpa in abstrato). Em havendo a culpa intermediária e concorrente em relação à terceiro ou a própria vítima, merecem aplicação os arts. 944 e 945 do CC, pelos quais a indenização mede-se pela extensão do dano e pelo grau de culpa dos envolvidos. Havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização, especialmente se a vítima tiver concorrido para o evento danoso. c) Culpa levíssima: No menor grau possível, situação em que o fato só teria sido evitado mediante o emprego de cautelas extraordinárias ou de especial habilidade. 1.3. A classificação da responsabilidade civil quanto à culpa. Responsabilidade subjetiva e objetiva. 18 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO 1.3.1. Responsabilidade civil subjetiva De acordo com Tartuce, a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia) Por isso, em regra e no plano civil e processual, a ação de responsabilidade civil pode ser comparada a uma corrida de duas barreiras. Cada uma dessas barreiras representa um ônus existente contra o demandante. Obviamente, a primeira barreira pode não estar presente, o que corre nos casos da responsabilidade objetiva. Também é possível que a segunda barreira esteja ausente, quando o dano não necessita de prova, sendo presumido ou in re ipsa. Nas duas hipóteses, há exceções à regra geral de que a responsabilidade é subjetiva, havendo necessidade de prova do dano. 1.3.2. A responsabilidade civil objetiva. A cláusula geral do art. 927, parágrafo único, do CC. Aplicações práticas do dispositivo. Como não poderia ser diferente, o Código Civil passa a admitir a responsabilidade objetiva expressamente, pela regra constante do seu art. 927, parágrafo único. O dispositivo foi inspirado no art. 2.050 do Codice Civile Italiano, de 1942, que na tradução livre: “Aquele que causa dano a outrem no desenvolvimento de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios adotados, é obrigado ao ressarcimento, se não provar haver adotado todas as medidas idôneas para evitar o dano”). De qualquer forma, é interessante perceber que os dispositivos não são idênticos. Primeiro porque o Código Civil brasileiro trata de atividade de risco; enquanto o Código Civil italiano consagra uma atividade perigosa, conceitos que são distintos pela própria redação. Segundo, porque aqui a responsabilidade é objetiva (sem culpa); enquanto lá não há unanimidade se a responsabilidade é objetiva ou se está presente a culpa presumida. Quanto ao Brasil, a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco, em uma das suas modalidades, sendo as principais: Teoria do risco administrativo: Adotada nos casos de responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, §6º CF/88). 19 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Teoria do Risco criado: Está presente nos casos em que o agente cria o risco, decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. Cite-se a previsão do art. 938 do CC, que trata da responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que dele caírem ou forem lançadas (defenestramento). Teoria do risco da atividade (ou do risco profissional): Quando a atividade desempenhada cria riscos a terceiros, o que pode se enquadrar na segunda parte do art. 927, p.u, do CC/2002. Teoria do risco proveito: É adotada nas situações em que o risco decorre de uma atividade lucrativa, ou seja, o agente retira um proveito do risco criado, como nos casos envolvendo os riscos de um produto, relacionados com a responsabilidade objetiva decorrente do CDC. Dentro da ideia de risco-proveito estão os riscos de desenvolvimento, nos termos do Enunciado n.43 do CJF/STJ. Exemplificando: deve uma empresa farmacêutica responder por um novo produto que coloca no mercado e que ainda está em fase de testes. Teoria do risco integral: Nessa hipótese não há excludente de nexo de causalidade ou de responsabilidade civil a ser alegada, como nos casos de danos ambientais, segundo os autores ambientalistas. Anote-se que o entendimento pelo risco integral para os danos ambientais é chancelado pelo STJ. Resp. 1.114.398/PR 20 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO 1.3.3 A responsabilidade objetiva no Código Civil de 2002. Principais regras específicas. 1.3.3.1 A responsabilidade civil objetiva por atos de terceiros ou responsabilidade civil indireta. O art. 932 do CC/2002 consagra hipóteses de responsabilidade civil por atos praticados por terceiros, também denominada responsabilidade civil objetiva indireta ou por atos de outrem, a saber: a) Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. b) O tutor e o curador são responsáveis pelos pupilos e curatelados que estiverem nas mesmas condições anteriores (autoridade e companhia). c) O empregador ou comitente são responsáveis pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho, ou em razão dele. Para caracterização dessa responsabilidade, não há sequer necessidade de prova do vínculo de emprego, presente o que se denomina relação de pressuposição. d) Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pelos atos danosos praticados pelos seus hospedes, moradores e educandos. e) São também responsáveis todos aqueles que contribuírem gratuitamente nos produtos de crime, até a concorrência da respectiva quantia. Enunciado n. 558: “São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente”. Enuncia o art. 933 do CC/2002 que a responsabilidade das pessoas antes elencadas independe de culpa, tendo sido adotada a teoria do risco-criado. Dessa forma, as pessoas arroladas, ainda que não haja culpa de sua parte (responsabilidade objetiva), responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Mas para que essas pessoas respondam, é necessário provar a culpa daqueles pelos quais são responsáveis. Por isso a responsabilidade é denominada objetiva indireta ou objetiva impura, conforme doutrina de Álvaro Villaça Azevedo. Enunciado n. 590 trata da responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores prevista no art. 932, I, CC, não obstante objetiva, e pressupõe a demonstração deque a conduta imputada ao menor, caso fosse ao agente imputável, seria hábil para a sua responsabilização. 21 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Esclarecendo que para que os pais respondam objetivamente, é preciso comprovar a culpa dos filhos; para que os tutores ou curadores respondam, é preciso comprovar a culpa dos tutelados ou curatelados; e assim sucessivamente. Desse modo, é fundamental repetir que não se pode mais falar em Culpa presumida (culpa in vigilando ou culpa in elegendo) nesses casos, mas em Responsabilidade sem culpa, de natureza objetiva. É preciso confrontar os efeitos práticos da culpa presumida e da responsabilidade objetiva. De comum, tanto na culpa presumida como na responsabilidade objetiva, inverte- se o ônus da prova, ou seja, o autor da ação não necessita provar a culpa do réu. Todavia, como diferença fulcral entre as categorias, na culpa presumida, hipótese de responsabilidade subjetiva, se o réu provar que não teve culpa, não responderá. Por seu turno, na responsabilidade objetiva, essa comprovação não basta para excluir o dever de reparar do agente, que somente é afastado se comprovada uma das excludentes de nexo de causalidade, a seguir estudadas (culpa ou fato exclusivo da vítima, culpa ou fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou força maior). Esclarecendo que para que o pai ou a mãe responda pelos danos causados pelo filho, deve ter o último sob sua autoridade e companhia, nos exatos termos do que enuncia o texto legal. Lembrando que a questão está longe de ser pacífica. Enunciado 450: “Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, anda que estejam separados; ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores”. Enunciado 191: A instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III, do CC, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes do seu corpo clínico”. Diante da Súmula 492 do STF: “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente, com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro alugado”; pode se afirmar que o vínculo de confiança existente entre locadora e locatário está fundamentado no art. 932, III, do CC. Outro argumento para justificar a Súmula seria o princípio da solidariedade, previsto no art. 7º do CDC. De qualquer forma, há ainda que não veja a Súmula com bons olhos, pois a solidariedade contratual não se presume, advém da lei ou do contrato (art.265 do CC). Diante da responsabilidade pelos atos praticados pelos incapazes, extraída do artigo 928 do CC, esta responsabilidade do incapaz é subsidiária, respondendo o mesmo em duas hipóteses: a) Nos casos em que os pais, tutores, curadores não respondem por seus filhos, tutelados e curatelados, pois os últimos não estão sob sua autoridade e companhia. 22 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO b) Nas situações em que os responsáveis não tenham meios suficientes para arcar com os prejuízos. Enunciado n. 40: Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do ECA, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas. Enunciado n. 41: “A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art.5º, parágrafo único, I, do novo Código Civil". Em síntese, a respeito da responsabilidade civil do incapaz, deve-se concluir que “diante da sistemática do novo Código Civil, quer seja a pessoa relativamente ou absolutamente incapaz, sua responsabilidade será subsidiária sempre que seus representantes tiverem o dever de indenizar os danos por ela causados, bem como dispuserem de meios para fazê-lo”. Em todos os casos, não se pode esquecer a regra contida no parágrafo único do art. 928, pela qual não se pode privar o incapaz ou os seus dependentes do mínimo para que vivam com dignidade, à luz do art. 1º, III, da CF/1988. Cabe pontuar que, pela atual legislação, somente são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos. Como relativamente incapazes, o art. 4º elenca: a) os maiores de 16 e menores de 18 anos; b) os ébrios habituais (alcoólatras) e viciados em tóxicos; c) as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade; e d) os pródigos. Em suma, diante dessas mudanças, as pessoas com deficiência passam a ser plenamente capazes, como regra, respondendo civilmente como qualquer outro sujeito e não se aplicando mais o art. 928 do CC. 23 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO 1.3.3.2 A responsabilidade civil objetiva por danos causados por animal De acordo com o art. 936 do CC, o dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior. O CC/02 traz somente duas excludentes do dever de indenizar (culpa exclusiva da vítima e força maior), fica evidenciado que o caso é de típica responsabilidade objetiva, independentemente de culpa. Deve ficar claro que Tartuce entende ser também excludente o caso fortuito (evento totalmente imprevisível) que é mais do que a força maior (evento previsível, mas inevitável), obstando ou rompendo com o nexo de causalidade. Ademais, se considerarmos o caso fortuito como sinônimo de força maior, assim como faz parte da doutrina e da jurisprudência – inclusive do STJ-, o primeiro, do mesmo modo é excludente de responsabilidade em casos tais. Vale ressaltar que o CC/02 não reproduziu a excludente do cuidado preciso, o que traz a conclusão de que a prova de ausência de culpa não é mais excludente de responsabilidade civil. Anote-se a existência de julgados nacionais aplicando tal ideia de responsabilização sem culpa. Enunciado n. 452: “A responsabilidade civil do dono ou detentor do animal é objetiva, admitindo a excludente do fato exclusivo de terceiro”. Além de prever expressamente a responsabilidade objetiva, o enunciado ainda esclarece que a culpa exclusiva de terceiro é fator que obsta a responsabilidade civil do dono ou detentor do animal. Para finalizar, cabe concluir que se um animal fugir da residência de seu dono, causando prejuízos físicos a terceiros, surgirá o dever de reparar ao dono. 1.3.3.3 A responsabilidade civil objetiva por danos causados por ruína de prédio ou construção Conforme o art. 937 do CC/02, o dono do edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Trata-se de mais um caso de responsabilidade objetiva, diante de um risco criado ou risco proveito, o que depende do caso concreto. Diante disso, há o enunciado n. 556: “A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva”. Literalmente segundo o dispositivo, há necessidade de estar evidenciado o mau estado de conservação do edifício ou da construção. 24 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Todavia, Tartuce acredita tal requisito ser dispensável. Por uma questão lógica, sendo a necessidade de reparos manifesta a responsabilidade é objetiva, muito maior deve ser se tal necessidade estiver às escondidas, o que denota uma má-fé do construtor. Na grande maioria das situações que envolvem a queda de edifício será aplicada responsabilidade objetiva da Lei 8.078/90. Os proprietários do edifício podem ser considerados consumidores diretos; enquanto que moradores e outras vitimas do evento de consumo serão consumidores indiretos, por equiparaçãoou bystander (art. 17 do CDC). Concluindo, como se pode notar, a responsabilidade é do DONO do edifício ou da construção (construtora), não se confundindo esse comando legal com a regra do art. 938 do CC, que trata de objetos lançados dos prédios. Deve-se entender que, na hipótese de ruir parte do prédio, aplica-se o art. 937 do CC, respondendo o construtor ou edificador. 1.3.3.4 A responsabilidade civil objetiva por danos oriundos de coisas lançadas dos prédios (defenestramento) Enuncia o Código Civil que aquele que habitar uma casa ou parte dela responde pelos danos provenientes das coisas que dela caírem ou forem lançadas (sólidas ou líquidas) em lugar indevido (art.938). Trata-se da responsabilidade civil por defenestramento ou por effusis et dejectis. A expressão defenestrar significa jogar fora pela janela. Segue-se a corrente doutrinária que entende que não importa que o objeto líquido (effusis) ou sólido (dejectis) tenha caído acidentalmente, pois ninguém pode colocar em risco a segurança alheia, o que denota a responsabilidade objetiva do ocupante diante de um risco criado. Nos casos de cessão do prédio, responderão o locatário ou o comodatário, não sendo o caso de se imputar responsabilidade ao locador ou ao comodante (eventuais proprietários do imóvel). Em regra, não há responsabilidade solidária daquele que cedeu o bem, a não ser em casos de coautoria (art. 942, parágrafo único, do CC). No caso de prédio de escritórios ou apartamentos (condomínio edilício), não sendo possível identificar de aonde a coisa foi lançada, haverá responsabilidade do condomínio. Tal entendimento confirma a responsabilização sem culpa ou objetiva. Por óbvio, está assegurado o direito de regresso do condomínio contra o eventual culpado. Enunciado n. 557: “Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso”. 25 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO 1.3.3.5 A responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte Relativamente ao transporte de coisas, enuncia o art. 750 a responsabilidade objetiva do transportador, nos seguintes termos: “A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado”. O transportador assume uma obrigação de fim ou de resultado, qual seja, a de levar a coisa até o destino com segurança e integralidade, o que gera a cláusula de incolumidade. Há possibilidade de enquadramento na relação de consumo regida pelo CDC, na grande maioria das hipóteses fáticas, pois afinal de contas o transportador presta um serviço de forma profissional e muitas vezes há um destinatário final, fático e econômico na outra ponta da relação jurídica – diálogo das fontes entre o CC/02 e o CDC. Confirmando a responsabilidade objetiva, sobre o transporte de pessoas, prevê o art. 734 do CC em vigor que “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade”. Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar”. Essa cláusula não tem validade em nenhum tipo de transporte. Agravando a responsabilidade objetiva do transportador de pessoas, o art. 735 do CC enuncia que em havendo acidente com o passageiro não cabe a excludente da culpa exclusiva de terceiro, contra o qual o transportador tem ação regressiva. A norma é reprodução literal da antiga súmula 187 do STF. O dispositivo e a súmula servem para responsabilizar as empresas aéreas por acidentes que causam a morte de passageiros mesmo em havendo culpa somente de pilotos de outra aeronave ou de agentes do Estado. O que se percebe, por tal realidade jurídica, é que a aplicação do CC/02, é até melhor aos consumidores do que a aplicação do CDC, eis que a Lei 8.078/90 consagra a culpa exclusiva de terceiro como excludente de responsabilização, havendo prestação de serviços (art. 14, §3º). Ainda quanto ao transporte de pessoas, dispõe o art. 736 do CC que não haverá responsabilidade contratual objetiva do transportador no caso de transporte gratuito ou benévolo, também denominado carona. Em casos tais a responsabilidade daquele que dá a carona depende da comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade extracontratual subjetiva nos termos do art. 186 do CC). Súmula 145 do STF: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Tartuce entende que essa sumula merece nova leitura, partindo do pressuposto de que não há necessidade de a culpa ser grave ou da presença de dolo. O grau de culpa serve apenas para fixação de indenização, inclusive por danos morais. 26 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO Pelo art. 736 do CC, caso o transportador receba qualquer tipo de vantagem indireta pelo transporte, a sua responsabilidade volta a ser contratual objetiva. São exemplos de vantagens indiretas o pagamento de pedágio, o pagamento de combustível e as refeições pagas pelo conduzido. Enunciado n. 559: “No transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais”. O UBER e outras formas de transporte compartilhado não se enquadram como transporte clandestino, mas como modalidades de carona com vantagens indiretas. Assim, deve-se aplicar o parágrafo único do art. 736 do CC, com a incidência das regras de transporte e da correspondente responsabilidade civil objetiva, sem prejuízo da subsunção do CDC, em diálogos das fontes. Isso faz com que não só o transportador eventualmente responda por danos causados ao passageiro, mas também a empresa que administra o aplicativo, presente um risco-proveito. 1.4. DAS EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR 1.4.1. Da legítima defesa De acordo com o art. 188, I, do CC, não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa. Trata-se de importante excludente do dever de indenizar, da ilicitude, com relevância prática indiscutível. O conceito de legítima defesa pode ser retirado do art. 25 do CP: “ Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Para configurar legítima defesa, é certo que o agente não pode atuar além do indispensável para afastar o dano ou a iminência do prejuízo material ou imaterial. O conceito também pode ser retirado do art. 1.210 do CC/02, que trata da legítima defesa da posse, nos casos de ameaça e de turbação; e do desforço pessoal, nos casos de esbulho. É fundamental salientar que a legítima defesa putativa não exclui o dever de indenizar. Na legítima defesa putativa o agente imagina que está defendendo um direito seu, o que não ocorre realmente no plano fático. A pessoa presente um perigo que, na realidade, não existe, e, por isso, age imoderadamente, o que não excluir o dever de indenizar. Segundo a jurisprudência superior, em casos tais, não há que se falar em exclusão de responsabilidade. O art. 930 do CC, inicialmente aplicável ao estado de necessidade e à remoção de perigo iminente, poderá ser aplicado à legitima defesa. O comando legal prevê em seu caput o direito de regresso em relação ao culpado pelo estado gerador do perigo. O parágrafo único do art. 930 reconhece o direito de regresso também contra aquele em defesa de quem o dano acabou sendo causado. Em outras palavras, havendo exercício27 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO imoderado da defesa ou defesa putativa e sendo o fato causado por terceiro, é reconhecido o direito de regresso do ofensor contra aquele que gerou a situação que causou o dano. Complementando, havendo excesso nessa defesa em relação a terceiros, não estará presente a mencionada excludente de ilicitude, surgindo o dever de indenizar diante do ato praticado (aberratio ictus). De qualquer forma, estará assegurado o direito de regresso contra eventual culpado, seja com base no art. 930 do CC, seja com fundamento no art. 934 do CC. 1.4.2. Do estado de necessidade ou remoção de perigo iminente Prescreve o art. 188, II, do atual Código que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, prestes a acontecer. Esse comando legal consagra o estado de necessidade, que merece tratamento idêntico, como se sinônimo fosse. O ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável à remoção do perigo. Em havendo excesso, mais uma vez, tanto poderá estar configurado o abuso de direito (art. 187 do CC) quanto o ato ilícito propriamente dito (art. 186 do CC). Outros dois dispositivos do atual CC são aplicáveis ao instituto: arts. 929 e 930. Porém, o STJ tem entendido que a circunstancia de ter o agente atuado em estado de necessidade pode influir na fixação do valor da indenização, reduzindo o quantum debeatur. Nessa esteira, a adoção da restituio in integrum no âmbito da responsabilidade civil por danos, sejam materiais ou extrapatrimoniais, nos conduz à inafastabilidade do direito da vítima à reparação ou compensação do prejuízo, ainda que o agente se encontre amparado por excludentes de ilicitude, nos termos dos arts 929 e 930 do CC/02. 1.4.3. Do exercício regular de direito ou das próprias funções O mesmo art. 188, em seu inciso I, segunda parte, do CC/2002, enuncia que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. Trata-se uma das excludentes do dever de indenizar mais discutidas no âmbito da jurisprudência. Um dos exemplos é a inclusão do nome de devedores no rol dos inadimplentes ou devedores, em cadastros de natureza privada (Serasa e SPC). A inscrição nos casos de inadimplência constitui um exercício regular de direito do credor. Só que antes da inscrição, deve ocorrer a comunicação ao devedor pela empresa que mantém o cadastro – súmula 359/STJ. A falta dessa comunicação constitui abuso de direito gerando o dever de reparar. Em reforço, conclui-se corretamente que nas ações de responsabilidade civil por 28 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a responsabilidade civil é objetiva. Por fim, no que concerne ao exercício regular das próprias funções, compreendemos que esta constitui uma espécie de exercício regular de direito, eis que a pessoa tem uma incumbência legal ou administrativa de atuação. É o que ocorre com o policial quanto ao combate ao crime e no caso do bombeiro ao apagar um incêndio. Por tal conclusão, quanto ao estado de necessidade, se um bombeiro arromba uma porta para salvar a criança de um incêndio, sua situação não está enquadrada no inciso II do art. 188 do CC. Dessa forma, não se aplica o art. 929 do CC, que dispõe o seu eventual dever de indenizar. 1.4.4. Das excludentes de nexo de causalidade O nexo de causalidade constitui o elemento imaterial da responsabilidade civil, constituído pela relação de causa e efeito entre a conduta e o dano. Também se afirmou que o nexo é formado pela culpa (na responsabilidade subjetiva), pela previsão de responsabilidade sem culpa relacionada com a conduta ou pela atividade de risco (na responsabilidade objetiva). São excludentes de nexo de causalidade: a) culpa ou fato exclusivo da vítima b) culpa ou fato exclusivo de terceiro c) caso fortuito (evento totalmente imprevisível) e força maior (evento previsível, mas inevitável) Relativamente ao caso fortuito e força maior, repise-que há algumas exceções, como a do devedor em mora, que responde por tais ocorrências. Art. 399 do CC. 1.4.5. Da cláusula de não indenizar Considerada por parte da doutrina como uma excludente de responsabilidade, a cláusula de não indenizar constitui a previsão contratual pela qual a parte exclui totalmente a sua responsabilidade. Essa cláusula é também denominada de cláusula de irresponsabilidade ou cláusula excludente de responsabilidade. Sua aplicação é bem restrita: 1) A cláusula de não indenizar somente vale para os casos de responsabilidade contratual, uma vez que a responsabilidade extracontratual, por ato ilícito, envolve ordem pública. A responsabilidade civil prevista no art. 938 do CC, supostamente afastada pelo aviso, é extracontratual. Ressalte-se que a ordem pública é ainda mais patente nas hipóteses de atos ilícitos dolosos. 29 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO 2) A cláusula também não incide nos casos em que houver conduta dolosa do agente ou na presença de atos criminosos da parte, igualmente pela motivação na ordem pública. 3) Também fica em xeque a sua estipulação para a limitação ou a exclusão de danos morais, que envolvem lesões a direitos da personalidade, tidos como irrenunciáveis, em regra, pela Lei- art 11. CC- 4) A cláusula de irresponsabilidade é nula quando inserida em contrato de consumo, o que está expresso no art. 25 e art. 51 da Lei 8.078/90 5) A citada cláusula é nula nos contratos de adesão, aplicação do art.424 do CC. Em regra, a parte tem direito de ser indenizada pelos danos. Tal conclusão representa aplicação do princípio da função social do contrato, em sua eficácia interna, entre as partes. Art. 421- CC 6) A cláusula de não indenizar é nula no contrato de transporte. Art. 734 do CC, e súmula 161 STF. 7) A cláusula de não indenizar não tem validade e eficácia nos contratos de guarda em geral em que a segurança é buscada pelo contratante, constituindo a causa contratual. Em suma, para encerra, a validade da cláusula de não indenizar fica restrita para a responsabilidade contratual, envolvendo contratos civis, paritários (aqueles que não são de adesão), que não sejam de transporte ou de guarda. Alguns julgados aleatórios na busca do buscador do Dizer o Direito O ajuizamento de sucessivas ações judiciais, desprovidas de fundamentação idônea e intentadas com propósito doloso, pode configurar ato ilícito de abuso do direito de ação ou de defesa, o denominado assédio processual. STJ. 3ª Turma. REsp 1817845-MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2019 (Info 658). Trata-se daquilo que, nos Estados Unidos, ficou conhecido como “sham litigation” (litigância simulada), ou seja, a “ação ou conjunto de ações promovidas junto ao Poder Judiciário, que não possuem embasamento sólido, fundamentado e potencialidade de sucesso, com o objetivo central e disfarçado de prejudicar algum concorrente direto do impetrante, causando-lhe danos e dificuldades de ordem financeira, estrutural e reputacional.” (CORRÊA, Rogério. Você sabe o que é Sham Litigation? Disponível em: https://sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=13665&n=voc%C3%AA-sabe-o- que-%C3%A9-sham-litigation?) 30 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO A demora no ajuizamento da ação de reparação por danos morais pode influenciar no montante indenizatório? * Na vigência do CC/1916: SIM Na vigência do Código Civil de 1916, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a demora na busca da reparação do dano moral deveria ser considerada na fixação do valor da indenização. Esse entendimento baseava-seno fato de que, no Código passado, o prazo prescricional era muito extenso (20 anos). Assim, o prazo prescricional muito longo previsto no Código Civil anterior resultava em situações extremas, nas quais o período decorrido entre o evento danoso e a propositura da ação indenizatória se revelava nitidamente exagerado ou desproporcional. * Na vigência do CC/2002: NÃO O Código Civil de 2002 prevê o prazo prescricional de 3 anos (art. 206, § 3º, V) para a pretensão de reparação civil fundamentada em relação extracontratual. Trata-se de prazo muito mais curto e, portanto, as situações extremas que eram verificadas no passado não mais persistem. Logo, no atual panorama normativo, o momento em que a ação será proposta, desde que na fluência do prazo prescricional, mostra-se desinfluente para aferição do valor da indenização. Não se mostra razoável presumir que o abalo psicológico suportado por aquele que perde um ente familiar é diminuído pela não manifestação imediata do seu inconformismo por intermédio de uma demanda judicial. No Código Civil de 2002, a demora no ajuizamento da ação de reparação por dano moral não deve influir na fixação do valor da indenização. STJ. 3ª Turma. REsp 1677773/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 04/06/2019. Em ação destinada a apurar a responsabilidade civil decorrente de acidente de trânsito, presume-se culpado o condutor de veículo automotor que se encontra em estado de embriaguez, cabendo-lhe o ônus de comprovar a ocorrência de alguma excludente do nexo de causalidade. STJ. 3ª Turma. REsp 1749954-RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/02/2019 (Info 644).
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