Aula 02 - Direito constitucional internacional - Pós Estácio

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AULA 2: RELAÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL E O DIREITO 
INTERNO 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
ASPECTOS GERAIS SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS QUANTO AO CONTEÚDO E À 
MATÉRIA 4 
CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS QUANTO À NATUREZA 6 
CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS EM RAZÃO DA MATÉRIA 8 
ITER PROCEDIMENTAL PARA INCORPORAÇÃO DO TRATADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO 
BRASILEIRO 9 
FASES INTERNACIONAIS PARA A CONCLUSÃO DO TRATADO 10 
AS DUAS FASES INTERNAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO PARA A FORMAÇÃO DO 
TRATADO 14 
A DICOTOMIA ENTRE O MONISMO E O DUALISMO 19 
ATIVIDADE PROPOSTA 22 
REFERÊNCIAS 22 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 24 
CHAVES DE RESPOSTA 30 
ATIVIDADE PROPOSTA 30 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 30 
 
 
 
 
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Introdução 
Atualmente, em virtude do crescimento do número de tratados celebrados, é 
importante evidenciar quais são os mecanismos existentes de internalização 
dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Para isso, faz-
se necessário determinar com precisão quais são os instrumentos postos à 
disposição do governo brasileiro para incorporação do tratado no direito 
interno. 
 
Acredita-se que a partir de uma definição e classificação dos tratados é 
possível, com certa facilidade, determinar qual patamar hierárquico os 
tratados, especialmente os que cuidam dos direitos humanos, ocuparão na 
pirâmide normativa interna. Consequentemente, eventual conflito que possa 
surgir entre o instrumento internacional e a lei interna poderá ser resolvido 
sem envolver grande complexidade. 
 
Cada vez mais o Direito Internacional vai se tornando um elemento de coesão 
entre os Estados, porque consegue estabelecer uma cooperação entre eles 
Porém, paradoxalmente, também se verifica que o Direito Internacional pode 
trazer tensão entre os sujeitos de direito internacional, mormente quando 
envolve conflito entre duas ordens, isto é, a internacional e a estatal. Neste 
último caso estar-se-ia diante do fenômeno do conflito entre normas jurídicas, 
produzidas em dois contextos jurídicos completamente diferentes. 
 
 
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Sendo assim, esta aula tem como objetivos: 
1. Conhecer os mecanismos de incorporação dos tratados internacionais 
no ordenamento jurídico brasileiro. 
2. Identificar a relação entre as normas de direito internacional e as 
normas do direito interno 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Conteúdo 
Aspectos Gerais Sobre a Classificação dos Tratados Quanto ao 
Conteúdo e à Matéria 
Com a crescente positivação do Direito Internacional em meados do século 
XIX, os tratados se tornaram a fonte maior de obrigação, papel até então 
 
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reservado ao costume internacional.1 Não se quer afirmar que os mesmos 
preponderam sobre as demais fontes, mas apenas ressaltar a sua importância 
nas relações jurídicas travadas entre os Estados na contemporaneidade, visto 
que trazem para as partes envolvidas segurança jamais alcançada por 
qualquer outra fonte de direito. 
 
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, conhecida como 
o Código dos Tratados ou o tratado dos tratados, procurou conceituar o 
tratado como sendo um acordo internacional celebrado entre Estados e/ou 
Organizações Internacionais2, por escrito, regido pelo Direito Internacional, 
quer conste de um documento ou mais a ele conexo, qualquer que seja a sua 
denominação específica. É a verdadeira Law of Treaties. 
 
Sem embargos de outras classificações existentes, é importante salientar que, 
para fins de verificação do iter procedimental a ser implementado e adotado 
pelo Estado brasileiro, faz-se mister conhecer aquela que leva em cosideração 
única e exclusivamente o conteúdo do tratado. Assim sendo, quanto ao 
conteúdo do tratado, há duas classificações importantes, que geram efeitos 
concretos no direito nacional, a saber: 
 
 em razão da natureza do tratado: tratado-lei e tratado-contrato; 
 em razão da matéria versada no tratado: Tratado geral ou genérico e 
Tratado Internacional sobre Direitos Humanos – TIDH. 
 
1PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2010, p. 43. 
2 A Convenção de Viena de 1969 não mencionou entre os sujeitos capazes de celebrar tratados as 
Organizações Internacionais, o que só ocorreu em Convenção posterior, assinada também em Viena, no 
ano de 1986. 
 
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Classificação dos Tratados Quanto à Natureza 
Insertos na primeira categoria, ou seja, quanto à natureza do tratado, 
encontram-se os tratados-normas ou tratados-leis ou tratados-normativos 
(law-making treaties, em inglês, ou Vereinbarungen, no alemão), que criam 
regras de direito, sem contraprestações específicas para os sujeitos da 
relação jurídica. Nesse sentido, as partes estabelecem uma regra de direito e, 
por isso, geralmente, são celebrados por muitos Estados. Eles podem ser 
equiparados a verdadeiras leis, pois fixam normas gerais e abstratas e 
possuem uma finalidade comum e convergente dos Estados, com conteúdo 
idêntico, voltados para determinada finalidade comum. 
 
Por outro lado, os tratados-contratos (Vertragen, em alemão) geram 
benefícios recíprocos e, por isso, geralmente são tratados bilaterais, como 
regra de cunho financeiro ou econômico. Exemplos desses tratados seriam os 
acordos de comércio, de cessão territorial e de aliança. Sobre este aspecto, as 
vontades dos Estados são divergentes. Aproximam-se, pois, da ideia dos 
contratos no direito interno. Cada Estado tem como objetivo retirar do outro 
tudo aquilo que lhe pode ser dado de conveniente. O tratado-contrato, por 
resultar de concessões mútuas dos Estados, tem como finalidade regular 
 
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interesses específicos e de maneira concreta para cada umas das partes 
envolvidas. 
 
Enquanto nos tratados-leis a vontade dos Estados tem conteúdo idêntico, nos 
tratados-contratos, as vontades dos Estados são contrapostas. Segundo essa 
percepção, apenas os tratados-leis seriam genuinamente fonte do Direito 
Internacional, pois são neles que se manifestaria a vontade coletiva. 
 
Essa classificação ganhou importância no direito brasileiro a partir de um 
julgamento do Supremo Tribunal Federal no qual ficou consignado que 
apenas os tratados-contratos poderiam revogar leis internas de caráter 
tributário, porque se acreditava na existência de hierarquia desempenhada 
pelas Leis Complementares em relação às Leis Ordinárias, diferença 
totalmente ultrapassada nos dias atuais. Portanto, tal classificação caiu em 
desuso e vem perdendo prestígio no Direito Internacional. Nesse sentido, 
embora haja divergência doutrinária a respeito, expõe Francisco Resek para 
quem: 
 
“A distinção entre tratados contratuais e tratados 
normativos vem padecendo de uma incessante perda de 
prestígio. Charles Rousseau permaneceu entretanto fiel 
a essa ideia, desenvolvida em sua obra de 1944 e 
reafirmada nas seguintes. É nítida, segundo Rosseau, a 
diferença funcional entre tratados-contratos, assim 
chamados porque através deles as partes realizam uma 
operação jurídica – tais os acordos de comércio, de 
aliança, de cessão territorial -, e os tratados-leis, por 
cujo meio as partes editam uma regra de direito 
objetivamente válida.”3 
 
 
3 RESEK, Francisco. Direito Internacional Público. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 28. 
 
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Percebe-se que por mais que o tratado verse sobre contraprestações 
recíprocas, sempre estabelecerá elementos normativos, como, por exemplo, 
as cláusulassobre ratificação, possibilidade de reserva, entrada em vigor. 
Além disso, no Direito Internacional vigente, tanto os tratados-leis como os 
tratados-contratos têm o mesmo valor jurídico, inexistindo qualquer 
hierarquia entre eles. 
 
Classificação dos Tratados em Razão da Matéria 
A segunda categoria da classificação do tratado quanto ao conteúdo leva em 
consideração o assunto ou a matéria nele pactuada. Assim, o tratado poderá 
ser genérico ou internacional sobre direitos humanos – TIDH. Tal classificação 
é de suma importância nos dias atuais, pois dependendo da classificação a 
ser atribuída ao tratado, o mesmo poderá estar posicionado em diferentes 
escalas da pirâmide normativa e, com isso, eventual conflito existente entre 
tratado e norma interna poderá ser resolvido pela aplicação do critério da 
hierarquia. 
 
De plano afirma-se que a jurisprudência brasileira informa que os tratados 
internacionais genéricos terão paridade normativa como lei federal 
infraconstitucional, equivalente à lei ordinária. Entretanto, no que tange aos 
tratados sobre direitos humanos, poderá ocorrer variações da posição que 
ocupam no ordenamento jurídico, dependendo do procedimento utilizado pelo 
governo para a sua incorporação estatal. Por tudo isso, os tratados sobre 
Direitos Humanos referendados pelo mesmo rito utilizado para elaboração de 
uma Emenda Constitucional serão equivalentes à norma constitucional 
derivada; os tratados sobre Direitos Humanos, referendados por Decreto 
legislativo, terão força de norma supralegal. 
 
A definição de tratado genérico ou geral é feita por exclusão, isto é, todo 
acordo internacional que não cuidar da proteção do ser humano será 
considerado tratado genérico. Ao passo que, se o tratado tiver como eixo a 
 
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proteção do homem, será classificado como um tratado internacional de 
direitos humanos - TIDH. Neste caso o tratado não estabeleceria apenas uma 
obrigação em relação aos demais Estados pactuantes, mas uma obrigação em 
relação aos indivíduos de cada Estado. 
 
Pelo que se extraiu acima, a classificação quanto à matéria versada no 
tratado mostra-se de suma importância na atualidade, haja vista que a partir 
dessa definição, sobretudo a partir da interpretação dada ao artigo 5º, §2º, 
da Constituição Federal e após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 
nº 45, de 2004, que incluiu o §3º ao artigo 5º, os tratados sobre direitos 
humanos poderão ocupar lugares diferenciados na escala normativa 
brasileira. 
 
A jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal considera que os tratados 
sobre direitos humanos sempre terão destaque no ordenamento jurídico, ora 
equiparados às Emendas Constitucionais, quando internalizados na forma do 
procedimento similar ao da emenda constitucional, ora com força de norma 
infraconstitucional, por estarem abaixo da Constituição Federal, mas acima 
das leis comuns. Portanto, a classificação do tratado quanto à matéria é 
duplamente importante, serve para definir qual o procedimento a ser seguido 
pelo Estado na internalização do tratado e, após a sua incorporação, como ele 
será posicionado entre as fontes normativas internas. 
 
Iter Procedimental Para Incorporação do Tratado no 
Ordenamento Jurídico Brasileiro 
A partir da classificação do tratado quanto à matéria, é possível estabelecer 
dois procedimentos distintos para a incorporação no ordenamento jurídico 
brasileiro. Nesta esteira, busca-se aqui responder à seguinte indagação: quais 
são os procedimentos existentes no Brasil para a internalização do tratado? 
 
 
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As fases dos tratados somente se completam após os sucessivos atos 
jurídicos que vão se articulando e ligando, desde a sua negociação até a sua 
vigência. A partir daí pode-se afirmar que algumas etapas dos tratados são 
produzidas na seara do Direito Internacional, na qual os Estados devem 
observar estritamente as regras do Direito Internacional e que são comuns a 
todos os Estados. Por outro lado, cada Estado nacional possui regras distintas 
de produção dos tratados para considerá-los como parte integrante de seu 
direito. 
 
Fases Internacionais Para a Conclusão do Tratado 
No Brasil, os Tribunais consideram a existência de um sistema dualista, no 
qual direito interno e direito internacional são duas ordens jurídicas distintas e 
paralelas e, por isso, existe um duplo procedimento para que o tratado seja 
considerado válido. O primeiro procedimento visa o engajamento 
internacional, pelo qual o Estado se obriga perante aos demais Estados 
contratantes. O segundo procedimento tem como propósito o engajamento 
interno, a partir do qual o tratado passa a produzir efeitos para os nacionais. 
O tratado, segundo essa concepção, somente torna-se exequível no Brasil 
após a observância de todas as etapas. 
 
Basicamente, há quatro etapas pelas quais deve passar o tratado até a sua 
conclusão: 
 
1. Fase das negociações e assinatura; 
2. Fase de aprovação interna pelo órgão legislativo do Estado, segundo 
as regras de sua Constituição; 
3. Fase da ratificação ou adesão do tratado; 
4. Fase complementar da promulgação e publicação do texto 
convencional. 
 
 
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Para facilitar o entendimento, sugere-se o esquema abaixo das fases dos 
tratados: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Fases Internacionais: 
 
 Negociação 
Como podemos perceber, as etapas que são produzidas no âmbito do Direito 
Intenacional vão se alternando com as etapas produzidas no ambiente 
interno. Seguindo o esquema acima, a primeira fase do tratado se constitui 
das negociações preliminares, que no Brasil cabem ao Poder Executivo, 
podendo variar de Estado para Estado de acordo com as regras 
constitucionais a respeito. 
 
A fase de negociação tem início quando representantes de um Estado 
reunem-se em determinado local a fim de chegar a um entendimento sobre a 
conclusão de um tratado. Nesta etapa são realizadas propostas e 
contrapropostas, debates sobre o tema, concessões por parte dos Estados e 
tomada de posições. 
 
Realizadas as negociações, o tratado estará pronto para prosseguir nas 
demais fases. Desta maneira, já há um projeto de tratado composto de um 
preâmbulo, da parte dispositiva e, eventualmente, dos anexos. 
Negociação Publicação Promulgaçã
o 
Ratificação Assinatura Aprovação 
Congressual 
ETAPAS INTERNACIONAIS 
ETAPAS INTERNAS 
 
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 Assinatura 
Levando-se em conta que o tratado resulta da vontade dos Estados, as 
negociações têm o seu final demarcado com a denominada adoção do texto, 
que pode contar com o consentimento de todos os Estados que participaram 
da sua elaboração ou quando a maioria de dois terços de Estados presentes e 
votantes adotarem o texto do tratado. Assim, após a adoção do texto, os 
Estados irão apor suas assinaturas e prosseguir nas demais fases. Convém 
destacar nesse ponto que um Estado pode não adotar o texto, caso seja 
aplicada a regra da adoção pela maioria de dois terços e, mesmo assim, se 
desejar assinar o tratado. Mostra-se com isso, que as etapas da adoção do 
texto convencional distinguem-se da sua assinatura. 
 
Destaca-se que a assinatura de um tratado internacional significa um aceite 
precário e formal não acarretando, a princípio, efeitos jurídicos vinculantes. 
Ela marca o anúncio de eventual e futuro engajamento definitivo das partes 
demonstrando que o Estado tem o propósito de prosseguir nas demais etapas 
e, definitivamente, obriga-se pelo cumprimento do instrumento internacional. 
 
A assinatura, embora de caráter provisório, serve para autenticar os termos 
do tratado. Percebe-se que a assinaturaé quase sempre ad referendum, pois 
necessita de confirmação posterior expressa pelo Estado por meio da 
ratificação. O que importa é saber que a assinatura põe fim às negociações e 
é fase necessária no processo de conclusão dos tratados. A partir da 
assinatura fica vedada a alteração do texto do tratado, porém fica permitida a 
apresentação de reservas, se assim permitir o tratado. 
 
 Ratificação e Adesão 
No âmbito do direito internacional, a próxima etapa, portanto após a 
assinatura, será a ratificação do tratado, que significa a confirmação de um 
Estado com intuito de se obrigar pelo tratado. É o aceite definitivo que obriga 
internacionalmente o Estado. É o ato jurídico necessário, que irradia efeitos 
 
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no plano internacional, para que se possa marcar a obrigatoriedade do Estado 
no cumprimento do tratado. 
 
No Brasil, como é sabido, todo e qualquer tratado, antes de ser ratificado, 
deve necessariamente passar pelo crivo do Poder Legislativo. Verifica-se que 
a ratificação representa o segundo momento de participação do Poder 
Executivo na elaboração de um tratado. Assim, pode o Estado num momento 
específico sinalizar que pretende assumir o compromisso efetivo 
posteriormente, como o faz através da assinatura, mas por conveniência e 
oportunidade, num outro momento político, não querer mais se engajar em 
definitivo. Por isso, a ratificação mostra-se como etapa mais importante na 
sistemática dos tratados. Importa destacar que ela é entendida como um ato 
unilateral por meio do qual o Poder Executivo confirme a assinatura aposta 
anteriormente, expressando a vontade definitiva do Estado em se obrigar 
pelo Tratado. 
 
A ratificação tem características próprias como sendo um ato externo e de 
governo, ato expresso, ato político e circunstancial. Assim, ela é o segundo e 
último ato praticado pelo Estado na processualística internacional da 
celebração de um tratado antes de iniciadas as fases internas às quais devem 
ser submetidas o texto convencional. 
 
Cumpre ressaltar que o instituto da adesão é similar à ratificação, pois 
permite que um Estado que não tenha participado das negociações 
preliminares possa engajar-se ao tratado tal como ele se encontre, 
produzindo os mesmo efeitos jurídicos da ratificação. 
 
Terminadas as fases internacionais dos tratados, passa-se à análise de sua 
fase interna, que, como foi visto, depende da legislação de cada Estado. 
 
 
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As Duas Fases Internas Existentes no Direito Brasileiro para a 
Formação do Tratado 
No direito brasileiro, há duas formas para internalizar o Tratado, o que 
depende da matéria discutida no instrumento intenacional, ou seja, se a 
matéria é genérica ou se cuida de proteção dos direitos humanos. Portanto, 
haverá de acordo com o assunto versado no tratado dois caminhos possíveis 
a serem considerados para a incorporação ao direito pátrio. 
 
Antes da Emenda Constitucional 45 de 2004, havia um roteiro único para 
internalização do Tratado, pois o governo brasileiro não se preocupava em 
estabelecer um rito próprio para os tratados sobre direitos humanos. 
 
Rito procedimental específico para os tratados genéricos 
Após as etapas concluídas no âmbito do direito internacional, o tratado é 
submetido a um procedimento específico que irá variar de Estado para 
Estado. O que importa destacar inicialmente é que o direito brasileiro prevê 
um rito procedimental específico para a internalização dos tratados genéricos 
e que poderá ser utilizado também para os demais tratados que cuidarem da 
proteção do ser humano. 
 
No Brasil para que ocorra a ratificação ou a adesão, faz-se necessária a 
participação do Poder Legislativo. Claramente a Constituição Federal, nesse 
ponto, estabeleceu a sistemática do checks and balances, pois, ao atribuir a 
participação do Poder Legislativo, limitou e descentralizou o poder do 
Executivo de celebrar Tratados, o que previne o abuso desse poder 4 . Ao 
prever a ação do parlamento, o Brasil legitima democraticamente a 
participação do povo brasileiro na formação do tratado. 
 
Há dois artigos constitucionais que cuidam do tema, o artigo 49, I, que dispõe 
que é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver 
 
4 HENKIN, Louis. Constitutionalism, democracy and foreign affairs. New York: Columbia 
University, 1990. p. 59. 
 
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definitivamente sobre os Tratados que acarretem encargos ou compromissos 
gravosos ao patrimônio nacional, e o artigo 84, ao mencionar que é de 
competência privativa do Presidente da República celebrar Tratados e todos 
os documentos internacionais, que deverão ser sujeitos a referendo do 
Congresso Nacional. 
 
O Congresso Nacional está impedido de realizar emendas ao Tratado, quer 
modificando artigos ou simplesmente substituindo palavras no texto 
submetido à sua apreciação, já que a assinatura encerra a fase das 
negociações, autenticando o texto do tratado, que a partir daí não poderá ser 
alterado, exceto para afastar, através de reserva, o efeito de determinada 
disposição. 
 
Qualquer emenda realizada pelo Parlamento configura afronta à separação 
dos poderes por ingerência indevida deste órgão em assuntos do Poder 
Executivo. A razão também para o impedimento de emendas parlamentares 
justifica-se porque o tratado é produto da vontade conjunta e celebrado após 
longas discussões e concessões recíprocas com um número variado de 
Estados. Em última instância, se tal procedimento fosse permitido, equivaleria 
dar ao Poder Legislativo o poder de negociar tratados e afastar o Poder 
Executivo de sua legítima função. 
 
Após a aprovação do parlamento por decreto legislativo, cabe ao Presidente 
da República, segundo um juízo de conveniência e oportunidade, ratificar o 
tratado. 
 
Finalmente, o Presidente da República promulga, através de decreto, o 
tratado, com intuito de dar publicidade no plano interno, e publica o texto 
integral em diário oficial, em que pese inexistir regra específica, sendo esta 
uma praxe realizada desde o tempo do Império. Trata-se de prática aceita 
amplamente no Direito brasileiro. Nesse sentido, antes da promulgação, um 
tratado internacional não produz efeitos no plano interno. 
 
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Rito procedimental para os tratados sobre direitos humanos 
O Brasil, após a Constituição de 1988, ratificou vários tratados de direitos 
humanos que seguiram basicamente o rito interno comum, destinados aos 
tratados genéricos. Entretanto, a partir da edição da Emenda Constitucional 
nº 45, de 2004, surgiram diversas indagações que consistiam em responder 
às seguintes questões: como os tratados internacionais de direitos humanos 
celebrados anteriormente à publicação da referida emenda à Constituição 
passam a vigorar no Direito brasileiro? Há obrigatoriedade na observância do 
rito previsto pelo artigo 5º, §3º, da Constituição Federal? Prevalecerá a 
mesma sistemática anterior quanto à promulgação e à ratificação para os 
tratados aprovados de acordo com o disposto no artigo 5º, §3º, da 
Constituição Federal? 
 
De antemão, é preciso compreender que a escolha por parte do governo 
brasileiro do rito a ser seguido para a internalização do tratado sobre direitos 
humanos pode alçar o instrumento internacional a diferentes posições 
gradativas no ordenamento jurídico. 
 
Antes da edição da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou 
ao artigo 5º, o parágrafo terceiro, o rito observado era o comum, até então a 
única sistemática existente no Brasil. 
 
Sobre o escalonamento dos tratados de direitos humanos, a doutrina e a 
jurisprudência, até a edição da Emenda Constitucionalnº 45, de 2004, 
estabeleciam basicamente duas posições: 
 
 Celso de Albuquerque Mello 5 , Flávia Piovesan e Antonio Augusto 
Cançado Trindade6 entendiam que os tratados sobre direitos humanos, 
ao serem internalizados no direito brasileiro, deveriam revestir-se de 
 
5 Em verdade, Celso de Albuquerque Mello e no direito comparado Bidart Campos reconhecem a 
natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos. 
6 Estes dois últimos interpretavam os parágrafos primeiro e segundo do art. 5º, da CRFB, como 
garantidores da aplicabilidade direta e do status constitucional dos tratados sobre direitos humanos. 
 
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estatura de normas constitucionais. Desta forma, segundo esse 
entendimento, a edição da Emenda Constitucional nº 45 só veio a 
reforçar a tese de que o conteúdo de um tratado de direitos humanos 
possuía status elevado no ordenamento jurídico pátrio. 
 
Toda essa construção teórica se baseou na interpretação do artigo 5º, §2º, 
da Constituição Federal, ou seja, a permissão da cláusula de abertura e não, 
evidentemente, na dicção do artigo 5º, §3º, que inexistia à época. 
 
 De outra banda, oposta ao entendimento anterior, o Supremo Tribunal 
Federal e Celso Ribeiro Bastos afirmavam que os tratados sobre 
direitos humanos teriam a mesma natureza jurídica de qualquer 
tratado depois de incorporado ao direito brasileiro, isto é, norma 
infraconstitucional. Concluíram que o tratado, qualquer que fosse a 
matéria ali prevista, possuía o status equivalente à lei ordinária. 
Consequentemente, extraia-se dessa posição, que não havendo 
primazia dos tratados internacionais sobre direitos humanos em face 
da lei ordinária, eventual conflito existente entre as fontes deveria ser 
resolvido pela aplicação do critério cronológico ou pela aplicação do 
critério da especialidade. 
 
Nota-se que ambas correntes diferenciavam-se entre si pela inclusão 
hierárquica do Tratado sobre direitos humanos na pirâmide normativa pátria. 
 
Ao procurar responder à primeira indagação proposta acima, isto é, como os 
Tratados internacionais de direitos humanos celebrados anteriormente à 
publicação da Emenda Constitucional 45, de 2004, passam a vigorar no 
Direito brasileiro, depara-se com uma evolução jurisprudencial e, ao mesmo 
tempo, com divergência doutrinária. 
 
A doutrina diverge sobre este aspecto, pois, segundo uma linha de 
pensamento, não seria possível emprestar àqueles tratados a mesma 
 
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natureza jurídica dos que tramitaram em conformidade com a EC 45/04. 
Porém, em sentido contrário, advoga-se a tese de que nada impediria o 
legislador pátrio de submeter aquele tratado já incorporado ao novo rito 
estabelecido pela citada emenda. 
No contexto atual, em que se verifica cada vez mais a abertura do Estado 
constitucional brasileiro a ordens jurídicas supranacionais de proteção dos 
direitos, não faz mais sentido consagrar a tese da legalidade ordinária aos 
tratados firmados pelo Brasil anteriormente à alteração constitucional. 
Qualquer tese em sentido contrário estaria predestinada ao retrocesso e a 
defasagem. 
 
Portanto, os tratados sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil, antes da 
referida emenda, não se equipararão às leis ordinárias, mas também não 
ganham status de emendas constitucionais justamente por não terem 
passado pelo procedimento especial previsto somente a partir de 2004. Nesse 
aspecto, o STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343 conferiu 
status de supralegalidade ao Pacto de São José da Costa Rica. 
 
A segunda indagação proposta acima se refere à obrigatoriedade ou não da 
observância do rito previsto pelo artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal. 
Tem-se que a emenda constitucional possibilitou a escolha do governo, por 
motivos de conveniência. Parece que pela redação do dispositivo, porque o 
constituinte reformador utilizou a expressão “que forem aprovados”, não se 
pode exigir do Congresso Nacional que adote o rito especial do quórum de 
três quintos. 
 
A promulgação também parece uma questão que chama atenção no que se 
refere à incorporação dos tratados sobre os direitos humanos que observam a 
regra constitucional, pois como são cediças, as emendas constitucionais não 
são promulgadas pelo Presidente da República, mas sim pelo Congresso 
Nacional. Nota-se que, tradicionalmente, este ato indica uma das etapas de 
internalização dos tratados. Para alguns doutrinadores, não há mais 
 
 19 
necessidade de promulgação nos tratados sobre direitos humanos, pois um 
tratado desse tipo será encaminhado ao Congresso Nacional não como 
projeto de decreto legislativo, mas como proposta de Emenda Constitucional. 
 
A Dicotomia Entre o Monismo e o Dualismo 
O estudo do conflito entre Direito Internacional e Direito Interno é um dos 
temas mais importantes do direito e, ao mesmo tempo, um dos mais 
complexos. Em diferentes momentos, surgiram algumas teorias que se 
digladiaram e continuam envolvidas em suas paixões originais até os dias de 
hoje. Tal dicotomia fez surgir duas teorias que procuravam explicar as 
relações entre o ordenamento jurídico interno e o ordenamento jurídico 
internacional, a saber, a teoria dualista e a teoria monista, que 
passaremos a examinar em seguida: 
 
 Teoria dualista 
Dionizio Anziloti e Heinrich Triepel foram os precursores do dualismo. A teoria 
considerava a existência de duas ordens jurídicas, paralelas, no entanto, 
apartadas, uma de direito internacional e outra de direito interno. Tal 
distinção baseava-se na diferença entre as fontes jurídicas internas e 
internacionais. Para o direito internacional, as relações jurídicas travadas 
eram estabelecidas entre os Estados, que produziam as fontes de direito 
internacional, tais como os costumes internacionais, os princípios gerais de 
direito e, principalmente, os tratados. Nesse ambiente as relações se dariam 
pela forma de cooperação já que as pessoas jurídicas de direito internacional 
seriam juridicamente paritárias. Por outro lado, as normas internas seriam 
originadas da própria vontade estatal e formariam as fontes desse 
ordenamento jurídico, como as constituições nacionais e as leis internas. 
 
Em tese, dada a diversidade de origem das normas internas e internacionais, 
não havia a possibilidade, num primeiro momento, de existir conflito entre 
esses sistemas. Assim, era necessária a criação de um mecanismo de 
 
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internalização das normas internacionais, que retirasse os tratados da esfera 
do direito internacional e os levasse para o ordenamento interno. Somente 
após a internalização, seria possível a cogitação de um eventual conflito entre 
fontes. Na visão de Triepel, não haveria primazia de um tratado ou de uma lei 
interna, pois através do processo de internalização, o tratado passaria a 
adquirir o status de norma interna. 
 
No âmbito do próprio dualismo, surgiram duas outras correntes denominadas 
de dualismo radical ou extremado e dualismo moderado ou 
atenuado. 
 
Os dualistas radicais acreditavam que a incorporação dos tratados à ordem 
interna deveria se dar através de uma lei em sentido formal, enquanto os 
dualistas moderados aceitavam que não deveria haver rigor e propuseram a 
internalização dos tratados através de um procedimento mais simples ou um 
rito procedimental específico previsto no direito interno. 
 
No Brasil, não se discute que as fases dos tratados seguem um rito específico 
que vai desde a sua negociação, no plano internacional, até a sua publicação, 
no plano interno. 
 
 Teoria monista 
O monismo, defendido por Hans Kelsen, consideravaa existência de apenas 
um ordenamento jurídico, no qual haveria projeção do direito internacional 
através da celebração dos tratados. Em face da integralidade do sistema 
jurídico, para o monismo não haveria necessidade de criação de mecanismos 
de internalização da norma de direito internacional, o que conduziria a uma 
aceitação automática do tratado na ordem interna. Dessa forma, seria 
perfeitamente possível o conflito entre fontes. 
 
Para Kelsen, os conflitos seriam solucionados pela supremacia do direito 
interno ou pela supremacia do direito internacional, sem que a unidade do 
 
 21 
ordenamento jurídico fosse posta em risco. Essa linha de pensamento ficou 
conhecida como dualismo radical ou extremado. 
 
Por outro lado, surgiu também o dualismo moderado que equiparava o 
tratado genérico à lei ordinária. Os monistas moderados entendiam que, 
havendo conflito entre fontes, a sua resolução deveria ficar por conta dos 
métodos já conhecidos pelos juristas, isto é, critérios cronológicos e da 
especialidade. 
 
A posição adotada no Brasil 
É válido registrar que no Brasil, as referidas teorias tiveram interpretações 
extensivas, passando-se a utilizar as expressões dualismo extremado e 
dualismo moderado, monismo radical e monismo moderado, segundo critérios 
relacionados à necessidade ou não de um processo de internalização da 
norma internacional. 
 
Ao analisar o histórico das decisões dos tribunais no Brasil sobre o tema, 
constata-se que ambas as teorias encontram respaldo. Na década de 70 do 
século passado, destacou-se a decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 
71.154, que discutiu a hierarquia do tratado em face da lei, após o seu 
processo de internalização. Posteriormente, no julgamento em 1977 do 
Recurso Extraordinário nº 80.004, o STF entendeu que a lei interna revogava 
o tratado anterior, o que levou a doutrina a cunhar a expressão monismo 
moderado com primazia do direito interno. Até então o STF apregoava o 
primado do direito internacional frente ao ordenamento doméstico brasileiro. 
 
Nos julgamentos da ADIN nº 1.480 e na Carta Rogatória nº 8.279, o STF 
classificou o sistema brasileiro como dualista moderado, pois é necessária a 
incorporação do tratado através de um iter procedimental específico. 
 
Quanto à adoção dos critérios cronológicos ou da especialidade, merece 
destaque o posicionamento do STJ, no que tange ao conflito entre tratado e 
 
 22 
lei interna. No RESp nº 58.736, o tribunal afirmou a prevalência da norma 
especial sobre a norma geral. Todavia, o próprio tribunal, posteriormente, por 
ocasião do julgamento do RESp nº 169.000, considerou que deve ser aplicado 
o critério cronológico, em vez da regra da especialidade: 
“Responsabilidade civil. Transportador. Limitação de Indenização. 
Código de Defesa do Consumidor. Convenção de Varsóvia. Editada 
lei específica, em atenção à Constituição (art. 5º, XXXII), destinada 
a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o 
reconhecimento da existência de relação de consumo, suas 
disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em 
tratado perde a eficácia, prevalecendo a lei interna posterior que se 
revela com ela incompatível. Recurso conhecido e não provido.” 
 
Daí se infere que um tratado ratificado pelo Brasil pode deixar de ser 
cumprido se o Congresso legislar em sentido contrário, visto que, no Brasil, o 
tratado genérico, uma vez incorporado, ingressa em nosso ordenamento na 
mesma posição hierárquica de lei ordinária. 
 
Atividade Proposta 
Digamos que numa situação hipotética, o Brasil, em uma conferência 
internacional, resolvesse assinar um tratado sobre direitos humanos, 
enviando para tanto plenipotenciários. Na etapa do engajamento interno, o 
Presidente da República envia mensagem ao Congresso Nacional com a 
determinação de que o procedimento seguirá na conformidade do rito 
dispensado às Emendas Constitucionais. A partir dessa situação hipotética, o 
Congresso Nacional deveria adotar o rito previsto no artigo 5º, § 3º, da 
Constituição Federal? 
 
Referências 
GUERRA, Sidney; SILVA, Roberto Luiz. Soberania: antigos e novos 
paradigmas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. 
 
 23 
 
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 
Rio de Janeiro: Renovar, 2005, v.1 e 2. 
 
________________. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: 
Renovar, 2005. 
 
________________. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2000. 
 
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional 
internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996. 
 
________________. Direitos humanos. V.1. Curitiba: Juruá, 2006. 
 
RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na 
ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 
 
________________. Processo internacional dos direitos humanos. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2007. 
 
TAVARES, André Ramos. A reforma do Judiciário no Brasil pós-88. São 
Paulo: Saraiva, 2005. 
 
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2001. 
 
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O Direito internacional num 
mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 
 
 
 
 
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Exercícios de Fixação 
Questão 1 
De acordo com a doutrina e jurisprudência brasileiras, o tratado adquire 
executoriedade interna no Brasil após: 
 
a) Sua ratificação pelo Presidente da República. 
b) Decreto presidencial de promulgação e publicação no Diário Oficial da 
União. 
c) Publicação no Diário Oficial da União e do decreto legislativo de sua 
aprovação. 
d) Sua assinatura pelo Presidente da República. 
 
Questão 2 
Em relação ao tema da apreciação dos tratados internacionais pelo Congresso 
Nacional, é correto afirmar que: 
 
a) O Poder Legislativo ratifica o tratado mediante promulgação de decreto 
legislativo de aprovação. 
b) Os parlamentares podem acrescentar novos dispositivos ao texto 
enviado pelo Poder Executivo. 
c) O Presidente do Senado Federal tem competência para, em nome do 
parlamento, negociar tratados que cuidem de temas relacionados às 
atividades da casa legislativa. 
d) O Congresso Nacional resolve definitivamente sobre um tratado 
internacional quando o rejeita. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 25 
Questão 3 
Em relação ao tratado genérico, assinale a alternativa correta: 
 
a) Na fase interna, deve o Congresso Nacional aprová-lo por 3/5 dos 
respectivos membros. 
b) Após a promulgação por decreto presidencial e respectiva publicação, 
o tratado terá status de norma infraconstitucional, equiparado à lei 
ordinária. 
c) É de competência exclusiva do Presidente da República resolver 
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que 
acarretem encargos gravosos ao patrimônio nacional. 
d) O Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, segundo o entendimento 
atual do STF, possui paridade normativa com a lei ordinária. 
 
Questão 4 
Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção 
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa convenção 
já foi aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua 
hierarquia normativa de: 
 
a) lei federal ordinária. 
b) lei complementar. 
c) emenda constitucional. 
d) status supralegal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Questão 5 
Com relação aos tratados, no procedimento legislativo brasileiro: 
 
a) Com a edição do decreto legislativo, o Congresso Nacional edita uma 
ordem para a execução do tratado emnosso país. 
b) Somente após o decreto presidencial e respectiva publicação, o tratado 
pode ser aplicado de forma obrigatória, tal qual uma norma 
infraconstitucional. 
c) A celebração e a assinatura de um tratado, pelo Presidente da 
República, obrigam internamente o nosso país. 
d) É competência exclusiva do Presidente da República resolver 
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que 
acarretem encargos ao patrimônio nacional. 
 
Questão 6 
Sobre a teoria dualista/monista é INCORRETO afirmar: 
 
a) Para a teoria dualista, o Direito Internacional resulta da vontade de 
vários Estados, enquanto o direito interno resulta da vontade de 
apenas um Estado (relação jurídica vertical). 
b) A teoria monista pode ser subdividida em monista moderada e monista 
extremada. 
c) A teoria dualista é adotada no Brasil apenas no que tange ao art. 5°, 
§2°, da CRFB e para os demais casos adota-se a teoria monista. 
d) Para a teoria dualista, uma norma só será aplicada no ordenamento 
interno dos Estados caso seja transformada em direito interno. 
 
 
 
 
 
 
 
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Questão 7 
No Brasil existem diversos acórdãos consagrando o primado do DI [Direito 
Internacional], como é o caso da União Federal v. Cia. Rádio Internacional do 
Brasil (1951) em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que 
um tratado revogava as leis anteriores (Apelação Cível no 9.587). (...). 
Entretanto, houve no Brasil um verdadeiro retrocesso no Recurso 
Extraordinário no 80.004, decidido em 1978, em que o STF decidiu que uma 
lei revoga tratado anterior. Esta decisão viola também a convenção de Viena 
sobre direito dos tratados (1969) que não admite o término de tratado por 
mudança de direito superveniente. (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito 
Constitucional Internacional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 366). 
Os acórdãos citados no texto são, respectivamente, compatíveis com as 
teorias: 
 
a) monista com primazia do direito interno e dualista extremada. 
b) monista com primazia do direito internacional e monista com primazia 
do direito interno. 
c) monista com primazia do direito internacional e dualista extremada. 
d) dualista extremada e dualista moderada. 
 
 
Questão 8 
Quanto ao dualismo e ao monismo, é correto afirmar que: 
 
a) A teoria da incorporação advém da corrente monista, que defende a 
primazia do direito internacional. 
b) O dualismo tem como premissa a ideia de que todas as fontes 
emanam de um único ordenamento jurídico. 
c) O dualismo aceita a existência de duas ordens jurídicas independentes 
e autônomas. 
d) O monismo defende a primazia do direito interno do país, desde que o 
tratado seja incorporado ao ordenamento jurídico interno. 
 
 28 
Questão 9 
No que diz respeito ao posicionamento do STF sobre a relação entre o Direito 
Internacional e o Direito Interno, assinale a alternativa incorreta: 
 
a) O STF considerava que o direito internacional possuía primazia sobre o 
direito interno, até o julgamento do RE 80.004, que em decisão 
história, mudou seu entendimento e passou a estabelecer paridade 
normativa entre o tratado e lei ordinária. 
b) O STF entende que se um tratado internacional conflitar com a 
Constituição Federal, esta deve prevalecer. 
c) O STF entende que um tratado genérico equivale à lei ordinária. 
d) O STF assentou posicionamento de que o tratado genérico, ao ser 
incorporado ao ordenamento jurídico, adquire status de norma 
constitucional. 
 
Questão 10 
O Estado regulamenta a convivência social em seu território por meio de 
legislação nacional, e a comunidade internacional também cria regras, que 
podem conflitar com as nacionais. A respeito das correntes doutrinárias que 
procuram proporcionar solução para o conflito entre as normas internas e as 
internacionais, assinale a opção correta: 
 
a) Para a teoria monista, o ato de ratificação de tratado gera efeitos no 
âmbito nacional. 
b) De acordo com a corrente dualista, o direito interno e o direito 
internacional convivem em um único sistema jurídico. 
c) A corrente monista moderada considera que a norma interna sempre 
prevalecerá sobre a norma internacional. 
O monismo radical prega que o tratado será equivalente à lei ordinária.
 
 
 
 
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Atividade Proposta 
Resposta: O Congresso Nacional pode ou não aprovar o tratado, inclusive 
aprovar por maioria simples, através de decreto legislativo. Tem-se que a 
emenda constitucional nº 45 de 2004 possibilitou a escolha do governo 
brasileiro, por motivos de conveniência. Parece que pela redação do 
dispositivo, porque o constituinte reformador utilizou a expressão “que forem 
aprovados”, não se pode exigir do Congresso Nacional que adote o rito 
especial do quórum de três quintos, mesmo que haja recomendação do 
Presidente da República. 
 
Exercícios de Fixação 
Questão 1 - B 
Resposta: O Presidente da República através de decreto promulga o tratado e 
após ocorrerá a sua publicação em Diário Oficial da União. 
 
Questão 2 - D 
Resposta: Conforme dispõe o art. 49, I, da Constituição Federal cabe 
exclusivamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os 
tratados. Assim, se o rejeita, não poderá o Presidente da República ratificar o 
tratado. 
 
Questão 3 - B 
Resposta: Após a promulgação por decreto presidencial e respectiva 
publicação, o tratado terá status de norma infraconstitucional, equiparado à 
lei ordinária. 
 
Questão 4 – C 
 
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Resposta: Todo tratado sobre direitos humanos que for incorporado ao direito 
brasileiro na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, será 
equivalente a uma emenda constitucional. 
 
Questão 5 - D 
Resposta: Conforme dispõe o art. 49, I, da Constituição Federal cabe 
exclusivamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os 
tratados. 
 
Questão 6 - C 
Resposta: Tanto para o tratados genéricos como para os que cuidam dos 
direitos humanos, é necessário um iter específico para a sua incorporação no 
direito brasileiro. 
 
Questão 7 - B 
Resposta: O primeiro acórdão dá primazia ao Direito Internacional e o 
segundo ao direito interno. 
 
Questão 8 - C 
Resposta: O dualismo pressupõe a existência de dois sistemas jurídicos 
distintos, um pertencente ao direito internacional e o outro ao ordenamento 
jurídico de cada Estado. 
 
Questão 9 - D 
Resposta: O tratado genérico não possui status de norma constitucional, mas 
é equiparado à lei ordinária. 
 
Questão 10 - A 
Resposta: O monismo, por considerar a existência de um único ordenamento 
jurídicos, considera que o ato de ratificação produz efeitos no âmbito 
nacional, pois não há necessidade de internalização do tratado. 
Atualizado em: 22 jun. 2014