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Seminário VII - Teoria na prática - estratégias processuais

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de Justiça possui julgados recentes que roboram que ao decair a administração fiscal do direito de lançar o crédito tributário, em razão da decadência do direito de exigir o pagamento do tributo, passa a inexistir justa causa para o oferecimento da ação penal, pela impossibilidade de se demonstrar à consumação do crime. Nesse sentido, a prescrição e a decadência previstas no art. 156, V, geram efeito extintivo do crédito tributário, bem como extinguem a punibilidade. 
c)	O parcelamento do tributo devido é causa de extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária? E a compensação com tributos pagos indevidamente? (vide anexo X). 
A concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia ou do início da ação fiscal, só extingue a punibilidade penal se a quitação de todas as parcelas forem verificadas antes destes momentos. O que se requer nas hipóteses normativas da punibilidade penal é a extinção da obrigação tributária pelo pagamento do tributo devido, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, isso porque o adimplemento da dívida em momento anterior ao recebimento da exordial acusatória afasta a justa causa para a ação penal. 
Também o mesmo raciocínio se aplica à compensação, dado que também é forma de pagamento (art. 170 do CTN). Apenas porque não é demais ressaltar o óbvio, lembra-se que a compensação somente pode ocorrer entre créditos oriundos do mesmo ente federativo. 
7.	Que caracteriza as denominadas sanções políticas? Identifique se as seguintes medidas constituem-se como sanções politicas e analise sua constitucionalidade: (i) Apreensão de bens; (ii) Inscrição de créditos tributários no CADIN; (iii) Protesto de Certidão de Dívida Ativa; (iv) Cancelamento de Registro Especial de Funcionamento (vide Decreto-Lei 1.593/1977 e ADI 3.952); (v) regime especial para cumprimento de obrigações nos casos de embaraço à fiscalização e prática reiterada de infrações à legislação tributária (vide Lei 9.430/96, disciplinada pela Instrução Normativa RFB 979/09; art. 96, V da Lei n. 12.670/99 do Estado do Ceará e Decreto Estadual n. 48.494/11 do Rio Grande do Sul - vide anexos IX e X); (vi) averbação pré-executória (art. 25 da Lei n° 13.606/18, que acrescentou, dentre outros, o artigo 20-B, §3°, II à Lei nº 10.522/2002 e Portaria PGFN n° 33/2018, modificada pela Portaria PGFN n° 42/2018). 
As sanções políticas tratam-se a rigor de sanções administrativas aplicadas com teor político, como forma oblíqua de coação à prestação tributária. São restrições ou proibições impostas ao contribuinte como forma indireta de obrigá-lo a pagar o tributo, como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias ou o regime especial de fiscalização. Pelo exposto nas Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal é de fácil conclusão o posicionamento contrário da Corte à aplicação de sanções administrativas de teor político como forma de cobrança de tributos, com o estabelecimento de restrições inconstitucionais à atividade econômica sem a observância de princípios como a legalidade, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Dentre as medidas acima elencadas, a (i) apreensão de bens é sanção política conduzida no mesmo sentido do preceito estabelecido na Súmula 323 que robora ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo; a (ii) inscrição de créditos tributários no CADIN é sanção política e já fora definida pelo STF, em julgamento da medida cautelar nº 1454/4, como inconstitucional. O (iii) protesto de certidão de dívida ativa não se caracteriza como sanção política, tendo sua constitucionalidade analisada pelo STF no julgamento da ADI 5135, na qual se concluiu se tratar de “mecanismo constitucional e legítimo por não restringir de forma desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes.”
 O (iv) cancelamento de registro especial de funcionamento é sanção política e em razão de tal medida é que foi redigida a Súmula 70 que afirma que é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Isso porque ao fazer isso o Poder Público intervém na liberdade de trabalho do contribuinte. 
O (v) regime especial para cumprimento de obrigações nos casos de embaraço à fiscalização e prática reiterada de infrações à legislação tributária é sanção política se não houver inadimplência reiterada. Nesse sentido, o STF por meio da AC 1667 e do RE 750.669 ditou requisitos para a utilização do regime especial de fiscalização, pontuando que as medidas adotadas pelo Fisco devem ter relação direta com a cessação da inadimplência, bem como devem observar a razoabilidade e a proporcionalidade. 
Por fim, a (vi) averbação pré-executória é sanção política de patente inconstitucionalidade e ilegalidade dada a possibilidade à Fazenda Pública de tornar indisponíveis os bens averbados sem que haja discussão judicial nesse sentido. De fato, há que se mencionar o disposto no art. 5º, inciso LIV da CF que garante que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal. Tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade, foram propostas 3 ADINs, 5.881, 5.886 e 5.890, que ainda tramitam no STF. 
8.	Considerando as premissas fixadas nas questões anteriores, o não recolhimento de ICMS declarado configura crime contra a ordem tributária, tipificado no art. 2°, II, da Lei 8.137/906? Considerar as hipóteses de ICMS em substituição tributária e ICMS “próprio”. (Vide anexo XIII).
Justamente tendo por base as premissas já fixadas é que concluo que o não recolhimento de ICMS declarado não deve configurar como crime contra a ordem tributária, isso porque para que haja a configuração do ilícito penal deve haver a verificação do elemento dolo. Em não havendo o pagamento, há a configuração de mero inadimplemento por não cumprimento da obrigação principal. 
No julgamento do RHC 163.334 a maioria votou pela criminalização da conduta “quando houver intenção”, apontando que não seria somente inadimplemento, mas sim disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de apropriação tributária. Também vejo aqui outro equívoco, dado que o direito penal se norteia pelo primado máximo da legalidade e da tipicidade. Nesse sentido, não é possível que por interpretação do tribunal máximo seja criada espécie penal neste regime tributário. 
Quanto à retenção de ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) já está assente que haverá crime quando do seu não recolhimento aos cofres públicos correspondentes, pois, nesta modalidade de apuração, não há uma sistemática de créditos e débitos, sendo o tributo retido por um agente da cadeia econômica, o qual fica incumbido de recolhê-lo aos cofres públicos. Não havendo o recolhimento do que já foi retido, o tipo penal da apropriação indébita se aplica, pois terá havido uma cobrança antecipada do ICMS que será devido nas etapas futuras. O mesmo não ocorre no ICMS próprio discutido no referido RHC 136.334.