Concepções de Direito Natural

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Filoso�a Jurídica
Aula 3 - Jusnaturalismo e as concepções de
Direito
INTRODUÇÃO
Nesta aula, você conhecerá as noções fundamentais sobre o Direito natural, em suas diversas manifestações ao longo
do tempo.
O Direito natural será percebido como manifestação dos deuses do universo cosmológico, um direito externo ao
homem, mitigado diante da grandeza dos deuses do Olimpo. Em seguida, analisará o Direito natural fruto do poder de
um Deus único, criador do céu e da Terra, um Deus máximo em sua onipotência que entrega ao homem as suas leis,
em uma tábua, cuja representação máxima está na �gura de Moisés na montanha.
Por �m, você será apresentado ao Direito natural fruto da razão humana, decorrente do livre-arbítro do homem
concebido por Deus à sua imagem e semelhança e que, por isso, tem o poder de dominar a natureza, mas ainda não
possui domínio sobre a norma considerada como ideal de Justiça.
OBJETIVOS
Identi�car o Direito natural em suas variações e perspectivas na medida que foi construído.
Analisar a natureza do Direito natural no Jusnaturalismo moderno.
Compreender a relação do Direito natural com o Direito positivo e sua posição na contemporaneidade e sua versão
moderada.
INTRODUÇÃO
A Filoso�a Jurídica ou do Direito investiga os princípios fundamentais do Direito, como norma, poder, realidade, valor
ou conhecimento.
O �lósofo se preocupa com a valoração jurídica dos bens existentes na sociedade, como a Justiça, o bem comum, o
interesse social, a liberdade, entre outros, preocupando-se com as correntes �losó�cas e ideológicas.
A Filoso�a do Direito procura identi�car a essência do Direito para de�ni-lo visando sua aplicação - poder ser.
DIREITO NATURAL
O Direito natural é o ordenamento ideal, correspondente a uma Justiça superior e suprema.
A Teoria do Direito natural é muito antiga, estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização
Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio
comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o
arbítrio do governo (HOGEMANN, 2015).
Como a�rma Lima (2018):
O empreendedorismo, como uma área de negócios, busca entender como surgem as
oportunidades para criar algo novo (novos produtos ou serviços, novos mercados, novos
processos de produção ou matérias-primas, novas formas de organizar as tecnologias
existentes); como são descobertas ou criadas por indivíduos especí�cos que, a seguir,
usam meios diversos para explorar ou desenvolver essas coisas novas, produzindo assim
uma ampla gama de efeitos” (Shane e Venkataraman).
Seja considerado como a expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão do homem, o Direito
natural foi sempre considerado, pelos seus defensores, como superior ao Direito positivado, como sendo absoluto e
universal por corresponder à natureza divina ou humana.
Antes de Cristo, seja em Atenas, com Platão e Aristóteles (Ética a Nicômaco) seja em Roma, com Cícero, assim era
concebido. Um Direito que, pelos tempos, vem in�uenciando revoluções e reformas radicais jurídicas e políticas, que
deram novos rumos às ordens políticas europeia e norte-americana, como, por exemplo, é o caso da Declaração de
Independência (1776) dos Estados Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução
Francesa.
Atenção
, Está expresso no art. 2⁰. da Declaração dos Direitos do Homem de 1789: “o �m de toda associação é a proteção dos direitos
naturais imprescritíveis do homem”. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) da
ONU, conforme podemos citar:
Artigo I
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em
relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Artigo II
1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de
qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou qualquer outra condição. Origem nacional ou social,
riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
2 - Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que
pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra
limitação de soberania.
Artigo III
Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Há uma relação profunda entre o Direito e o teor moral nos ditames do Jusnaturalismo, ou seja, um vínculo profundo
entre Direito, Ética e Justiça.
Vamos partir do pressuposto de que o Estado e o Direito foram feitos pelo homem e para o homem. Assim, não é o
Direito que cria o justo e, sim, o sentimento de Justiça que deve criar o Direito. A essência do Direito está, então, no
homem, em sua dignidade e em suas necessidades.
É o caso da liberdade, da igualdade, da solidariedade e da vida que sintetizam o querer humano a partir de seus
principais desejos e necessidades. Uma existência digna, em que se possa viver com liberdade, igualdade e
solidariedade, visando o que é justo, é o que se pretende como essencial do Direito. A dignidade humana faz parte do
existir humano. Ser humano é ser digno de respeito.
Quando o Direito se afasta disso, colocando as leis, a estrutura jurídica burocrática e o próprio Direito como algo
superior, inverte totalmente a sua lógica. Cultura, Direito e Linguagem estão correlacionados, sendo a Ética e a
Historicidade os �os condutores para a compreensão dessas relações complexas.
Saiba mais
, Assim, o Jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um Direito
superior ao Direito positivo. Corrente que se tem mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e que, apesar de
criticada por muitos, mantém-se �el ao menos a um princípio comum: a consideração do Direito natural como Direito justo por
natureza, independentemente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (Jusnaturalismo) ou dos princípios da razão
(Jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens (HOGEMANN, 2015).
O DIREITO NATURAL COMO DIREITO DA NATUREZA: UMA VISÃO
COSMOGÔNICA EM ARISTÓTELES E NO DIREITO ROMANO
As origens do Direito natural se encontram na Grécia, mais precisamente em Aristóteles, brilhantemente explicitado em
sua obra Ética a Nicômaco. Do mesmo modo, esse Direito natural grego in�uenciará Cícero que o colocará em prática
no Direito romano.
O que é o Direito natural em Aristóteles?
Trata-se do Direito da natureza. Mas, a natureza de Aristóteles não é o que nós, modernos, concebemos como
natureza: não se trata da oposição entre natureza e cultura, nem de questões de meio ambiente, em oposição à nossa
cultura, nossas cidades, nossas técnica e produção industrial.
A natureza de Aristóteles é o conjunto das coisas que constituem o cosmos. Por isso, diz-se que esse é um
Jusnaturalismo cosmogônico, que concebe a construção de um todo universal, um sistema em harmonia em que o
homem nada mais é que uma pequena peça, cujo destino já vem pré-determinado pelos deuses do Olimpo, cujas leis
são universais, irrevogáveis, gerais, inquestionáveis, distintas das leis humanas positivadas, portanto, superiores.
Saiba mais
, Segundo Lima (2018): “Entretanto, é, segundo Arthur Kaufmann (KAUFMANN, A; HASSAMER, W.2002, p.68), com Aristóteles
(nascido em Estagira, em 384 a.C. e falecido em 322, em Atenas) que o direito natural da Antiguidade atinge seu apogeu. O
estagirita estabeleceu uma distinção entre o justo legal e o justo natural. O primeiro, o justo legal, refere-se às normas elaboradas
a partir da convenção humana e postas no mundo pelo legislador, a �m de que todos a cumpram. Porém, ao justo legal somente
se reconhecerá validade se for ele compatível com as normas naturais, retiradas, por óbvio, do direito natural,composto este por
normas genéricas a priori, inscritas na própria natureza.
Nesta direção, Aristóteles foi um dos primeiros a tornar mais clara uma das grandes oposições havidas no âmbito jurídico: a
diferença entre o direito natural e o direito positivo, quando a�rmou que “o direto da pólis divide-se no natural e no legal.” Natural
para ele seria aquele que tem a mesma validade por toda parte, independentemente de parecer bom aos homens ou não,
enquanto o legal é aquele cujo conteúdo é, inicialmente, indiferente, mas que, uma vez estabelecido por lei, passa a ter seu
conteúdo de�nido.”
De acordo com Bernardino (2014), na obra Ética à Nicômaco, Aristóteles evidencia que a Justiça se divide em dois
tipos, tendo ambos sua importância:
Justiça geral
Essencialmente moral - é a realização das virtudes pelo indivíduo. Essa Justiça geral é a maior virtude, mas por ser
geral, é incerta, individual, bastante exigente.
Justiça particular
Mais modesta, mais precisa, mais bem determinada e que pode se realizar dentro da pólis (cidade). Essa Justiça, é o
DIREITO. Em grego, o Direito é o justo (Dikaion). Em uma única palavra, o justo.
No Direito grego, diferente do nosso Direito atual, Direito e Justiça têm um sinal de igualdade, pois são sinônimos.
E o que é o justo?
O justo, segundo o pensamento aristotélico, é dar a cada um o que é seu. O justo é estabelecer e atribuir o meu e o teu.
Assim, a função do juiz seria essencialmente organizadora.
Para o pensamento jusnaturalista cosmogônico como se determina o que é o seu e o meu por Justiça? Por meio de
uma relação igual entre as coisas.
Um sapateiro e um advogado não saberiam receber as mesmas honras, mas a distribuição
das honras não é arbitrária, existe uma proporção justa de honras que cada um deve
receber segundo sua função e suas realizações. Esta função do direito é distributiva.
Existe também uma função reparadora do direito: se o advogado rouba o sapateiro, ele
deve lhe restituir esta justa parte. O juiz restabelece a ordem que foi perturbada pelo ladrão”
(BERNARDINO, 2014).
Bernardino (2014) faz, a seguir, a pergunta: “Mas por que o Direito, o justo, pode ser descrito como ‘natural’?” E
responde:
Por que faz parte das coisas que, elas mesmas, são; que constituem a natureza, que
determinam a igualdade das relações. O direito romano é inteiramente preocupado com o
estudo e a classi�cação das coisas, porque é o conhecimento das coisas que permite
distribuir a cada um o que é seu. {18} O direito clássico é, então, objetivo e não subjetivo. Os
indivíduos não têm direito individual como concebemos hoje em dia. Existe o justo,
determinado pelas coisas, e é o objetivo do direito realizar esta Justiça particular. Não é
questão aqui de igualdade de direito, visto que as coisas não são iguais e são diversas.”
Nesse contexto, o Direito positivo cumpre a função de completar judiciosamente o Direito natural, especialmente
quando há indeterminação; por exemplo: é justo dirigir pisar ou não na grama? Somente uma convenção pode
determinar.
O DIREITO NATURAL TEOLÓGICO OU MEDIEVAL
Bernardino (2014) a�rma que “depois da derrocada do Império romano, o Direito natural
aristotélico desapareceu em benefício do Direito costumeiro. Na obscuridade da Alta Idade
Média, a Igreja brilhava todavia: sua in�uência é considerável, ela civiliza os bárbaros e
mantém unida a cristandade. Pouco a pouco toma forma um direito canônico: o direito da
Igreja fundamentado sobre as Escrituras Santas”.
A Alta Idade Média é um período onde a in�uência de Santo Agostinho (354 – 430 d.C.) é bastante forte: introduziu a
ideia de liberdade como livre-arbítrio, ou seja, de que cada indivíduo tem a possibilidade da escolha de suas ações, de
acordo com sua própria vontade. O indivíduo pode optar por estar perto ou longe de Deus. Pode escolher entre o Bem e
o Mal.
Segundo Bernardino (2014), “existia a pretensão de realizar a Cidade de Deus e suas leis
sobre o mundo terrestre. A cidade se organiza em torno da Igreja e das Santas Escrituras, e
é então nestas aí que os princípios de um Direito cristão são procurados. [...] O direito
canônico é então fundamentado sobre a lei divina: o direito nisto aí é ausente. Já os
romanos, sob in�uência do estoicismo, que não era uma Filoso�a do direito, tinham
procurado integrar a lei natural, lei moral, dentro dos corpos jurídicos”.
Foi São Tomás de Aquino, redescobrindo a Filoso�a de Aristóteles no século XIII, que
tornou a dar ao Direito natural, à Justiça particular, seu devido lugar. A Justiça geral, o
respeito das leis divinas, e a procura do Bem Supremo, a saber Deus, não podem constituir
um Direito praticado pelos juristas” (BERNARDINO, 2014).
Além da natureza ser uma criação do Deus judaico-cristão, ela é ordenada segundo os planos Divinos: por isso, nada
mais justo encontrar os princípios para a Justiça particular, sem que seja necessário retirar da Justiça geral presente
nas leis divinas. Distinção novamente estabelecida, por São Tomás, entre a lei e o Direito.
Saiba mais
, • Tomás de Aquino nasceu em Aquino, por volta de 1225, no castelo do pai Conde Landulf de Aquino;
• Aos cinco anos, começou sua instrução, seguindo os passos de seu tio, na Abadia Beneditina de Monte Cassino;
• Em 1239, depois do con�ito militar entre o imperador Frederico II e o papa Gregório IX ocorrido na abadia, foi matriculado por
seus pais na studium generale, universidade que havia sido criada por Frederico II em Nápoles;
Foi lá que Tomás provavelmente foi introduzido nas obras de Aristóteles, Averróis e Maimônide, todos que in�uenciariam sua
Filoso�a teológica.
ESCOLA DO DIREITO NATURAL E OS LIBERAIS CLÁSSICOS
RACIONALISTAS CONTRATUALISTAS
Clique (glossário) para saber o que Bernardino (2014) a�rma sobre o papel dos liberais contratualista jusnaturalistas:
O ponto comum entre as diversas correntes do Direito natural tem sido a convicção de que, além do Direito escrito, há
uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do Direito perfeito e por isso deve
servir de modelo para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A
divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse Direito. O
pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.
Tradicionalmente, os autores indicam três caracteres para o Direito natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque,
sendo a natureza humana a grande fonte desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e
lugares.
O JUSNATURALISMO E A CONTEMPORANEIDADE
Pérez Luño (2003, p.37) distingue duas tendências da jusnaturalistas na contemporaneidade:
http://estacio.webaula.com.br/cursos/gon934/galeria/aula3/docs/aula3_01.pdf
Versão ontológica, com uma visão dogmática ou radical.
Uma versão deontológica, com uma visão crítica ou moderada.
Versão Ontológica
Representa um Jusnaturalismo ontológico-substancial, dogmático, que postula uma ordem de valores, produto de um
objetivismo dito metafísico, considerando possível derivar valores e princípios materiais universalmente válidos para
qualquer Direito digno de ser assim chamado.
Essa linha, dita mais radical, é o que muitos estudiosos reconhecem como Jusnaturalismo, já que a segunda versão, a
denominada versão deontológica, para outros, representa uma posição não positivista (ou pós-positivista), embora
com afastamentos essenciais a uma linha tipicamente jusnatural.
Lima (2018) informa que da linha do Jusnaturalismo ontológico (forte ou radical) temos autores como Giovanni
Ambrosetti, J. Charmont, José Corts Grau, S. Cotta, Francisco Elías de Tejada, Fernández-Galiano, John Finnis, Galán
Juarez, Louis Lachance, Luño Peña, Jacques Maritain, Johannes Messner, Francisco Puy, Michel Villey, “o último”
Gustav Radbruch (ou seja, na segunda fase de seu pensamento), entre outros.
Essa versão forte do Jusnaturalismo estabelece um modelo de integração plena entre política, moral e Direito,enquanto sistemas normativos básicos da conduta humana. O ideal de uma ordem jurídica e uma vida política
sustentadas em bases morais conduziram os teóricos do Direito natural, de ontem e de hoje, a considerar como
exigível a estrita integração dos três âmbitos normativos da vida prática (LIMA, 2018).
Saiba mais
, Essa visão pode ainda hoje ser representada pelo Jusnaturalismo católico, quando demonstra essa total �delidade à posição
agostiniana que considerava não ser possível admitir a existência de uma lei injusta, mas principalmente na máxima de São
Tomás de Aquino que alerta que a lei positiva contrária ao Direito natural não é lei, mas uma corrupção da lei (legis corruptio).
Nesse sentido, as versões neotomistas obtiveram eco por meio de autores como Giovanni Ambrosetti, Luño Peña, Jacques
Maritain, bem como em outros doutrinadores jusnaturalistas contemporâneos (LIMA, 2018).
Versão deontológica ou moderada
A vertente do Jusnaturalismo deontológico, representa uma versão moderada, por alguns chamada versão “fraca”. Se,
por um lado, na versão forte ou radical do Jusnaturalismo a lei natural teria sempre tropeçado na suposta negação à
condição de direito às legislações históricas que não respondiam a certos critérios de Justiça, na versão fraca ou
moderada, os autores defensores desta versão não negam a juridicidade do Direito positivo injusto, mas buscam
estabelecer os critérios para comprovar seu desvalor, e portanto, para fundamentar sua crítica e sua substituição por
uma ordem jurídica que satisfaça a um ideal de justiciabilidade.
O jus�lósofo Pérez Luño situa como os maiores expoentes desta vertente, autores como Giorgio Del Vecchio, Ernst
Bloch, Lon Fuller, Guido Fassò, Legaz y Lacambra, Recasens Siches, Truyol y Serra, Welzel, Rudolf von Stammler, Erik
Wolf, Ronald Dworkin e Robert Alexy, entre outros (LIMA, 2018).
ATIVIDADES
O con�ito entre o que é justo e o que diz a lei é um tema jamais esgotado pela humanidade, ou seja, de um lado os
valores inerentes à natureza humana que compõem uma ordem moral de Justiça e de outro as leis escritas, postas
pelo Estado. O direito à vida versus a pena de morte ou mesmo o direito à igualdade humana de um lado e de outro as
leis de certos países que impedem o acesso à educação e ao trabalho para meninas e mulheres. O que deve
prevalecer?
Com base no que você aprendeu até agora sobre o Jusnaturalismo, analise a questão atual da in�uência religiosa na
proibição do acesso à educação formal às meninas paquistanesas, como foi o caso de Malala, ganhadora do prêmio
Nobel da Paz, de 2014.
Leia o caso Malala (glossário) e depois escreva um texto discursivo, de no mínimo 10 linhas, fazendo uma relação
entre Direito–Moral–Ética-Justiça a respeito do caso.
Resposta Correta
EXERCÍCIO
Questão 1: A Justiça é uma espécie de meio-termo, não no mesmo sentido das outras virtudes, mas porque se
relaciona com uma quantia ou quantidade intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. E Justiça
é aquilo em virtude do qual se diz que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo [...].
Esse trecho, extraído de uma obra clássica da Filoso�a ocidental, trata de uma discussão da Justiça considerada
como:
a) Simetria, dentro da Filoso�a estética de Platão.
b) Valor, no tridimensionalismo de Miguel Reale.
c) Medida, dentro da concepção rigorosa e positivista de Hans Kelsen.
d) Virtude, dentro do pensamento ético de Aristóteles.
e) Nenhuma das respostas acima.
Justi�cativa
Questão 2: O Jusnaturalismo jurídico engloba doutrinas que entendem que:
I. As leis positivas que estão em con�ito com a ordem moral objetiva (retirada dos direitos naturais) são consideradas
leis injustas e, nesse sentido, privadas tanto de validade moral, como de validade jurídica;
II. Os princípios do Direito natural são moralmente vinculante para os cidadãos e para os detentores do poder,
especialmente para os legisladores e juízes;
III. O Direito natural, imutável e universalmente válido, é o fundamento da autoridade legítima.
Sobre essas a�rmações:
a) Somente a I está correta.
b) Somente a II está correta.
c) Somente a III está correta.
d) Estão todas erradas.
e) Estão todas corretas.
Justi�cativa
Questão 3: Sobre o Jusnaturalismo temos que:
Aqueles que defendem a existência de um Direito natural consideram que seu teor é passível de ser conhecido
(objetivismo ético)
http://estacio.webaula.com.br/cursos/gon934/galeria/aula3/docs/aula3_02.pdf
Porque
O chamado Direito natural, no âmbito jurídico-�losó�co, está relacionado a uma ontologia da substância ou mesmo ao
denominado cognoscismo jurídico, para os quais o direito possui uma essência e esta pode ser achada e conhecida.
Assinale a opção correta:
a) As duas assertivas estão corretas e a segunda justi�ca a primeira.
b) As duas assertivas estão erradas.
c) A primeira assertiva está correta e a segunda está errada.
d) A primeira assertiva está errada e a segunda está correta.
e) As duas assertivas estão corretas e a segunda não justi�ca a primeira.
Justi�cativa
Glossário