Impugnação a contestação

Prévia do material em texto

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA COMARCA DE SIDROLÂNDIA – MS
Autos nº 0800127-90.2019.8.12.0045
NEIDE ELI GREFFE SILVÉRIO, já devidamente qualificada nos Autos da ação que promove em face de BANCO VOLKSWAGEN S.A, por intermédio do seu advogado que este subscreve, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, apresentar sua IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO, o que faz nos seguintes termos:
PRELIMINARMENTE
I – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Esclarece a Requerente que faz jus a justiça gratuita, conforme documentos já acostados nos autos, que comprovam seus rendimentos, a comprovar ser este merecedor dos benefícios da gratuidade processual, conforme disposto no artigo 98, 99, § 4º do Novo Código de Processo Civil, em que segue:
“Art. 99 §4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.”
Outrossim, o Tribunal de Justiça/MS, deu provimento, para conceder os benefícios da justiça gratuita, conforme fls. 66/72.
Desta forma, preenchidos os requisitos para concessão do benefício da justiça gratuita, conforme acima exposto, requer desde já sua concessão para todos os efeitos em termos de custas e despesas processuais, no caso em apreço.
II – DA MANUTENÇÃO DA POSSE DO BEM
A requerente faz hemodiálise em Campo Grande/MS, a mesma foi disgnosticada com Insuficiência Renal Crônica (CID 10 – N 18.0) (declaração em anexo) e precisa do bem para se locomover ate a capital para fazer o tratamento hemodialítico que se iniciou em 16/02/2019 três vezes na semana (SEGUNDA, QUARTA E SEXTA).
Veja Excelência, o veículo auxilia a agravante no tratamento de saúde, sendo de suma importância para ela e sua família. Sem o mesmo, a agravante fica impossibilitada de realizar seu tratamento de saúde na Capital.
A requerente, não pretende eximir-se de suas obrigações contratuais, mas por razão, não se pode admitir que um contrato seja motivo de escravidão financeira e principalmente por razões de saúde, como ocorre no caso em tela.
E, caso o veículo ficar apreendido a agravante ficará de mãos atadas, aumentando a cada dia seu débito e seu estado de saúde pode piorar demais.
No mesmo sentido:
186008278 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECRETO Nº 911/69 – LIMINAR CONCEDIDA E APÓS REVOGADA – MORA CARACTERIZADA – INADMISSIBILIDADE – SUSPENSÃO DOS EFEITOS COM A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO QUE REVISA O CONTRATO – IRRESIGNAÇÃO QUANTO A PERMANÊNCIA DO BEM COM A PARTE CONTRÁRIA – CONSIGNAÇÃO DOS VALORES DAS PRESTAÇÕES DEVIDAS NÃO EFETUADA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I, DO CÓDEX INSTRUMENTAL – SUBSTITUIÇÃO DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL DO BEM – INSUBSISTÊNCIA – PERMANÊNCIA EM MÃOS DA DEVEDORA – INEXISTÊNCIA DE MORA PELA DISCUSSÃO DO QUANTUM DEVIDO – PACTA SUNT SERVANDA E INEXISTÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE ENTRE A DEMANDA REVISIONAL E A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALEGAÇÕES NÃO VENTILADAS EM PRIMEIRO GRAU – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO – RECURSO DESPROVIDO” – O ingresso de ação revisional de cláusulas contratuais, com o desiderato de rever o devedor cláusulas e acessórios tidos como abusivos, quer na sua imposição, quer na sua quantificação, acarreta a suspensão dos efeitos da mora. Essa suspensão, por sua vez, autoriza a revogação da liminar deferida em precedente ação de busca e apreensão promovida pelo credor, bem como impede a inscrição do nome do mutuário em órgãos de restrição creditícia ” (TJSC, AG nº 2002.008266-5, de Lages, Rel. Des. Trindade dos Santos). Não tendo a parte comprovado o fato constitutivo de seu direito, no momento em que o articulou, desatendido restou o preceito insculpido no artigo 333, inciso I, do Código de Ritos. Não há falar em substituição da devedora fiduciante como depositária do bem alienado quando restou afastada a mora pela discussão judicial do quantum devido e pela consignação dos valores das parcelas devidas em ação de conhecimento. A apreciação das alegações não aventadas em primeiro grau de jurisdição está obstada neste Tribunal, dentro da esfera de seu conhecimento recursal, por importar em supressão de instância. (TJSC – AI 2003.024547-2 – Curitibanos – Rel. Des. Fernando Carioni – J. 19.02.2004) JCPC.333 JCPC.333.I Sublinhamos e destacamos.
[…] O ingresso de ação revisional de cláusulas contratuais, com o desiderato de rever o devedor cláusulas e acessórios tidos como abusivos, quer na sua imposição, quer na sua quantificação, acarreta a suspensão dos efeitos da mora. Essa suspensão, por sua vez, autoriza a revogação da liminar deferida em precedente ação de busca e apreensão promovida pelo credor, bem como impede a inscrição do nome do mutuário em órgãos de restrição creditícia (TJSC, Ag n. 2002.008266-5, de Lages, rel. Des. Trindade dos Santos) Sublinhamos.
Em razão da necessidade que uma parte tem da coisa, e da presumida impossibilidade de manutenção da outra, há que se concluir pela preservação do patrimônio da requerente – que é consumidor e naturalmente pólo mais fraco, pela preservação da saúde da agravante, que depende muito do bem, e pela proteção do próprio – cuja manutenção e real preservação requer cuidados que só a requerente tem condições de provê-los.
Assim que é que se tem decidido nos Tribunais no Estado do Paraná, aliás, até em casos de ações de busca e apreensão fiduciária (onde, para alguns, a apreensão do bem e entrega ao credor é imperativa) tem-se admitido que o devedor fique na posse do bem. E tal entendimento pacífico está consubstanciado no Enunciado nº 20, do CEDEPE, in verbis:
“Nas ações de busca e apreensão calcadas em contrato de alienação fiduciária (DL 911/69), admite-se, em casos excepcionais devidamente justificados, a permanência dos bens alienados em mãos do devedor fiduciário, como depositário judicial, até o desfecho da ação, a fim de evitar o perecimento de atividade laborativa de subsistência ou de interesse social”
No caso dos autos, por tudo que foi exposto até aqui e pelos documentos apresentados, resta evidenciado o direito da Agravante, haja vista risco de dano é patente, devido sua situação de saúde atualmente conforme fatos narrados anteriormente e precisa do bem para tratamento de saúde.			
III – DO DIREITO
III.a. DO CONTRATO BANCÁRIO
Inicialmente é importante destacar que, ao contrário do que afirma o requerido, o contrato objeto desta demanda é de adesão, uma vez que o Requerente, ora consumidor, nao teve a oportunidade de discutir as cláusulas contratual, sendo estas inseridas no contrato única e exclusivamente pelo Requerido, e que a única possibilidade foi dada ao consumidor é de aceitar ou não as condições estas que, na maiorida das vezes, o consumidor somente tem conhecimento da abusividade e onerosidade excessiva que acarreta, quando há atraso no pagamento das parcelas.
Foram tentadas inumeras vezes a negociação para que a Requerente pudesse ir pagando conforme podia, mas o Requerido se negou a receber o valor da parcela mais atrasada, avisava que somente poderia receber o valor na época das 02 parcelas em atraso. A requerente conseguiu efetuar o pagamento em algumas oportunidades da parcela mais atrasada e chegou ao ponto em que o próprio banco se recusou a receber o pagamento da parcela mais atrasada e devido a isso começou a acumular parcelas em atraso. Todo dia a requerida ligava para o banco para tentar uma negociação e o o requerido sempre recusava.
Essa demanda judicial, foi a unica alternativa encontrada para resolver essa delicada situação para tentar de alguma forma cumprir com as obrigações do financiamento. A requerente, não pretende eximir-se de suas obrigações contratuais, mas por razão, não se pode admitir que um contrato seja motivo de escravidão financeira e principalmente por razões de saúde, como ocorre no caso em tela.
IV - DOS JUROS REMUNERATÓRIOS
			 Primeiramente, cumpre salientar que, realmente, o STJ firmou posicionamento de que os juros não mais estão limitados em 12% ao ano.
			No entanto, verdadetambém o é de que os juros remuneratórios não estão liberados, sendo que os mesmos devem ser limitados à taxa média do mercado, conforme pleiteado na inicial.
			A segunda seção do STJ, no julgamento do RESp. Nº 1.061.530/RS, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, assentou a seguinte orientação:
“ORIENTAÇÃO 1 – JUROS REMUNERATÓRIOS
a) As instituição financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto”.
Conforme vem decidindo o nosso tribunal, de acordo com o site do BACEN.
			Eis a decisão a respeito:
TJ/MS: Apelação Cível – Ordinário – N. 2009.014016-7/0000-00 – Coxim. Relator – Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan. 4ª Turma Cível.
“EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO PRELIMINAR – DECADÊNCIA – REJEITADA – MÉRITO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULAS ABUSIVAS – POSSIBILIDADE DE REVISÃO – JUROS REMUNERATÓRIOS – CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES JUNTADO NOS AUTOS – JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS EM 24,45% AO ANO – PERCENTUAL INFERIOR À TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL – MANTIDA A TAXA CONTRATADA – CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS REMUNERATÓRIOS – VEDADA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – COBRANÇA INDEVIDA – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS – CORREÇÃO PELO IGPM-FGV – JUROS DE MORA DE 12% AO ANO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO.
Quando pretende o demandante a declaração de nulidade de cláusulas contratuais, não há falar em submissão ao prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC, visto que não se trata de prestação defeituosa do serviço, mas sim de revisão de cláusulas supostamente abusivas.
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula 297 do STJ). O princípio pacta sunt servanda não é absoluto, deve ser interpretado de forma relativa, em virtude do caráter público das normas violadas no contrato, possibilitando, portanto, a revisão das cláusulas havidas por abusivas e ofensivas à legislação nacional, em especial o Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e o Decreto 22.626/33. Seguindo a linha perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543-C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, deve-se respeitar o princípio do colegiado advindo da mesma Corte para ceder ao seu entendimento e perfilhar a orientação de que os juros remuneratórios não estão delimitados em 12% ao ano, mas sim devem ser havidos como os da taxa média de mercado, divulgada mensalmente pelo Banco Central do Brasil.
A capitalização dos juros, mesmo que convencionada, não pode ser mensal, até porque os juros estão sendo fixados em taxa correspondente à taxa estabelecida no contrato, fato que proporciona ampla compensação financeira ao credor.
Com relação à comissão de permanência, em princípio, é admitida sua incidência, desde que não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual. Com a presença da multa e juros moratórios para o período de inadimplência, há de ser afastada a incidência da comissão de permanência, diante do entendimento consolidado na jurisprudência acerca da impossibilidade de cumulação de tais encargos. Os juros moratórios são devidos à taxa de 12% ao ano.
Diante da perfeita subsunção da hipótese ao que consta do artigo 21 do CPC, deve ser declarada a sucumbência recíproca, respondendo autor e réu, proporcionalmente, pelas custas processuais e
honorários advocatícios. Apelação cível da instituição financeira a que se dá parcial provimento para elevar a taxa de juros remuneratórios fixada na sentença para aquela prevista no contrato celebrado entre as partes, ou seja, 2,45% anual, uma vez que é inferior à taxa média do mercado, ficando mantidos os demais termos da sentença no que tange à proibição da incidência de capitalização mensal de juros; vedação da cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos; utilização do IGPM-FGV como índice indexador e fixação dos juros moratórios à taxa de 12% ao ano”.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que os juros remuneratórios, devem ser limitados nos termos da taxa média de mercado, na época da contratação.
Eis a decisão a respeito:
“Insta repisa que, de acordo com o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.063.343/RS, (Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe de 10/3/2009), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, repita-se, "é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto" (grifou-se). No caso sub judice, a eg. Corte estadual consignou, expressamente, que a taxa média de mercado prevista na tabela do BACEN para o mês em que o contrato foi celebrado era de 23,33% ao ano, enquanto que a taxa de juros remuneratórios pactuados entre as partes era de 31,34% ao ano. Assim sendo, concluo que, no caso em apreço, faz-se necessária a revisão da taxa de juros remuneratórios firmada, porquanto caracterizada situação excepcional de manifesta abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC), o que enseja o rebalizamento daqueles juros remuneratórios à taxa média de mercado, qual seja: 23,33% ao ano. (...). Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, inciso II, alínea c, do CPC, c/c art. 1º, II, da Resolução STJ n. 17/2013, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial, com o fim de, ante sua abusividade, rebalizar a taxa anual de juros remuneratórios à taxa média de mercado, qual seja: 23,33% ao ano.”. (grifou-se)
			
			Assim, os juros remuneratórios devem ser fixados a taxa média de mercado.
V – DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
			Sobre o tema, informa o Banco requerido que a alegada capitalização de juros mostra-se perfeitamente amparada com a legislação contemporânea, portanto legal.
			Ocorre que a capitalização de juros vem sendo afastada dos cálculos de atualização de dívidas porque através dela incorporam-se mensalmente os rendimentos do capital emprestado ao valor principal. Perdem, assim, a antiga qualidade de frutos do capital para apresentarem-se como o próprio e novo capital de cada dia.
			Esta prática fere frontalmente o art. 4º do Decreto 22.626/33, que dispõe: 
“art. 4º - É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.”
Como ilustração, transcrevo alguns arestos:
Apelação Cível nº 58596-8 – Rel. Des. João Maria Lós – in CD TJMS II
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO – (...) - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - VEDADA - A capitalização mensal de juros é vedada, ainda que expressamente convencionada.”.
Emb. Infringentes nº 37822-􀏯⁄0􀏮 - Rel. Des. Nildo de Carvalho - CD TJMS II
“EMBARGOS INFRINGENTES – (...) - - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - DL 22.626⁄33 - CÉDULA RURAL - INADMISSIBILIDADE. A capitalização mensal de juros por força da Lei de Usura é vedada, mesmo quando expressamente convencionada, como na cédula rural.”.
			A súmula n° 30 do STJ estabeleceu com muita propriedade que: “ A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”
É indisputávelque o credor não pode se beneficiar com dupla incidência do mesmo evento por simples alteração nominal, pois é sabido que não é o nomen iuris que estabelece a natureza jurídica dos institutos.
Restaria, tão somente, saber se a denominada comissão de permanência pode ser utilizada como fator de correção monetária.
Deve ser fixado, preambularmente, que os indicadores da comissão de permanência não representam a efetiva perda do poder aquisitivo da moeda, não podendo, em consequência, ser utilizado tal índice como fator de correção monetária.
Por outro lado, os índices percentuais que compõem a comissão de permanência não são fixos, variando segundo os interesses momentâneos da instituição financeira que os utiliza, a modalidade de negócio, o vencimento do título, a natureza do débito, o montante da dívida, o tempo de inadimplemento, o risco do não recebimento e outras conveniências do credor ao seu inteiro arbítrio, independentemente de qualquer manifestação do devedor, configura-se condição absolutamente potestativa.
Tais condições são expressamente vedadas em nosso ordenamento jurídico (art. 115, in fine, do Código Civil) e são consideradas nulas de pleno direito.
É pacífico o entendimento desse Tribunal em face da questão, como se vê nos julgados a seguir transcritos.
Apelação Cível nº 58125-9. Rel. Des. Claudionor M. Abss Duarte. 3ª Turma Cível. DJMS, 19.8.99, p. 9
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR -... -
CUMULAÇÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E CORREÇÃO MONETÁRIA -... - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 30 DO STJ - ... Segundo dispõe a Súmula 30 do STJ, a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.”
Apelação Cível 60725-0. Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves. 2ª Turma Cível. DJMS, 13.10.98, p. 12
“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR -... - COBRANCA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. Não se admite a cobrança da comissão de permanência concomitantemente com correção monetária ou juros, principalmente se encontrar prevista em clausula potestativa.”
De tal forma, é ilegal a incidência de comissão de permanência, esteja ela acumulada ou não com correção monetária.
VI – DA COBRANÇA DA TARIFA DE CADASTRO
A cobrança das tarifas bancárias só é legal à medida que não prevejam cobrança que não onere ainda mais a relação comercial entre cliente e banco.
Na prática, os bancos além de cobrar as taxas de juros de forma composta, são notórios a cobrança de taxas (tarifas) de serviços que ora não contratos e sequer o consumidor sabe que existem.
Vale ressaltar, que a atividade desenvolvida pela Requerida, por força do conceito de serviço previsto no art. 3º, § 2º, do CDC, submete às normas estipuladas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Estando a relação contratual objeto da presente ação amparada pelo CDC, deve ser proporcionada, em caso e desequilíbrio entre os contratantes, e excessiva onerosidade imposta pelo consumidor, à revisão e/ou modificação das cláusulas contratuais.
A propósito, elucidam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em sua obra Código Civil Anotado,
p. 906:
“As normas do CDC são ex vi legis de ordem pública, de sorte que o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo. Sobre elas jaó se opera a preclusão e as questões que dela surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição”.
Tais tarifas não devem ser cobradas do consumidor, porque constituem despesas inerentes à própria atividade da requerida. Uma empresa não pode pretender repassar ao consumidor os custos ínsitos à atividade comercial desenvolvida.
Para fazer frente a tais custos, a empresa deve estruturar-se, e não pretender subtrair de cada consumidor quantias a título de “tarifa”, ou qualquer outra denominação que se lhe dê.
As alegações proferidas pela Requerida não devem prosperar, uma vez que as cobranças das taxas são práticas abusivas vedadas expressamente pelo artigo 39, inciso 5º, do CDC (Código de Defesa do Consumidor), por se constituir em "exigência de vantagem manifestadamente excessiva estabelecida em favor das empresas ou dos bancos".
Sob este aspecto salientamos que a jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de tal cobrança, que impõe ao consumidor o encargo de arcar com uma taxa que deveria ser absorvida pela Requerida, que, aliás, ressalta-se que a Requerida reconhece a sua cobrança, apenas pugnando pela legalidade das cobranças.
A Tarifas de Cadastrado (TC) é abusiva, uma vez que deve ser suportada unicamente pela instituição financeira, por corresponder ao ônus da sua atividade econômica, não se tratando de serviço prestado em benefício do consumidor.
Assim, vem entendendo a jurisprudência:
TJRS, RAC nº 71001815158, Primeira Turma Recursal Cível, Rel. Juiz Ricardo Torres Hermann, j. 11/12/2008
“CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA A AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS QUE ESTABELECEM TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 51, INC. IV, DO CODECON. DEVIDA A RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES. 1 Mostram-se abusivas as cláusulas que estabelecem a cobrança de tarifa de emissão de boleto bancário (R$ 3,90) e taxa de abertura de crédito (R$ 700,00), sendo esta última inclusive maior que o próprio valor das parcelas. Essa cobrança não se reveste de fundada razão, já que não se apresenta qualquer serviço prestado para o consumidor, devendo, portanto, ser suportada pela instituição financeira, a qual não pode colocar o consumidor em desvantagem exagerada.”
Apelação Cível nº 2009.006042- 9/0000-00 - Campo Grande. Quarta Turma Cível. Relator Des. Dorival Renato Pavan. Julgamento 31.3.2009
“APELAÇÃO CÍVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E/OU COMPENSAÇÃO DE VALORES E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CÓDIGO DO CONSUMIDOR [...] COBRANÇA DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E EMISSÃO DE CARNÊ – INDEVIDAS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA EM PARTE REFORMADA”.
Nesse prisma o entendimento é pacifico, quanto à ilegalidade da cobrança da Tarifa de Cadastrado (TC) e IOF, fato gerador esse que causa todo mês mais danos aos consumidores, assim, é necessário o reconhecimento de suas abusividades.
Diante disso, dispõe o art. 42, parágrafo único do CDC que: “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”
VII – DA ABUSIVIDADE DO CONTRATO
Segundo contesta o reclamado, o contrato em discussão não possui cláusulas abusivas. Todavia, tais alegações não merecem prosperar, ora pois, como resta demonstrado nos presentes autos, o contrato em debate consolida-se por meio de inúmeras cláusulas abusivas.
Pelo exposto, discute-se a necessidade de afastar a incidência da rigidez, de cláusulas preestabelecidas unilateralmente em benefício de uma parte e em patente detrimento da outra, aplicando-se direito básico do consumidor (art. 6, V do CDC), ora pois, incide no contrato em debate onerosidade excessiva.
VIII – DEVOLUÇÃO EM DOBRO
Já no que se refere à restituição em dobro dos valores pagos pelo Requerente, não resta dúvida de que tal providencia deve ser aplicada ao caso dos autos, uma vez que não é nem mesmo razoável acreditar que o Requerido, instituição financeira de grande porte e que conta com um departamento jurídico composto por diversos profissionais do direito, não tivesse ciência da ilegalidade das cláusulas inseridas no contrato.
Ao contrário do que quer fazer crer o Banco Requerido, os valores pagos à maior foram efetivamente pagos mediante erro, ao qual o autor foi induzido a assinar o contrato.
Não é ônus do consumidor comprovar que o pagamento foi subjetivamente ou objetivamente indevido, ou sequer provar o erro cometido,uma vez que amparado pelo CDC, presume-se a hipossuficiência do consumidor, invertendo-se assim o ônus probandi.
Sob este aspecto, não é diferente o entendimento dos Tribunais Pátrios acerca da compensação de valores nas ações de readequação contratual:
Apelação Cível Nº 70036348910, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 17/03/2011
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. AUTOMÓVEL. PESSOA FÍSICA. BENEFÍCIO DA AJG MANTIDO. PRELIMINAR DE
CERECEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. TUTELA ANTECIPATÓRIA. ADMITIDA A COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PREQUESTIONAMENTO REJEITADO. SUCUMBÊNCIA INALTERADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DA PARTE RÉ DESPROVIDO.”.
Assim, resta evidente a possibilidade da readequação do contrato.
Conforme demonstrado, o Banco Requerido agiu de má-fé ao unilateralmente, fixar ilegalidades, bem como cláusulas abusivas no financiamento firmado entre as partes.
Assim, tendo em vista que a Requerente busca lograr êxito com os valores pagos a maior, o Banco Requerido deverá restituir as diferenças, tendo em vista sua atitude maliciosa com o consumidor, ora Requerente.
Por fim, dispõe o art. 42, parágrafo único do CDC que: “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.
IX – DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA
Quanto à alegação de que não se aplica a inversão do ônus da prova, tem-se que tal afirmação não deve prevalecer, uma vez que está previsto no inciso VIII do art. 6º do CDC, e, a aplicabilidade do CDC ao caso em estudo se encontra pacificada, com a edição da Súmula nº. 278 do STJ que assim dispõe: “Súmula 278 STJ: Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras – Aplicação. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
Aplica-se perfeitamente ao caso em tela, em face de hipossuficiência patente do Requerente em confronto ao poderio econômico que representa o Banco Requerido.
Sendo assim, aplicando-se as disposições contidas no CDC, além de ser perfeitamente possível a revisão das cláusulas contratuais, deve ser facilitada a defesa do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova.
Portanto, não prospera tais alegações do Banco Requerido pela impossibilidade que seja invertido o ônus da prova.
X – CONCLUSÃO
Diante de tudo que foi exposto, resta claramente demonstrada a insubsistência das alegações apresentadas pelo Requerido, estando a pretensão do Requerente em consonância com a legislação e jurisprudência pátria, motivo pelo qual, deve ser julgada totalmente procedente a presente demanda, nos exatos termos em que foi proposta.
Nesses termos, 
Pede deferimento.
Sidrolândia/MS, 07 de Junho de 2019.
Michel Feltrin Alves
OAB/MS 18.729