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É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 CURSO MEGE Celular/Whatsapp: (99) 982622200 Fanpage: /cursomege Instagram: @cursomege Material: Rodada 01 (Penal – Do Fato Típico) Turma: MP-CE (Reta Final) RODADA 01 (PENAL – DO FATO TÍPICO) É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA DIREITO PENAL – Professor José Otávio Ramos Barion Do fato típico. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1. FATO TÍPICO 1.1.1. NOÇÕES GERAIS Historicamente, diversas teorias se voltaram ao estudo dogmático do crime. A seguir, apresentaremos as principais características das teorias mais importantes. A doutrina amplamente majoritária ensina que o Código Penal brasileiro adotou a teoria finalista tripartite, sendo que o crime é composto por três elementos: fato típico, antijurídico e culpável. O fato típico pode ser definido como fato humano indesejado consistente em conduta produtora de determinado resultado, que se ajusta, formal e materialmente, a um tipo penal. O fato típico é composto de conduta, resultado, nexo causal, tipicidade. Trata-se da análise do primeiro substrato do crime. Começaremos, portanto, pelo exame da conduta, elemento central da teoria geral do crime. Fato típico Antijurídico Culpável Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade 1.1.2. CONDUTA Há diversas teorias a respeito da conduta. Vejamos as principais. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 1.1.2.1. TEORIA CAUSALISTA OU NATURALISTA OU CLÁSSICA OU MECANICISTA (SÉC. XIX) Tem como principal expoente Franz Von Liszt (século XIX), devendo-se mencionar, também, as contribuições de Ernst Von Beling e Gustav Radbruch. É marcada pelas ideias positivistas que, no panorama científico, pregavam a valorização do método empregado nas ciências naturais ou exatas, pelo qual se analisa o mundo sob uma ótica de causalidade (relação de causa-efeito). O mundo deveria ser explicado por meio da experimentação dos fenômenos, sem espaço para abstrações. Para a teoria causalista, o crime era composto de três elementos (teoria tripartite): Fato típico + antijurídico + culpável Elementos objetivos Elemento subjetivo Fato típico Antijuridicidade Culpabilidade Conceito de conduta na ótica causalista → Conduta é o movimento corporal voluntário gerador de uma modificação no mundo exterior, passível de ser percebida pelos sentidos (observação da conduta apenas por meio dos sentidos). A conduta é produto da vontade, esta, porém, não está associada à finalidade do agente. A vontade, na perspectiva causalista, é composta pelo aspecto externo, ou seja, o movimento corporal do agente - que decorre da enervação muscular, e que provoca modificação no mundo exterior. O aspecto interno – consistente na vontade de fazer ou não fazer (conteúdo final da ação) é analisada, tão somente, quando do estudo do terceiro substrato do crime, na culpabilidade. Segundo os causalistas, a culpabilidade (denominada culpabilidade psicológica) era conceituada como o nexo psíquico entre o autor e o resultado. Este substrato do crime tinha, em sua composição, apenas dois elementos: a imputabilidade e o dolo ou culpa (culpabilidade dolosa ou culpabilidade culposa). Por fim, os adeptos da teoria consideravam normal o tipo penal composto somente de elementos objetivos/descritivos (anormal seria o tipo composto também de elementos normativos/subjetivos). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 Fato típico Antijurídico Culpável Conduta (sem finalidade) Resultado Nexo causal Tipicidade Imputabilidade Dolo/culpa (são espécies de culpabilidade) • Críticas ao causalismo Desconsidera que a conduta humana tem finalidade. Esta crítica parte dos finalistas: para eles, não há sentido em se destacar a conduta humana de sua finalidade, examinando, a primeira, no fato típico e a segunda, apenas na culpabilidade. Sem a análise da finalidade no momento do exame do fato típico, há dificuldade para se enquadrar a conduta do agente em determinado tipo penal (ex.: determinado sujeito corta uma mulher. A análise da finalidade de sua conduta é essencial, pois pode ele querer salvá-la numa cirurgia, por exemplo, lesioná-la ou matá-la). Ademais, ao definir a ação como movimento humano voluntário, a teoria causalista encontrou dificuldades para justificar os crimes omissivos, formais e de mera conduta. 1.1.2.2. TEORIA NEOKANTISTA OU NEOCLÁSSICA (SÉC. XX) Tem como expoentes Mezger e Frank. A teoria Neokantista tem base causalista. Fundamenta-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do positivismo, por intermédio da introdução da racionalização do método. Os adeptos entendem que a realidade não deve ser examinada apenas sob o prisma das ciências naturais, que além de coexistir com outras ciências, deve ser valorada através dos fenômenos metafísicos. Portanto, a teoria é marcada pela introdução dos valores no âmbito jurídico (método axiológico). Desse modo, passa-se a admitir a existência de tipos penais compostos de elementos normativos/subjetivos, sem que sejam vistos como “anormais”. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 A teoria em análise não altera a estrutura do conceito analítico de crime (tripartite) compreendendo-o, também, como fato típico, ilícito e culpável. A conduta, contudo, passa a ser mais abrangente, aparecendo não somente como ação, mas como comportamento, englobando, pois, a omissão. A culpabilidade, por seu turno, foi bastante enriquecida pelos neoclássicos. O dolo e a culpa passaram a ser encarados como elementos autônomos da culpabilidade (e não mais como sua espécie). O dolo, por sua vez, passou a ter como elemento a consciência atual da ilicitude (dolo normativo ou dolus malus). Por fim, à culpabilidade inseriu-se um componente de caráter normativo (deixando o terceiro substrato do crime de ser visto, tão somente, como vínculo psicológico entre o autor e o fato por ele praticado): a inexigibilidade de conduta diversa. Nesta fase temos chamada teoria psicológico-normativa da culpabilidade. (Reihnart Frank) • Crítica à teoria neoclássica Por partir de conceitos naturalistas ficou contraditória ao reconhecer elementos normativos e subjetivos do tipo penal e ao mesmo tempo continuar analisando dolo e culpa tão somente no âmbito da culpabilidade. 1.1.2.3. TEORIA FINALISTA (SÉC. XX) Tem como expoente o jusfilósofo alemão Hans Welzel, que dentre as décadas de 1930 a 1960, promoveu profundas alterações na estrutura dogmática do crime. Na ótica finalista, toda pessoa, ao agir, é movida por alguma finalidade. A teoria finalista concebe a conduta como comportamento humano voluntário e psiquicamente dirigido a um fim. Welzel retirou o dolo e a culpa do substrato culpabilidade e os realocou no fato típico, mais precisamente quando da análise da conduta. Para o autor, quando alguém age, já se pode saber, desde logo, se o faz de maneira dolosa ou culposa. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 Ademais, ao migrar para o fato típico, o dolo passa a ter, somente, dois elementos: a consciênciae a vontade. No finalismo o dolo é natural (dolus bonus), ou seja, despido de valoração. O tipo, por sua vez, passa a ter tanto uma dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo e tipicidade) quanto uma dimensão subjetiva (dolo e culpa). Conceito de conduta na ótica finalista → Conduta é comportamento humano (ação ou omissão) voluntário e consciente psiquicamente dirigido a um fim. Embora o finalismo tenha esvaziado a culpabilidade, ela permanece fundamental na estrutura do crime como juízo de reprovação ou censurabilidade. A culpabilidade passa a ser composta pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e pela consciência potencial da ilicitude. Por ter perdido o aspecto psicológico (dolo e culpa), a culpabilidade passa a ser chamada de normativa pura. Fato típico Antijurídico Culpável Conduta (com dolo/culpa) Resultado Nexo causal Tipicidade Imputabilidade Exigibilidade de conduta diversa Consciência potencial da ilicitude • Críticas ao finalismo O finalismo centra a análise no desvalor da conduta, não dando a importância devida ao desvalor do resultado. O finalismo não fornece uma explicação satisfatória para os crimes culposos. Se toda conduta tem uma finalidade, como explicar os crimes culposos, que têm resultado naturalístico involuntário? Em resposta, argumenta-se que a conduta culposa é também orientada por uma finalidade que, embora lícita, enseja resultado ilícito culposo por causa dos É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 meios eleitos pelo agente (que indicam imprudência, negligência e imperícia) para atingir o fim almejado. 1.1.2.3.1. Teoria finalista bipartite Trata-se de teoria essencialmente brasileira, concebida por René Ariel Dotti, e que ganhou força no país a partir da década de 1970. Hoje não tem a mesma relevância. É uma teoria finalista, segundo a qual o crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas um pressuposto para aplicação da pena. Por essa vertente, alguém desprovido de culpabilidade (inimputável, por exemplo) pratica crime, estando ausente o pressuposto de aplicação de pena. OBS: A teoria finalista se subdivide em tripartite (crime é fato típico, antijurídico e culpável) e bipartite (crime é fato típico e antijurídico). Para ambas, dolo e culpa integram o fato típico (conduta). 1.1.2.4. TEORIA SOCIAL Teoria criada por Johannes Wessels e que teve como principal adepto Hans-Heinrich Jeschek. A pretensão da teoria não é substituir as teorias clássica e finalista, mas acrescentar- lhes uma nova dimensão, qual seja, a relevância social do comportamento. Nessa ótica, conduta é o comportamento humano (ação ou omissão) voluntário e psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável. Logo, apenas teria importância, para fins de tipificação, a conduta considerada socialmente reprovável que, a partir dessa teoria, passa a integrar o conceito de conduta, na condição de elemento implícito do tipo penal. Comportamentos socialmente aceitos não seriam típicos. O dolo e a culpa permanecem na conduta, mas voltam a ser analisados na culpabilidade. • Críticas à teoria social da ação É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 Dificuldade para se delimitar o que é socialmente relevante. A conduta é um elemento central para o Direito Penal, não podendo ser definida de modo tão vago. 1.1.2.5. TEORIAS FUNCIONALISTAS Todas as teorias acima estudadas discutem o que é crime e conduta sem se importarem com a missão do direito penal. As teorias funcionalistas ganham força na década de 70, principalmente na Alemanha, e buscam adequar o estudo do direito penal aos seus fins em determinado ordenamento jurídico. São duas as principais correntes funcionalistas. Passemos à sua análise. 1.1.2.5.1. Funcionalismo teleológico ou moderado ou racional ou dualista ou da política criminal Desenvolvido por Claus Roxin, a partir de 1970, com a obra “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”. O autor defende que a função do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos e a partir disso, apresenta novos conceitos aos elementos do crime. Trata-se de um marco na evolução do direito penal. Roxin procura apresentar um conceito normativo de conduta, desprovido de elementos ontológicos, provenientes da realidade (ao contrário do finalismo). Para ele, conduta é o comportamento humano (ação ou omissão) voluntário, causador de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. A partir desse conceito, Roxin admite princípios de política criminal como formas de exclusão da conduta, a exemplo do princípio da insignificância. Os elementos do crime, segundo o autor, são fato típico + antijuridicidade + responsabilidade. A culpabilidade não é mais substrato da infração penal, passando a figurar como limite funcional da pena. Voltaremos ao assunto ao estudarmos a teoria geral da pena. A responsabilidade é composta por: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 c) exigibilidade de conduta diversa; d) necessidade da pena. • Críticas ao funcionalismo teleológico ou moderado Eliminar a culpabilidade do conceito de crime é um retrocesso. O juízo de reprovabilidade é fundamental para definir a infração penal. Ademais, o funcionalismo apresenta soluções para problemas que já poderiam ser resolvidos com as teorias anteriores. 1.1.2.5.2. Funcionalismo radical ou sistêmico ou monista Desenvolvido por Günther Jakobs, defende que a função do Direito Penal é a proteção do próprio sistema. Tomando por base a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, Jakobs vê o Direito Penal como um sistema normativo fechado e autorreferente (autopoiético). Sua missão é a conservação das expectativas sociais frente a decepções, promovida por meio da reafirmação da vigência das normas lesadas. Jakobs também procura apresentar um conceito de conduta destituído do aspecto ontológico da ação humana. Para ele a conduta é o comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. As bases do funcionalismo sistêmico possibilitaram a criação da teoria do Direito Penal do Inimigo. Considera-se que o tratamento do indivíduo infiel ao sistema, não deve ser o mesmo dispensado aos cidadãos, merecendo punição específica e mais severa. • Críticas ao funcionalismo sistêmico Assim como no funcionalismo moderado, o conceito normativo de conduta apresentado é vago. Ademais, o funcionalismo apresenta soluções para problemas que já podiam ser resolvidos com as teorias anteriores. Ao defender que a função do Direito Penal é a proteção do próprio sistema, acaba deixando de fora, em última análise, a própria ideia de justiça, possibilitando o autoritarismo e teorias como a do Direito Penal do Inimigo. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 • AUSÊNCIA DE CONDUTA Para a caracterização da conduta, é preciso que o agente atue com consciência e voluntariedade (comportamento precedido da vontade do agente e dirigido a uma finalidade). Há causas que suprimem a conduta ensejando a atipicidade do fato. Dentre as causas que retiram a consciência, pode-se mencionar o sonambulismo e a narcolepsia. Dentre as causas que retiram a voluntariedade, pode-se mencionar a coação física irresistível ou vis absoluta (ex.: sujeito é empurrado por outro, vindo a colidir contra a vítima e a lesioná-la), os movimentos reflexos e a hipnose. 1.1.3. RESULTADOFato típico Antijurídico Culpável Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade Dolo/culpa Previsão legal: CP, art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. O resultado pode ser analisado sob dois prismas. Vejamos. 1.1.3.1. RESULTADO NATURALÍSTICO É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 É a modificação do mundo físico exterior. Ex.: subtração do patrimônio de alguém; a morte de determinada pessoa. Nem todo delito gera resultado naturalístico, a exemplo dos crimes de mera conduta. Ex.: ingresso em domicílio alheio. De acordo com o resultado naturalístico, as infrações classificam-se em materiais (exigem o advento de resultado naturalístico para consumação), formais (consumam-se com a prática de conduta, mas comportam resultado naturalístico, embora este seja dispensável) e de mera conduta (consumam-se com a prática de conduta, não comportando resultado naturalístico). 1.1.3.2. RESULTADO JURÍDICO OU NORMATIVO É a modificação do mundo jurídico, causada pela lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado. Todo crime gera resultado jurídico. É a violação da lei penal, mediante agressão do valor ou interesse tutelado pela norma. Ex.: ingresso em domicílio alheio viola o direito à privacidade e à intimidade. Há o entendimento de que o legislador, no art. 13, adotou a concepção jurídica de resultado (Nucci, Luiz Flávio Gomes, entre outros). Porém, o tema é controvertido, sendo que a doutrina majoritária adota o conceito naturalístico de resultado. 1.1.4. NEXO CAUSAL Fato típico Antijurídico Culpável Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade 1.1.4.1. CONCEITO Nexo causal é o vínculo que liga determinada conduta (causa) à produção de resultado (efeito). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 O estudo do nexo causal busca aferir se o resultado pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo como obra de seu comportamento típico. Esse estudo, contudo, possui relevância somente nos crimes materiais (que exigem resultado naturalístico para se consumarem), já que os crimes formais e de mera conduta se consumam com a mera prática da conduta. Em regra, os delitos omissivos próprios, por serem de mera conduta, também dispensam análise sobre o nexo causal. Já nos omissivos impróprios, que são crimes materiais, o estudo é relevante. 1.1.4.2. TEORIAS SOBRE O NEXO CAUSAL Há diversas teorias sobre o nexo causal. O Código Penal brasileiro adotou, como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou teoria da equivalência das condições ou teoria da condição simples ou teoria da condição generalizadora ou da conditio sine qua non). Passemos a sua análise. 1.1.4.2.1. Equivalência dos antecedentes Relação de causalidade Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para esta teoria, atribuída a Von Buri, considera-se causa todo o fato sem o qual não teria ocorrido o resultado. Assim, pela redação do CP, causa é todo e qualquer fator que exerça influência no resultado produzido. A teoria não estabelece níveis de importância entre os antecedentes causais. Então, pergunta-se: como saber se o fato foi ou não determinante para a ocorrência do resultado? Devemos nos utilizar do método da eliminação hipotética dos antecedentes causais de Thyrén: exclui-se, mentalmente, determinado evento. Se o resultado não tivesse ocorrido da mesma forma, é porque ele faz parte do nexo causal e, portanto, é sua causa. De maneira É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 oposta, se no campo mental da suposição, mesmo com a supressão mental do fato, o resultado tivesse ocorrido da mesma forma, ele não será considerado como sua causa. Da conjugação da teoria da equivalência dos antecedentes causais com a teoria da eliminação hipotética chega-se à causalidade objetiva ou efetiva do resultado (mera relação entre causa e efeito). A crítica que se faz a essa teoria é que se permite o regresso ao infinito. Ex.: Os pais de um homicida ingressam no nexo causal, porque, sem eles, o autor do crime não teria nascido e o resultado não teria ocorrido. Contudo, muita atenção! Estamos falando de nexo causal! A responsabilidade penal depende também do elemento subjetivo (dolo/culpa) e não se esgota na simples relação entre causa e efeito que une conduta e resultado. O fato de determinado evento ingressar no nexo causal não significa punição automática de todos, pois depende, também, da análise da causalidade psíquica, sob pena de configuração de responsabilidade penal objetiva. 1.1.4.2.2. Causalidade adequada (teoria da condição qualificada ou teoria da condição individualizadora) Esta teoria, desenvolvida por Von Kries, estuda o nexo causal de maneira jurídica (ou não naturalística). Considera-se causa a pessoa, fato, ou circunstância que, além de praticar um antecedente indispensável à produção do resultado, realize uma atividade adequada à sua concretização. Antecedente causal é somente aquilo que for necessário e adequado a causar o resultado, conforme o bom senso e a razoabilidade (alguns adotam o critério da probabilidade ou da previsibilidade). 1.1.4.2.3. Teoria da imputação objetiva Ganhou notoriedade a partir dos anos 1970, pelas mãos de Claus Roxin. Para essa teoria, a existência do nexo causal depende, além da relação física de causa e efeito (nexo físico), do nexo normativo. A rigor, a imputação objetiva chega a extrapolar o âmbito do nexo causal, servindo como estrutura do funcionalismo no tocante à delimitação do fato típico e atribuição de responsabilidade. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 A imputação objetiva requer a criação ou incremento de um risco juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico tutelado, além da concretização desse perigo em resultado típico, devendo estar o resultado dentro do alcance do tipo. Ou seja, para imputação do resultado, é preciso: 1º) criação ou incremento de um risco juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico tutelado. 2º) concretização desse perigo em resultado típico. 3º) resultado dentro do alcance do tipo. Exemplos: Os pais não podem ingressar no nexo causal do homicídio praticado pelo filho apenas por serem pais. Ao terem um filho, não estão criando um risco proibido; marido tem colesterol alto. Sua mulher decide matá-lo e, para tanto, leva-o para a churrascaria. Ele come muito, acaba sofrendo um AVC e morre. Pela teoria da equivalência dos antecedentes, a esposa entraria no nexo causal. Pela teoria da imputação objetiva, não, pois levar o marido para a churrascaria não significa criar um risco proibido. A teoria da imputação objetiva já foi adotada pelo STJ: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. VÍTIMA – MERGULHADOR PROFISSIONAL CONTRATADO PARA VISTORIAR ACIDENTE MARÍTIMO. ART. 121, §§ 3º E 4º, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Para que o agente seja condenado pela prática de crime culposo, são necessários, dentre outros requisitos: a inobservância do dever de cuidado objetivo (negligência, imprudência ou imperícia) e o nexo de causalidade. 2. No caso, a denúncia imputa ao paciente a prática de crime omissivo culposo, na forma imprópria. A teor do § 2º do art. 13 doCódigo Penal, somente poderá ser autor do delito quem se encontrar dentro de um determinado círculo normativo, ou seja, em posição de garantidor. 3. A hipótese não trata, evidentemente, de uma autêntica relação causal, já que a omissão, sendo um não-agir, nada poderia causar, no sentido naturalístico da expressão. Portanto, a É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 relação causal exigida para a configuração do fato típico em questão é de natureza normativa. 4. Da análise singela dos autos, sem que haja a necessidade de se incursionar na seara fático-probatória, verifico que a ausência do nexo causal se confirma nas narrativas constantes na própria denúncia. 5. Diante do quadro delineado, não há falar em negligência na conduta do paciente (engenheiro naval), dado que prestou as informações que entendia pertinentes ao êxito do trabalho do profissional qualificado, alertando-o sobre a sua exposição à substância tóxica, confiando que o contratado executaria a operação de mergulho dentro das regras de segurança exigíveis ao desempenho de sua atividade, que mesmo em situações normais já é extremamente perigosa. 6. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta do acusado e a morte do mergulhador, à luz da teoria da imputação objetiva, seria necessária a demonstração da criação pelo paciente de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese. 7. Com efeito, não há como asseverar, de forma efetiva, que engenheiro tenha contribuído de alguma forma para aumentar o risco já existente (permitido) ou estabelecido situação que ultrapasse os limites para os quais tal risco seria juridicamente tolerado. 8. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta. (STJ, HC 68871/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para o acórdão Og Fernandes, 6ª T., j. 06/08/2009). 1.1.4.3. CONCAUSAS (OU CONCORRÊNCIA DE CAUSAS) O estudo da relação de causalidade ganha ainda mais complexidade quando se verifica que o resultado de um crime pode não ser efeito de um único comportamento, mas sim de uma pluralidade de fatores. A concorrência de causas (ou concausas) pode ser classificada em dependentes e independentes. 1.1.4.3.1. Causas independentes e causas dependentes É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 Causas independentes - São aquelas que produzem, por si só, o resultado naturalístico, provocando um corte no nexo causal. Podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Preexistente Agente ingressa em residência e efetua disparo contra a vítima. Porém, ela já havia sido envenenada e acaba falecendo por conta do envenenamento. O agente que efetuou o disparo responde por homicídio tentado (mesmo que não tivesse atirado, a vítima morreria envenenada). Concomitante Agente envenena a vítima. No mesmo momento, assaltante ingressa na casa e dispara contra ela, que vem a falecer, por conta do disparo. O agente que envenenou a vítima responde por homicídio tentado (mesmo que não tivesse envenenado, a vítima morreria por conta do disparo). Superveniente Agente envenena a vítima. Antes de o veneno começar a produzir seus efeitos, um assaltante ingressa na residência e efetua um disparo contra a cabeça da vítima, matando-a instantaneamente. O agente que envenenou a vítima responderá por homicídio tentado (ainda que não tivesse envenenado, a vítima morreria da mesma forma). 1.1.4.3.2. Causas relativamente independentes ou causas dependentes São causas associadas à causa principal que, somadas, produzem o resultado. Podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes: Preexistentes Agente, durante roubo, efetua um disparo contra a vítima, que é hemofílica, e morre. Hemofilia é uma causa relativamente independente previamente existente. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 Nesses casos, existe nexo causal (agente responde por homicídio consumado). Concomitantes Agente, querendo matar a vítima, atira contra ela, que se desequilibra, cai, bate a cabeça na calçada, vindo a falecer. Também existe nexo causal, o agente responde por homicídio consumado. Superveniente Agente atira na vítima. No trajeto para o hospital, a ambulância capota e a vítima morre em decorrência do acidente viário. Tratando-se de causa superveniente relativamente independente, que por si só produziu o resultado, temos uma exceção enunciada pela própria lei. Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só*, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. * Por si só → entra no âmbito da imprevisibilidade, é algo fora do desdobramento natural causal. É justamente o caso da ambulância que capota e mata a vítima. No exemplo, o acidente é uma concausa superveniente relativamente independente, que por si só produziu o resultado. O capotamento da ambulância é algo imprevisível para o agente. Neste caso, o autor dos fatos responderá apenas pelo homicídio tentado. OBS: Segundo entendimento majoritário, o art. 13, § 1º, CP, adotou, neste ponto, a teoria da causalidade adequada (ou teoria da condição qualificada). Atenção: Causa relativamente independente que não produz o resultado por si só → o resultado é previsível e está na linha de desdobramento causal. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 O agente responde pelo crime consumado. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de infecção hospitalar e, para a maioria do STJ, nos casos de omissão no atendimento médico. 1.1.4.4. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS 1.1.4.4.1. Natureza jurídica da omissão Existem duas correntes acerca do tema: - Teoria da existência física da omissão – A omissão tem lugar no mundo naturalístico, assim como a ação. O mundo, como o conhecemos, existe porque pessoas fizeram certas coisas (ações) e também porque deixaram fazer outras (omissões). - Teoria da existência normativa da omissão – A omissão é um nada e, do nada, nada surge. A omissão não provoca resultado e somente é punida por vontade do legislador. No Brasil: Natureza jurídica da omissão (art. 13) Mista/eclética Art. 13, Caput Física Art. 13, § 2º Normativa 1.1.4.4.2. Omissão nos crimes omissivos próprios Os crimes omissivos próprios punem um “não fazer”. A omissão já vem descrita no próprio tipo penal. Ex.: omissão de socorro (art. 135 do CP). 1.1.4.4.3. Omissão nos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 Aqui, a omissão do agente é considerada penalmente relevante. O omitente devia e podia agir. Não o fazendo, responde pelo crime comissivo. O art. 13, § 2º do CP, traz hipóteses em que estão presentes o dever de agir. Frise-se que, para haver punição, é preciso estar presente, além do dever, a possibilidade de se agir no caso concreto. Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; Algumas pessoas, como policiais, bombeiros, agentes penitenciários, pais, têm o dever legal de cuidado, proteção ou vigilância. Ex.: carcereiro presencia presos ingressarem numa sala para estuprar o outro. Fica assistindo e nada faz. Responde por estupro.b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; Envolve outras hipóteses em que a pessoa assume o dever de agir. É o que se dá, por exemplo, quando alguém assume contratualmente o dever de atuar como salva-vidas em um clube. Se alguém se afogar e o agente ficar inerte, poderá ser responsabilizado por homicídio, que é um crime comissivo. c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Se o agente, com um comportamento prévio, gerou o risco, assume o dever de impedir o resultado. Ex.: em um churrasco, o agente empurra o amigo bêbado na piscina. Tem o dever de agir para impedir o afogamento, podendo ser responsabilizado. 1.1.5. TIPICIDADE É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 Fato típico Antijurídico Culpável Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade 1.1.5.1. CONCEITO A tipicidade pode ser examinada sob o prisma formal e material. Formal – Subsunção do fato praticado ao tipo penal. Ex.: Paulo subtraiu, para si, objeto de Pedro. O fato se amolda ao tipo penal do furto. Na tipicidade formal não se fala em princípio da insignificância. Material – Não basta à subsunção do fato ao tipo penal, abrangendo também a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Ex.: Se o objeto que Paulo subtraiu de Pedro foi uma folha de papel, embora formalmente seja uma conduta típica, materialmente não é. Fala-se no princípio da insignificância. Tipicidade = tipicidade formal + tipicidade material • O que é tipicidade conglobante? Para Eugênio Raul Zaffaroni, o juízo de tipicidade deve ser analisado a partir do sistema normativo considerado em sua globalidade. A tipicidade abrange a tipicidade formal e a tipicidade conglobante, que é composta pela tipicidade material (elemento implícito) e pela antinormatividade (conduta não permitida ou não fomentada pelas leis de um ordenamento jurídico considerado como um todo). Logo, para esta teoria, quem age em estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular de direito não pratica um fato típico. Estas são causas de exclusão da tipicidade penal. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 Tipicidade material Tipicidade = Tipicidade formal + Tipicidade conglobante + Antinormatividade O STJ tem adotado a tipicidade conglobante em diversos julgados. Considerando atípico fato praticado em exercício regular de direito: PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA A HONRA - QUEIXA-CRIME OFERECIDA POR JUÍZA CONTRA DESEMBARGADOR - DELITO DE DIFAMAÇÃO - ART. 139 C/C ART. 141, II, DO CP - AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – PROCESSO DE PROVIMENTO DE CARGO DE DESEMBARGADOR - EXPRESSÕES UTILIZADAS PARA FUNDAMENTAR VOTO DE PROMOÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE EXCLUSÃO DO DELITO - REJEIÇÃO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. 1. Queixa-crime oferecida por Juíza contra Desembargador que, durante processo de promoção por merecimento de magistrado, proferiu voto com expressões tidas por difamatórias pela querelante. 2. O querelado, em sessão pública, proferiu seu voto, consoante previsto na Resolução n° 106/2010 do CNJ, não se extraindo da sua manifestação conduta que se amolde na figura típica do art. 139 do Código Penal. Ausência de animus difamandi. 3. O querelado agiu no estrito cumprimento do dever legal de fundamentação do voto, restando afastada a tipicidade conglobante do crime de difamação, nos termos do art. 142, III, do Código Penal e do art. 41 da LC n° 35/79 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 (LOMAN). 4. Queixa-crime rejeitada. (STJ, APn 683, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte especial, j. 21/11/2012, v.u.). Afastando a insignificância: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECORRENTE REINCIDENTE EM CRIMES DA MESMA NATUREZA. INAPLICABILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de "certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 98.152/MG, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 5/6/2009). 2. De outra parte, "a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo ("conglobante"), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados." (HC 123108-MG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016). 3. Situação concreta (reincidência específica) que não recomenda a aplicação do princípio da insignificância. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ, RHC 66184 / PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 01/03/2016). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 1.1.5.2. TIPICIDADE DIRETA/IMEDIATA E INDIRETA/MEDIATA Tipicidade por subordinação direta ou imediata – ocorre quando há o perfeito enquadramento do fato praticado ao tipo penal. Ex.: “A” mata “B”. Enquadra-se no tipo do homicídio (“matar alguém”). Tipicidade por subordinação indireta ou mediata – o enquadramento do fato praticado ao tipo penal exige uma norma de extensão. Essa norma de extensão pode ser: Temporal Tentativa (“Art. 14, II – Diz-se o crime: (...) tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”). Para ilustrar: o art. 121 prevê a conduta de “matar alguém”, e não de “tentar matar alguém”. O art. 14, II, do CP, acaba estendendo o tipo penal, para permitir a tipificação dessa conduta. Pessoal e espacial Art. 29 – Concurso de pessoas (“29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”). Ilustrando: o art. 157 tipifica a conduta de subtrair coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça. Não está tipificada nesse dispositivo a conduta do sujeito que leva os assaltantes até a residência e fica do lado de fora, vigiando e aguardando para prestar fuga. O art. 29 estende a tipificação a esse sujeito, que incide no tipo penal do roubo por concorrer para a sua prática. Causal Art. 13, § 2º (dever de agir). Exemplo: o art. 213 pune a conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Não está prevista a conduta do carcereiro que, mesmo podendo, nada faz para impedir o estupro de um preso. A norma do art. 13, § 2º, amplia a causalidade, para abranger tal sujeito. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 1.1.5.3. FASES DA TIPICIDADE a) Fase da independência (Beling, 1906) A tipicidade tinha caráter meramente descritivo, não guardando relação com a antijuridicidade ou ilicitude. b) Fase do caráter indiciário ou “ratio cognoscendi” (Mayer, 1915) A tipicidade passa a ser vista como indício da ilicitude. Se um fato é típico há presunção relativa de que também é ilícito. Fala-se em “tipo indiciário”. É a teoria adotada pelo Código Penal. c) Fase da ''ratio essendi” (Mezger, 1931)A ilicitude integra a tipicidade. Se o fato é lícito, automaticamente ele não pode ser considerado típico. Amolda-se à teoria dos elementos negativos do tipo. 1.1.6. TIPO PENAL Tipo penal não se confunde com tipicidade penal. O tipo penal é a descrição legal e abstrata de uma conduta. Resulta da atividade imaginativa do Poder Legislativo, podendo ser composto de elementos objetivos e subjetivos. O tipo penal pode ser incriminador ou permissivo. 1.1.6.1. ESTRUTURA DO TIPO PENAL Título ou rubrica (nomen juris) – É o nome dado pelo legislador à figura penal. Ex.: homicídio, roubo, estupro. Preceito primário – Descrição da conduta proibida nos tipos penais incriminadores. Ex. “matar alguém”; ou das condutas permitidas nos tipos penais permissivos. Ex. legítima defesa, estado de necessidade, aborto necessário, etc. Preceito secundário – Descrição da sanção. Exemplo: É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 Rubrica/título Furto Preceito primário (descrição da conduta) Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Preceito secundário (descrição da sanção) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 1.1.6.2. ELEMENTOS DO TIPO 1.1.6.2.1. Elementos objetivos Descritivos São elementos descritivos (como o nome já diz), isto é, não relacionados à vontade do agente, e que podem ser compreendidos por meio de juízos de realidade ou pelo senso comum. Relacionam-se com tempo, local e meio de execução do crime. Em outras palavras, se o intérprete tiver alguma dúvida sobre o significado de alguma palavra, pode resolvê-la simplesmente consultando um dicionário. Ex.: “matar alguém”, “subtrair” etc. Normativos São elementos, não relacionados à vontade do agente, cuja compreensão depende de juízos de valor, cultural ou jurídico. Beling denominava essas figuras de “tipos anormais” ou “abertos”, justamente porque dependiam de juízos de valoração espiritual pelo intérprete. Ex.: ato obsceno (valoração cultural); cheque e duplicata (valoração jurídica). Ele era contrário a isso, entendendo que as normas deveriam conter apenas elementos descritivos (tipos fechados), em total respeito ao princípio da taxatividade, gerando maior segurança jurídica. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 1.1.6.2.2. Elemento Subjetivo Diz respeito à intenção, objetivo, finalidade do agente. Análise da esfera anímica ou psicológica do agente. O elemento subjetivo pode ser: Genérico Abrange dolo (direito ou eventual) Específico Finalidade especial que deve (elemento subjetivo positivo) ou não animar o agente (elemento subjetivo negativo). Alguns tipos penais exigem, outros não. O elemento subjetivo específico pode ser: Expresso – mencionado na própria norma. Ex.: “com o fim de”. Implícito – não estão descritas na própria norma. Ex.: para a configuração de crime contra a honra, exige-se o animus injuriandi, animus difamandi, animus caluniandi, embora não estejam previstos no tipo penal. 1.1.6.3. CLASSIFICAÇÕES DO TIPO PENAL 1.1.6.3.1. Tipo simples e tipo misto Tipo simples é o que possui uma única conduta punível (1 verbo). Ex.: “matar alguém” (art. 121), “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art. 155) etc. Tipo misto é o que possui mais de uma conduta punível (mais de 1 verbo). Ex.: “adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte” (art. 180). São os crimes de ação múltipla ou conteúdo variado. O tipo misto pode ser: - Alternativo – A prática de mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, implicará em um único crime. Os verbos geralmente são separados por vírgulas, bem como pela expressão “ou”, indicando alternatividade. Ex.: agente adquire computador que sabe ser produto de crime, conduz o aparelho até sua casa e lá o oculta. Responderá por 1 crime de receptação. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 - Cumulativo – A prática de mais de uma conduta implica na configuração de mais de um crime. Os verbos geralmente são separados por “;” ou pela expressão “e”, indicando cumulatividade. Na prática, são raros. O tipo pode ser alternativo e cumulativo ao mesmo tempo. Exemplo: CP, art. 242 – Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. Cumulativo Alternativo dar parto alheio como próprio; ocultar recém-nascido ou substituí-lo registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo. Em qual categoria se enquadra o crime de estupro? Redação anterior à Lei 12.015/2009 Redação posterior à Lei 12.015/2009 Estupro Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Atentado violento ao pudor Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou Atentado violento ao pudor Art. 214. Revogado É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: A Lei 12.015/2009 revogou o crime de atentado violento ao pudor, aglutinando-o no atual art. 213 as condutas antes previstas separadamente nos artigos 213 e 214. Atualmente, se o sujeito pratica conjunção carnal + outro ato libidinoso (ex.: sexo anal) contra a mesma vítima no mesmo contexto fático, responderá por crime único. Contudo, o juiz pode considerar as circunstâncias do caso concreto na dosimetria da pena. Nesse sentido: Com as inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são agora do mesmo gênero - crimes contra a dignidade sexual - e também da mesma espécie - estupro -, razão pela qual, desde que praticados contra a mesma vítima e no mesmo contexto, devem ser reconhecidos como crime único. III - Na espécie, evidencia-se que as práticas de conjunção carnal e ato libidinoso diverso ocorreram contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar a decisão do Juízo da Execução e o v. acórdão objurgado e determinar que o Juízo das Execuções refaça a dosimetria das penas do crime único de estupro, nos termos da Lei n. 12.015/2009, admitindo-se a consideração acerca da prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal quando da avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. (STJ, HC 355963 / SP, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 02/05/2017, v.u.). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 1.1.6.3.2. Tipo básico e tipo derivado Tipo básico - Figura fundamental do delito, geralmente prevista no caput dos dispositivos. Se as elementares forem alteradas, haverá outro crime ou o fato se tornará atípico. Tipo derivado - São circunstâncias especiais do crime, que interferem na aplicação da pena. Ex.: qualificadora, causa de aumento de pena etc. 1.1.6.3.3. Tipo objetivo e subjetivo Tipo objetivo – É a parte do tipo penal referente aos elementos objetivos e normativos, alheios à vontade do agente. Tipo subjetivo – É o trecho do tipo penal referente à vontade do agente. Alguns tipos exigem uma finalidadeespecial, podendo ela ser expressa ou implícita (conforme já examinamos). 1.1.6.3.4. Tipo fechado e aberto Tipo fechado – É aquele formado por elementos descritivos, que não dependem de juízos de valor para sua compreensão. Tipo aberto – É aquele que contém elementos normativos ou subjetivos, exigindo juízos de valoração. Ex.: ato obsceno é um tipo aberto; crimes culposos em geral são tipos abertos. 1.1.6.3.5. Tipo de injusto (ou tipo-total de injusto) Liga-se à denominada teoria dos elementos negativos do tipo ou do tipo total de injusto. Para essa teoria, crime = fato típico + culpável. Quando se fala que o fato é típico, automaticamente se está considerando que é antijurídico. A legítima defesa, por exemplo, também é considerada um tipo penal, mas um tipo permissivo. Quando alguém mata outro alguém em legítima defesa, está praticando um fato atípico, pois o tipo proibido (matar) fica anulado pelo permissivo (em legítima defesa). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 1.1.6.3.6. Tipo congruente/simétrico e incongruente/assimétrico Tipo congruente ou simétrico - É aquele em que há coincidência entre os elementos objetivos e o elemento subjetivo. Tipo incongruente ou assimétrico – É aquele em que não há coincidência entre os elementos objetivos e o elemento subjetivo. Tal se dá no crime formal, tentado e no crime preterdoloso. Ex1.: A, querendo matar B, mata-o. Tipo congruente. Ex2.: A sequestra B, com o objetivo de obter vantagem patrimonial. O crime está consumado com o sequestro, ainda que não haja obtenção da vantagem. O aspecto subjetivo extrapola o objetivo. 1.1.6.3.7. Tipos formais e materiais Tipos formais - São os modelos legais de conduta. Tipos materiais - São os modelos legais de conduta, porém vinculados à efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado, socialmente reprovável. 1.1.6.4. EXCLUDENTES DE TIPICIDADE Podem ser legais (previstas expressamente na lei) ou supralegais. Exemplo de excludente de tipicidade legal: Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Aumento de pena É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 § 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. § 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência. § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para impedir suicídio. Supralegais: a) Princípio da insignificância Ver item “princípios”. b) Princípio da adequação social Ver item “princípios”. 1.1.7. DOLO E CULPA A conduta (comportamento humano) pode ser dolosa ou culposa. 1.1.7.1. DOLO No sistema finalista, o dolo integra a conduta e, consequentemente, o fato típico. É elemento subjetivo implícito e inerente a todo crime doloso. O dolo consiste na vontade e na consciência de praticar os elementos do tipo penal incriminador. 1.1.7.1.1. Dolo direto e indireto Art. 18 - Diz-se o crime: É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual). Dolo direto - É a vontade dirigida especificamente à produção do resultado típico (o dolo direto se subdivide em: dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau. Veja- se a seguir). Dolo indireto - Divide-se em dolo eventual e dolo alternativo. - Dolo eventual – o agente direciona sua conduta à produção de um resultado, mas assume o risco de causar um resultado diverso. Ex: sujeito faz racha na via pública, assumindo o risco de atropelar pessoas. - Dolo alternativo – Significa a vontade de atingir, indistintamente, um ou outro resultado (alternatividade objetiva) ou uma outra vítima (alternatividade subjetiva). Ex.: agente agride a vítima, sendo-lhe indiferente se ocorrer lesão corporal ou morte. Nesse caso, o agente deve responder pelo crime mais grave, pois abrangido por sua vontade. Parte da doutrina critica o chamado dolo alternativo, entendendo que, na realidade, é um problema de adequação típica. As pessoas sempre buscam algum resultado naturalístico, não raciocinam em termos técnicos. 1.1.7.1.2. Teorias sobre o dolo Teoria da vontade - Dolo é a consciência e vontade do agente dirigida especificamente ao resultado. Teoria da representação - Dolo é a vontade de praticar a conduta, prevendo a possibilidade de produzir o resultado. Em outras palavras, o dolo estará presente com a representação ou previsão do resultado (esta teoria abrange a culpa consciente). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 Teoria do assentimento ou consentimento - Dolo é a vontade de praticar a conduta, assumindo o risco de produzir o resultado (no Brasil, identifica-se com a figura do dolo eventual). Aqui, foi adotada: Teoria da vontade - quanto ao dolo direto (art. 18, I, 1ª parte, CP). Teoria do consentimento - quanto ao dolo eventual (art. 18, I, 2ª parte, CP). 1.1.7.1.3. Elementos do dolo O dolo é composto por consciência e vontade. O primeiro, é seu elemento cognitivo ou intelectual; o segundo, seu elemento volitivo. Elemento cognitivo – É a consciência dos elementos objetivos do tipo. Elemento volitivo – É a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo. 1.1.7.1.4. Características do dolo A brangência O dolo deve envolver TODOS os elementos objetivos do tipo. Se deixar de abranger algum elemento, poderá surgir o denominado erro de tipo. Afasta-se o dolo, podendo o agente responder a título de culpa, se o crime comportar a modalidade culposa. A Tualidade O dolo deve estar presente no momento da conduta. Não existe dolo antecedente nem subsequente à conduta. Ex.: sujeito, por imprudência, atropela um pedestre. Ao descer do veículo, verifica que a vítima era seu inimigo capital. O crime culposo não se transformará em doloso. A ptidão para influenciar o resultado É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 O dolo envolve um querer ativo, ou seja, pune-se a vontade apta a produzir o resultado. Pensamentos negativos não são punidos. Ex.: agente doa passagem e hospedagem aérea para o inimigo visitar Miami, torcendo que seja atingido por furacão. Adeptos da imputação objetiva fornecem esse tipo de exemplo para justificar a teoria. Diriam que o agente não responde porque dar passagem aérea não significa criar um risco proibido. Porém, o próprio finalismo já possui ferramentas para resolver o problema. 1.1.7.1.5. Espécies de dolo 1.1.7.1.5.1. Dolo de dano e dolo de perigo Dolo de dano - É a vontade de causar efetiva lesão a um bem jurídico tutelado. Ex.: atirar em alguém, visando matar. Dolo de perigo - É a vontade de expor a perigo um bem jurídico tutelado. 1.1.7.1.5.2. Dolo genérico e dolo específico Dolo genérico – o agente deseja praticar a conduta descrita no tipo, sem uma finalidade específica. Ex.: matar alguém. Dolo específico – o agente deseja praticar a conduta visando a uma finalidade específica, que é elementar do tipo penal.Ex.: art. 159. Na verdade, trata-se de uma linguagem causalista e desatualizada. No finalismo, fala- se apenas em elemento subjetivo do tipo. 1.1.7.1.5.3. Dolo de 1º grau e dolo de 2º grau (dolo de consequências necessárias ou de efeitos colaterais) Dolo de 1º grau – vontade de um produzir um determinado resultado, sem outras consequências. Dolo de 2º grau – vontade de atingir um determinado resultado, sabendo, de antemão, que ocorrerão outros resultados como consequência necessária da conduta. Ex.: É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 36 traficante coloca bomba em avião para matar seu inimigo, sabendo que, na explosão, o piloto e os passageiros também morrerão. Diferencia-se do dolo eventual porque, neste, o agente apenas assume o risco de produzir o resultado (ex.: atira contra o motorista do ônibus, assumindo o risco de ocorrer um acidente e morrerem passageiros). No dolo de 2º grau o agente sabe que o resultado ocorrerá (ex.: explode o ônibus para matar o motorista, sabendo que os passageiros também vão morrer na explosão). O dolo de 2º grau é considerado uma espécie de dolo direto. 1.1.7.1.5.4. Dolo cumulativo Significa que o agente tem a vontade de atingir um determinado resultado, evoluindo, em seguida, para a vontade de atingir outro resultado. Ex.: rouba a vítima, depois decide estuprá-la. Responderá conforme as regras de concurso de crimes. 1.1.7.1.5.5. Dolo geral, por erro sucessivo (aberratio causae) É o erro quanto ao meio efetivo da execução do crime. Ocorre quando o sujeito, acreditando ter alçado o resultado almejado, pratica nova conduta, com finalidade diversa, constatando-se, ao final, que foi esta que produziu o resultado que se buscava desde o início. Ex.: agente dispara contra a vítima. Acreditando que ela morreu, para se livrar do corpo, coloca fogo. Responderá o agente pelo homicídio por tiro (homicídio simples, em princípio, e não qualificado pelo emprego do fogo). Trata-se de erro acidental, irrelevante para o direito penal. O dolo é geral, ou seja, examinado no contexto global, e não de forma destacada. 1.1.7.1.5.6. Dolo natural e dolo normativo A divisão do dolo em natural ou normativo relaciona-se aos sistemas finalista e clássico da conduta. Dolo normativo – no sistema clássico o dolo estava alojado no interior da culpabilidade. Ainda, o dolo abrigava, em seu interior, a consciência atual da ilicitude do fato. Por essa razão era chamado de dolo normativo. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 37 Dolo natural – com a adoção do finalismo o dolo foi transferido para a conduta. A culpabilidade passou a ser formada pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. 1.1.7.2. CULPA O crime culposo, previsto no art. 18, II, do CP, consiste numa conduta voluntária que realiza evento ilícito não pretendido ou não aceito pelo agente, mas que lhe era previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que poderia ter sido evitado se o agente empregasse a cautela esperada. De acordo com a maioria da doutrina a culpa deve ser tratada como elemento normativo da conduta, inserida no fato típico. A punição pelo crime culposo fundamenta-se na violação da inobservância do dever objetivo de cuidado. 1.1.7.2.1. Elementos do crime culposo 1º) Conduta humana voluntária; 2º) Infração ao dever objetivo de cuidado; Calcado no princípio da confiança, espera-se que todos atuem com cuidado, para não prejudicar terceiros. Ex.: espera-se que os motoristas parem no sinal vermelho. 3º) Resultado naturalístico involuntário; Via de regra, os crimes culposos são materiais, portanto, para que estejam consumados, exige-se modificação física no mundo exterior. 4º) Nexo causal entre conduta e resultado; 5º) Previsibilidade objetiva do resultado; Possibilidade de se antever o perigo advindo da conduta. A Previsibilidade objetiva deve ser analisada de acordo com aquilo que se espera do homem médio. 6º) Tipicidade. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 38 A culpa é sempre expressa. Art. 18, parágrafo único – “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. 1.1.7.2.2. Modalidades de culpa Imprudência Culpa no campo ativo, significa uma atuação desprovida de cautela. Negligência Culpa no campo passivo, significa uma omissão resultado de falta de atenção. Imperícia Culpa no campo técnico, caracterizada pela falta de conhecimento necessário para o desempenho de determinada atividade. 1.1.7.2.3. Espécies de culpa 1.1.7.2.3.1. Culpa consciente e inconsciente Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia – o agente prevê o resultado (há efetiva previsão e não mera previsibilidade), mas espera, sinceramente, que ele não ocorra, pois supõe, poder evitá-lo, utilizando das suas habilidades ou contando com sua sorte. Na culpa consciente mais do que previsibilidade existe previsão. OBS: No dolo eventual, o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele venha a acontecer. O agente assume o risco do resultado, que lhe é indiferente. (num linguajar simples → “Dane-se”) Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que ele não ocorra. Acredita que sua habilidade fará que o resultado previsto não ocorra. (num linguajar simples → “Danou-se”) OBS: De acordo com o entendimento majoritário do STJ o racha é conduta animada pelo dolo eventual; quanto ao homicídio culposo cometido por motorista embriagado, há polêmica: também há certa tendência na doutrina em se estabelecer o dolo eventual, mas para os Tribunais Superiores, majoritariamente, o crime é culposo (animado pela culpa consciente). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 39 Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia – o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado. 1.1.7.2.3.2. Culpa própria e imprópria Culpa própria ou culpa propriamente dita – o agente não quer o resultado e não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba causando-o por descumprimento ao dever de cuidado objetivo necessário, por imprudência, negligência ou imperícia. OBS: a culpa própria é gênero cujas espécies são culpa consciente e culpa inconsciente. Culpa imprópria ou por equiparação ou por assimilação ou culpa por extensão (art. 20 § 1º do CP) – É aquela em que o agente pretende atingir determinado resultado porque está envolvido por erro evitável (inescusável ou vencível). Ele imagina certa situação de fato, que se realmente existisse, excluiria a ilicitude do seu comportamento. Em outras palavras, o agente quer o resultado e prática intencionalmente a conduta, no entanto, sua vontade está viciada por um erro, que poderia ser evitado com o cuidado necessário. Exemplo: sujeito vê homem caminhando em sua direção à noite. O homem coloca a mão no bolso. Sujeito pensa que vai sacar uma arma e, antecipando-se, dispara e mata o homem. Ao se aproximar, percebe que ele ia retirar um lenço do bolso. Sendo o erro escusável/inevitável, estará caracterizada a legítima defesa putativa (art. 20, § 1º), inexistindo punição. Contudo, sendo o erro evitável/inescusável, deve haver punição a título de culpa, por razões de política criminal. Trata-se da denominada culpa imprópria, que, por ter estrutura de crime doloso, é a única modalidade de crime culposo no direitobrasileiro que admite a forma tentada. 1.1.7.2.4. Graus de culpa Predomina que não existem graus de culpa. Contudo, é possível usar a maior ou menor desatenção, além de outros elementos do caso concreto, na dosimetria da pena. É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 40 1.1.7.2.5. Compensação de culpas Não existe em Direito Penal. Cada agente responde de acordo com sua própria culpa no fato. Além disso, a culpa concorrente da vítima não isenta o agente de sua responsabilidade. 1.1.7.2.6. Concorrência de culpas ou coautoria sem previsão ou coautoria sem consciência Ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, culposamente, para o resultado, inexistindo liame psicológico entre eles. Ex.: dois motoristas batem e machucam terceiro. Cada um responderá conforme a sua responsabilidade. 1.1.7.2.7. Culpa presumida ou in re ipsa Não admissível em Direito Penal. 1.1.7.3. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO É o delito que contém a tipificação de um determinado fato, bem como de resultado qualificador, que provoca a elevação da pena. Ex.: lesão corporal seguida de morte. Sujeito desfere um soco contra a vítima (lesão corporal dolosa), mas ela se desequilibra e bate a cabeça na calçada, vindo a falecer (morte culposa). Esse tipo de construção decorre de política criminal. Se não existisse, tais situações seriam resolvidas com a aplicação das regras de concurso de crimes. Pode ocorrer nas seguintes hipóteses: Dolo no antecedente + dolo no consequente Ex.: Latrocínio (art. 157, § 3º, p. final). Dolo no antecedente + culpa no consequente (crime preterdoloso) Ex.: Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º). É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 41 Culpa no antecedente e culpa no consequente Ex.: Incêndio culposo com resultado lesão grave ou morte (art. 258). Culpa no antecedente e dolo no consequente (Nucci não admite, por entender ilógico: “Não se admite, por impropriedade lógica, a modalidade culpa na conduta antecedente e dolo na consequente. Torna-se impossível agir sem desejar o resultado quanto ao fato-base e almejar, ao mesmo tempo, o resultado qualificador”). Ex.: Motorista provoca lesão corporal culposa e deixa de prestar socorro dolosamente (art. 303, p. único, CTB). 1.1.7.3.1. Crime preterdoloso ou preterintencional É o crime qualificado pelo resultado que só se desenvolve com dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente. O crime qualificado pelo resultado é gênero, do qual o crime preterdoloso é espécie. 1.1.7.3.1.1. Elementos Conduta dolosa visando a um determinado resultado. Provocação de resultado (previsível) culposo mais grave que o desejado. Nexo causal entre a conduta e o resultado. Tipicidade (não se pune crime preterdoloso sem previsão legal).
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