Repetição do Indébito - Consignação em Pagamento

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REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Legislação
- arts. 165 a 169, do CTN;
- art. 38, da Lei nº 6.830/80.
Cabimento
- Tributo indevidamente recolhido: pagamento (compensação ou conversão de depósito em renda) de tributo não devido ou pagamento a maior.
- Erro de direito ou de fato - art. 165, inciso I, CTN
Erro de Direito - quando é inconstitucional a cobrança do tributo
Erro de Fato - quando não subsunção do fato ocorrido à lei (não há obrigação tributária);
- Erro Material - art. 165, inciso II, CTN
- Cassação de Decisão Condenatória - art. 165, inciso III, CTN
- art. 166, CTN - só deve ter aplicabilidade nos casos onde a lei autoriza a repercussão tributária (um terceiro assume o ônus do pagamento do tributo - tributo indireto). Se assim não for interpretado é de incontestável ilegalidade, porque busca dificultar o acesso à repetição do que foi pago indevidamente;
- no caso de Empréstimo Compulsório em que a União não dá a destinação legal ao dinheiro do contribuinte - Roque Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, nota 88.
- O PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO PODE SER FEITO CUMULATIVAMENTE EM AÇÃO DECLARATÓRIA OU ANULATÓRIA ACASO TENHA HAVIDO O PAGAMENTO INDEVIDO OU PAGAMENTO A MAIOR E: a) na ação declaratória: se discuta a inexistência de relação jurídica tributária alusiva ao mesmo tributo (mesmo fato gerador) e que seja atinente a fatos futuros (lapso temporal futuro, ex., mês, ano, etc.), v.g., do ICMS pago e do mesmo ICMS relativo a meses futuros, ou ainda do IPTU pago e IPTU´s futuros (ainda não lançados); b) na ação anulatória: pleito de anulação de lançamentos tributários já efetivados mas ainda não pagos, e que sejam referentes ao mesmo fato gerador.
Prazo
- 05 anos a contar da data da extinção do crédito tributário para as hipóteses do art. 165, incisos I e II, CTN - art. 168, inciso I, CTN;
- 05 anos a contar da data em que se torna definitiva a decisão administrativa ou a decisão judicial que acolheu a defesa do contribuinte contra o Fisco - art. 168, inciso II, do CTN;
- Natureza do Prazo: há divergência se é decadencial (Aliomar Baleeiro, Eduardo Marcial Ferreira Jardim, Carlos Valder do Nascimento, Hugo de Brito Machado) ou prescricional (P.R. Tavares Paes, Manoel Álvares - CTN Comentado);
Obs: Lançamento por Homologação – O STJ possuía entendimento de que o prazo para repetição do indébito no lançamento por homologação teria seu marco inicial imediatamente após a homologação expressa pelo Fisco ou passado o qüinqüênio para o Fisco tomar esta providência (homologação ficta) – Tese dos 5 + 5. Assim haveria os 05 anos para homologação (a contar da ocorrência do fato gerador) mais 05 anos, contados da homologação, para que o contribuinte propusesse a ação de repetição do indébito (arts. 150, §§ 1° e 4º, 156, VII, e 168, ambos do CTN). Todavia, sobreveio a Lei Complementar n° 118/05, que pretendeu fixar em 5 anos, contados do pagamento, o prazo para a propositura da ação de repetição do indébito, sendo que tal lei, por se declarar meramente interpretativa, previa efeitos retroativos em suas disposições. O STJ, contudo, já decidiu (REsp n° 1096802 - SP) que: a) para os pagamentos efetuados antes de 9.6.2005 (vigência da Lei Complementar n°118/05), obedece-se à sistemática dos "cinco mais cinco", com certo temperamento, limitando-se a prescrição ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova; e b) nas prestações efetivadas a partir de 9.6.2005, incide a LC 118/2005 em seus exatos termos, ou seja, o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento.
- 02 anos a contar da ciência da decisão administrativa de recusa na restituição do pagamento indevido para anular tal decisão denegatória (art. 169, CTN) - prazo PRESCRICIONAL.
Rito
- Juizado Especial da Fazenda Pública - até 60 salários mínimos – Lei nº 12.153/09;
- Justiça Comum – Rito Ordinário CPC - acima de 60 salários mínimos.
Competência
- De acordo com a natureza do tributo (se federal, estadual ou municipal), e observada a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública e a Justiça Comum;
Objeto
- Restituição do tributo pago (compensado, depósito convertido em renda) indevidamente.
- a restituição abrange também os juros e a multa por infração do cumprimento da obrigação tributária principal (não é extensivo à obrigação tributária acessória) - art. 167, CTN. O STF entende também devida a correção monetária por aplicação analógica do art. 108, CTN; (por analogia, inclusive, a correção dos valores a serem repetidos se dá pela mesma forma e índices aplicados a cobrança dos tributos pelo FISCO).
- prova da recusa da Fazenda Pública em fazer a restituição: alguns doutrinadores e Tribunais sustentam que antes da propositura da demanda judicial deve ser feito o pedido de restituição administrativa, ou seja, seria necessário prévio processo administrativo (de repetição, compensação, etc.), pelo que somente ai haveria interesse de agir da parte (o Fisco não teria se oposto ao pedido). Todavia, outros Tribunais, tais como o TRF 3° Região e o STJ, possuem forte posicionamento no sentido de que na repetição do indébito não se faz necessário o prévio processo administrativo, podendo o contribuinte diretamente pleitear a repetição junto ao Poder Judiciário em homenagem ao próprio direito de petição.
- é devido o valor corrigido monetariamente desde o pagamento indevido até a data da condenação (súmula 162 do STJ), mais juros a contar da citação (súmula 188 do STJ). Após, o valor fica congelado.
Julgamento Antecipado do Mérito
- art. 355, I, do CPC/15;
- inexistência de dilação probatória: questão de direito (não há fato a ser provado, bastando á demonstração do direito com base na lei – é a regra); questão de fato que independa de produção de prova.
Obs: se feito pedido de julgamento antecipado do mérito, ao final da petição não se pede produção de provas. Entretanto, por garantia se pede no próprio item do pedido de julgamento antecipado que “caso não seja este o entendimento de V.Exa., protesta, desde já, pela produção de provas *****”.
Valor da Causa
- Valor a ser restituído. (se a repetição do indébito encontra-se no bojo de ação declaratória ou anulatória, figurando como medida cumulada, cumpre que o valor a ser restituído seja somado aos valores concernentes à declaratória e à anulatória).
Despesas Processuais
- não cabe condenação em custas processuais. Entretanto pode-se pedir a condenação da Fazenda nas despesas decorrentes do feito, conforme art. 85, § 3º, do CPC.
Compensação 
- Lei nº 8.383/90 estabeleceu a admissibilidade de compensação de tributos e contribuições de mesma espécie. Assim, o contribuinte que tem direito a repetição do indébito pode optar pela imediata compensação com tributos de igual natureza;
- despesas processuais e honorários advocatícios não são passíveis de compensação.
Execução da sentença de Procedência
- Julgada procedente a ação de repetição de indébito e transitada em julgada a decisão, a fim de que possa se ver restituído do pagamento indevido deve ainda o contribuinte, caso não queira compensação, prosseguir com a execução da sentença (art. 535, CPC/15), realizando-se o cálculo do valor devido e subseqüente expedição de precatório ou requisição de pequeno valor (art. 100, da CF¹88).
ROTEIRO PRÁTICO DE AÇÃO PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
ENDEREÇAMENTO (EXMO. SR. DR. JUIZ...............)
(10 linhas)
CONTRIBUINTE (nacionalidade, estado civil, profissão, CPF, RG, endereço), vem, por seu advogado abaixo assinado (instrumento de procuração incluso, endereço para intimações: xxx), com fulcro no art. 165 e segs. do CTN, propor a presente
AÇÃO PARA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
em face de FAZENDA PÚBLICA (MUNICIPAL, ESTADUAL OU FEDERAL), (sede), pelos fatos e fundamentos que passa a expor: 
I - DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Narrar sucintamente:
- a história (copiar, adequando ao texto, o problema dado), 
- a constatação da efetivação do pagamento/compensação/conversão do depósitoem renda feito indevidamente, motivando no que consistiu o erro (art. 165, um dos incisos);
- se se tratou de pagamento por autolançamento (por homologação) explicar o mecanismo para constatação do prazo para ingressar com a ação;
- conclusão lógica pela repetição do que foi pago indevidamente.
* não esquecer de sempre fazer menção à documentação que acompanha a inicial.
II - DO PEDIDO (RITO ORDINÁRIO)
Diante do exposto, requer a V.Exa.:
a) citação da Fazenda Pública (ou autarquia) para, querendo, no prazo de 10 dias, contestar o presente pedido, sob pena de revelia;
< se houver pedido de julgamento antecipado do mérito: b) seja julgada antecipadamente o mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, por cuidar de matéria de direito (ou de fato que independa de dilação probatória), comprovada na exordial, condenando a Fazenda Pública na restituição dos valores correspondentes à ***, pagos indevidamente, corrigidos monetariamente, mais juros. Caso este não seja o entendimento de V.Exa., protesta, desde já, pela produção de provas ***; > 
b) a procedência do pedido, para condenar a Fazenda Pública na restituição dos valores pagos indevidamente, relativos à ****, corrigidos monetariamente desde a data do pagamento, mais juros de mora a contar do trânsito em julgado da decisão;
c) a condenação da Fazenda Pública nas despesas decorrentes deste feito e nos honorários advocatícios (art. 85, § 3º, CPC).
Protesta pela produção de provas ***
Dá-se à causa o valor de R$ (valor a ser devolvido, já corrigido, mais juros).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Local e data.
Advogado
 OAB/SP....
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
Legislação
- art. 164, do CTN;
- arts. 539 e ss., do CPC/15.
Conceito
Consignação em pagamento é uma modalidade de pagamento de dívida líquida e certa, feita em juízo, independentemente da anuência do credor, que extingue a obrigação.
Cabimento
- recusa de recebimento (164, I, CTN).
- subordinação do pagamento de um tributo ao pagamento de outro tributo ou penalidade ou ainda ao cumprimento de obrigação acessória (164, I, CTN);
- subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal (164, II, CTN);
- quando mais de uma pessoa jurídica de direito público exige tributo idêntico sobre mesmo fato gerador * (164, III, CTN).
* é a hipótese mais comum de acontecer em direito tributário. Neste caso ambas as pessoas jurídicas de direito público serão citadas para “provarem seu direito” - art. 547, do CPC/15.
Pressupostos
- mora do credor (mora accipiens) ou
- risco de pagamento ineficaz.
Objeto
- valor integral do tributo ( art. 164, caput, e § 1°, CTN) - art. 958, do Código Civil (a mora do credor faz cessar os juros da mora do devedor) e art. 540 do CPC/15. Pode englobar prestações sucessivas e futuras (art. 541, CPC/15).
Competência
Lugar do pagamento - art. 540, do CPC/15 (local onde se entende ser devido o tributo, identificado com base na legislação tributária).
Espécies de Consignação
- Forma extrajudicial - art. 539, §§ 1º e 2º, do CPC - depósito do valor em estabelecimento bancário oficial em conta com correção monetária;
- Forma judicial – art. 164 CTN e 539, § 3º, do CPC/15 (se posterior ao depósito extrajudicial) ou art. 542, CPC/15 (se diretamente judicial).
Valor da Causa
O valor da causa na consignação em pagamento é o valor da prestação devida (no caso, do tributo devido)
Procedimento
Inicial ( Depósito do valor a ser consignado (05 dias) ( Citação ( Aceitação ou contestação do réu ( Instrução e julgamento (se não houve aceitação) ( Sentença.
Depósito
Deve ser realizado dentro de 05 (cinco) dias, sob pena de extinção sem resolução do mérito.
Resposta do réu (Fazenda)
A Fazenda Pública, devidamente citada, pode:
- aceitar a prestação oferecida;
- ficar inerte (revelia)
- contestar a ação ou responder à pretensão do autor.
Obs 1: em aceitando receber o valor o pagamento é feito mediante termo nos autos e a obrigação é declarada extinta por sentença de mérito. Neste caso haverá julgamento antecipado da lide. A Fazenda Pública, neste caso, é condenada nas custas e honorários advocatícios (art. 546, Parágrafo Único, CPC/15).
Obs 2: a inércia do credor no prazo da resposta significa a recusa tácita da oferta do pagamento. Ainda não há revelia. Só haverá revelia se transcorrido o prazo sem que se produza a contestação. Com a revelia há presunção de veracidade dos fatos alegados e ocorrerá o julgamento antecipado com declaração de extinção da obrigação.
Obs 3: prazo de 15 dias para contestar (observar o que dispõe o art. 183, do CPC/15, quanto aos prazos para a Fazenda Pública: prazo em dobro) dentro dos limites do art. 544, do CPC/15. 
ROTEIRO PRÁTICO DE AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
ENDEREÇAMENTO (EXMO. SR. DR. JUIZ...............)
(10 linhas)
CONTRIBUINTE (nacionalidade, estado civil, profissão, CPF, RG, endereço), vem, por seu advogado abaixo assinado (instrumento de procuração incluso, endereço para intimações: xxx), com fulcro no art. 164, inciso * (indicar qual dos incisos se aplica ao caso),. do CTN e art. 539 e seguintes do CPC, propor a presente
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
em face de FAZENDA PÚBLICA (MUNICIPAL, ESTADUAL OU FEDERAL) (sede), pelos fatos e fundamentos que passa a expor: 
I - DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Narrar sucintamente:
- a história (copiar, adequando ao texto, o problema dado), 
- um dos incisos do art. 164, do CTN (fundamento);
- conclusão lógica que leva o devedor a consignar o pagamento em juízo, (algum dos incisos do art. 164, CTN + interesse de cumprir a obrigação, pagar o tributo e extinguir o crédito tributário)
· não esquecer de sempre fazer menção à documentação que acompanha a inicial.
· Se o caso, explicar porque se entendeu este determinado juízo como competente para a resolução da demanda.
II - DO PEDIDO 
Diante do exposto, requer a V.Exa.:
a) citação da Fazenda Pública para, querendo, no prazo fixado por V.Exa., comparecer em Juízo para receber o tributo devido, já sob depósito judicial (comprovante incluso) ou, ainda, contestar o presente pedido, caso não aceite o depósito, sob pena de revelia;
b) a procedência do pedido, para declarar extinto o crédito tributário, convertendo-se em renda em favor da Fazenda Pública a importância consignada; 
c) a condenação da Fazenda Pública nas despesas decorrentes deste feito e nos honorários advocatícios (art. 85, § 3º, CPC).
Dá-se à causa o valor de R$ (valor a ser depositado).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Local e data.
Advogado
 OAB/SP....