Aula 5 - Direito e Garantias Fundamentais - 2

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art.
5.º, X)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, 
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua 
violação;
Sigilo bancário
Assim, podemos esquematizar:
■ possibilidade de “quebra” do sigilo bancário: o Poder Judiciário e as CPIs
(federais, estaduais e distritais), que têm poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais.
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***A Administração Tributária também tem poderes para requisitar, por ato
próprio, o envio de informações bancárias, desde que na forma do art. 6.º da LC n.
105/2001, o que deve ser entendido como translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal.
■ não podem “quebrar” o sigilo bancário, devendo solicitar autorização judicial:
Ministério Público, Polícia Judiciária e as CPIs municipais.
 contas públicas — conhecimento do destino de recursos públicos —
relativização da regra geral: “o sigilo de informações necessário à preservação da
intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o
destino dos recursos públicos”.
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Proibição da revista íntima (Lei n. 13.271/2016)
• De acordo com a Lei n. 13.271/2016, as empresas privadas, os órgãos e
entidades da administração pública, direta e indireta, estão proibidos de adotar
qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo
feminino.
• O poder fiscalizatório (ou poder de controle) do empregador, que deve assumir
os riscos do seu negócio, não pode superar a dignidade dos trabalhadores (seres
humanos), havendo outros meios de controle que não a vexatória e combatida
revista íntima.
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• Finalmente, deve-se mencionar que o art. 3.º da lei, que admitia a revista íntima
em ambientes prisionais e sob investigação policial nos casos previstos em lei e
que prescrevia que seria realizada unicamente por funcionários servidores
femininos, foi vetado.
• Em sentido diverso, para a existência de julgados no STJ prestigiando a segurança
pública: “o direito à intimidade (...) não pode servir de escudo protetivo para a
prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de
estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente,
há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do
sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente)” (HC
328.843/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5.ª T., DJe de 09.11.2015).
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Gravação clandestina x interceptação telefônica
• Gravação clandestina:ÃO CLANDESTINA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
■ a captação e a gravação da conversa são feitas por um dos interlocutores, sem o
conhecimento do outro, destacando-se 3 situações mais comuns:
a) gravação pessoal: ocorre, por exemplo, quando alguém realiza a gravação com um
gravador no bolso ou celular, mas sem o conhecimento do outro;
b) gravação clandestina telefônica: a captação se dá em relação à conversa
telefônica. Naturalmente, poderíamos pensar também em conversa via Skype,
WhatsApp etc.
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c) gravação clandestina ambiental: a conversa é realizada em um ambiente que
não o telefone, por exemplo, em um espaço aberto, ou mesmo uma repartição
pública, sendo captada e gravada por um dos interlocutores sem o conhecimento
do outro
• Intercepção Telefônica
■ a captação e a gravação da conversa são feitas sem que os interlocutores,
nenhum deles, tenha conhecimento. Para a validade da prova colhida, a
Constituição exige ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer,
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5.º, XII, CF/88)
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• O STF tem decidido: “a gravação de conversa telefônica feita por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo
ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita” (AI 578.858-AgR,
Rel. Min. Ellen Gracie, j. 04.08.2009, 2.ª T., DJE de 28.08.2009. Cf., ainda, RE
630.944-AgR, j. 25.10.2011, 2.ª T.). Grifos nossos
 Inviolabilidade domiciliar (art. 5.º, XI)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para 
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial
• SEM CONSENTIMENTO DO MORADOR:
a) DIA: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou ainda, por
determinação judicial (somente durante este período que a proteção
constitucional deixará de existir por determinação judicial).
b) NOITE: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.
• O que deve ser entendido por dia ou noite?
***De acordo com Alexandre de Moraes que o melhor critério seria conjugar a
definição de parte da doutrina (das 6 às 18h) com a posição de Celso de Mello,
que utiliza um critério físico-astronômico: a aurora e o crepúsculo.
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• E o que devemos entender por casa?
***Segundo a doutrina e a jurisprudência, “casa” abrange não só o domicílio, mas
também o escritório, oficinas, garagens etc. (RT 467/385), ou, até, os quartos de
hotéis.
 Sigilo de correspondência e comunicações (art. 5.º, XII)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de 
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas 
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou 
instrução processual penal
• Conforme se observa, além da proteção ao sigilo da correspondência, há
proteção ao sigilo de 3 formas de comunicações, com ressalva expressa apenas
em relação a uma delas:
■ telegráfica — sem ressalva expressa;
■ de dados — sem ressalva expressa;
■ telefônica — com ressalva expressa, exigindo ordem judicial e nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal (cf. Lei n. 9.296/96).
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• Algumas ponderações:
a) sigilo de correspondência: como regra, o sigilo de correspondência é
inviolável, salvo nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio,
quando poderá ser restringido (arts. 136, § 1.º, I, “b”, e 139, III).
Cumpre observar, também, que esse direito não é absoluto e poderia, de
acordo com a circunstância do caso concreto, ser afastado, por exemplo, na
interceptação de uma carta enviada por sequestradores. A suposta prova ilícita
convalida-se em razão do exercício da legítima defesa;
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b) sigilo das comunicações telegráficas: também inviolável, salvo nas hipóteses de
decretação de estado de defesa e de sítio, que poderá ser restringido (arts. 136, §
1.º, I, “c”, e 139, III) ou em razão de eventual ponderação a ser feita no caso
concreto;
• sigilo fiscal (comunicação de dados): no tocante ao sigilo fiscal, faculta-se à
administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos
termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do
contribuinte (art. 145, § 1.º). Assim, deve haver expressa individualização do
investigado e do objeto da investigação e a indispensabilidade dos dados em
poder da Receita Federal.
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Liberdade de profissão (art. 5.º, XIII)
• A Constituição assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se,
portanto, de norma constitucional de eficácia contida, podendo lei
infraconstitucional limitar o seu alcance, fixando condições ou requisitos para o
pleno exercício da profissão.
• o STF analisou a suposta prática do delito de exercícioilegal da profissão por parte
de “flanelinhas”, denunciados com base no art. 47 da Lei das Contravenções
Penais, por não preencherem as condições estabelecidas na Lei n. 6.242/75, que,
regulamentando o exercício da profissão de guardador e lavador autônomo de
veículos automotores, exige o registro no Ministério do Trabalho.
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Liberdade de informação (art. 5.º, XIV e XXXIII)
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, 
quando necessário ao exercício profissional
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu 
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo 
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja 
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado
• Trata-se do direito de informar e de ser informado.
• Regulando o acesso a informações previsto no art. 5.º, XXXIII, temos a Lei n.
12.527, de 18.11.2011, com vacatio legis de 180 dias.
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Liberdade de locomoção (art. 5.º, XV e LXI)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo 
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus 
bens.
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
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• Esse direito poderá ser restringido na vigência de estado de defesa, quando se
cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da
medida (art. 136, § 3.º, I), exceção à regra acima exposta (flagrante delito ou
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente).
• Também ocorrerá restrição à liberdade de locomoção na vigência do estado de
sítio, nos termos do art. 139, I, podendo ser tomadas contra as pessoas (nas
hipóteses do art. 137, I) medidas visando obrigá-las a permanecer em localidade
determinada, bem como medidas restritivas também em caso de guerra
declarada ou agressão armada estrangeira (art. 137, II).
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XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao 
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra 
reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido 
prévio aviso à autoridade competente
• Está assegurado a todos, e, muito embora seja um direito pessoal, o seu
exercício se dá de modo coletivo (havendo uma finalidade comum entre os
participantes a atraí-los), devendo ser observados os seguintes requisitos
constitucionais:
 Direito de reunião (art. 5.º, XVI)
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
• reunião pacífica
• sem armas: significa sem armas brancas ou de fogo que denotem, a um simples
relance de olhos, atitudes belicosas ou sediciosas
• em locais abertos ao público: a previsão de reuniões em locais abertos ao público
(logradouros públicos ou, por exemplo, um estádio de futebol) não exclui as
reuniões privadas, que devem ser entendidas como “amparadas por outros
direitos fundamentais, como a inviolabilidade do lar ou a liberdade de associação
em cuja sede se realizem”.
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• independentemente de autorização: basta o mero aviso prévio, pois, assim, o
Estado poderá assegurar os meios indispensáveis para a realização do direito,
organizando o trânsito, mandando reforço policial e garantindo a ordem;
• desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo
local: o direito fundamental de um grupo não pode ser frustrado pela
manifestação de grupo com ideias diametralmente opostas ou conflitantes.
• O direito de reunião das associações poderá ser restringido na vigência de estado
de defesa (art. 136, § 1.º, I, “a”), podendo ser suspensa a liberdade de reunião
durante o estado de sítio (art. 139, IV) também.
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Direito de associação (art. 5.º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI)
• XVII e XX - A liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar, é plena. Portanto, ninguém poderá ser compelido a associar-se e,
uma vez associado, será livre, também, para decidir se permanece associado ou
não.
• XVIII - A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Têm
elas autonomia para formular seus estatutos.
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• XIX - A única forma de se dissolver compulsoriamente uma associação já
constituída será mediante decisão judicial transitada em julgado, na hipótese de
finalidade ilícita.
Também a suspensão de suas atividades se dará por decisão judicial, não
sendo necessário aguardar o trânsito em julgado; pode-se implementá-la por meio
de provimentos antecipatórios ou cautelares.
• XXI -Quando expressamente autorizadas, as entidades associativas têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente,
podendo, como substitutas processuais, defender, em nome próprio, o direito
alheio de seus associados.
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 Direito de propriedade (art. 5.º, XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI)
• Função Social arts. 182, §2º e 186, da CF
• Relativo pode sofrer DESAPROPRIAÇÃO justa e prévia indenização
• Desapropriação-sanção títulos da dívida pública (art. 182, § 4.º,
III) ou com títulos da dívida agrária, pela União Federal, para fins de reforma
agrária (art. 184)
• NÃO CABE DESAPROPRIAÇÃO art. 185, da CF (2 exceções)
• Propriedade URBANA Parcelamentos e edificações compulsórias
Imposto progressivo Desapropriação-sanção
• Pode haver a REQUISIÇÃO iminente perigo público
• EXPROPRIAÇÃO e SERVIDÃO sem justa e prévia indenização, nos
casos de cultivo de plantas ilícitas e trabalho escravo outras sanções
• garantia assegurada à pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, no sentido de não ser objeto de penhora para pagamento
de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios
de financiar o seu desenvolvimento.
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Direito de herança e estatuto sucessório (art. 5.º, XXX e XXXI)
• XXX - CF garante o direito a herança, mas a forma como será regulamento esse
direito se encontra em normas infraconstitucionais
• XXXI - sobre a sucessão de bens de estrangeiros situados no País, que será
regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros,
sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
• critério do jus domicilii X critério do jus patriae X critério do forum rei sitae
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Propriedade intelectual (art. 5.º, XXVII, XXVIII e XXIX)
• Direito de propriedade intelectual propriedade industrial
direitos do autor
• CF traz a definição deles da seguinte maneira:
■ aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução
de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
■ são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
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b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou
de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;
■ a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
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Defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII)
• Constituiçãoportuguesa de 1976 e a Constituição espanhola, no art. 51:1
CF/88
• consumidores titulares de direitos constitucionais fundamentais
• Lei nº 8.078/90 define quem é consumidor, fornecedor e produto/serviço (arts.
2º e 3º)
• CC tem aplicação subsidiaria
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• o STF decidiu que as relações de consumo de natureza bancária ou financeira
estão protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Direito de petição e obtenção de certidões (art. 5.º, XXXIV)
• José Afonso da Silva, “o direito de petição define-se ‘como o direito que pertence
a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou
situação’, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da
situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais
favorável à liberdade...”
• Qualquer pessoa pode exercê-lo (PN ou PJ), independentemente de taxas
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• Em caso negativo ou omissão do Poder Público Mandado de Segurança
direito de obtenção de certidões,
• também independentemente do pagamento de taxa
• art. 1.º da Lei n. 9.051/95, dispõe que “as certidões para a defesa de direitos e
esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da administração centralizada
ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às
fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
deverão ser expedidas no prazo improrrogável de quinze dias, contado do registro
do pedido no órgão expedidor”.
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• Art. 2º não pode haver pedido genérico
• Não havendo o atendimento do pedido por um ato ilegal ou abuso de poder,
cabe MANDADO DE SEGURANÇA, e não habeas data
• Pode ser negado em caso de o sigilo ser imprescindível à segurança da sociedade
ou do Estado.
Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV)
• direito de ação, ou princípio do livre acesso ao Judiciário
• As expressões “lesão” e “ameaça a direito” garantem o livre acesso ao judiciário
para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva.
• Para ingressar (“bater às portas”) no poder judiciário não é necessário, portanto,
o prévio esgotamento das vias administrativas.
exceção: Justiça Desportiva (art. 217, §§1º e 2º)
• E o INSS????
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Limites à retroatividade da lei (art. 5.º, XXXVI e XL)
• O art. 6.º da LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-
lei n. 4.657/42) assim define os institutos:
■ direito adquirido: direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como
aquele cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem;
■ ato jurídico perfeito: ato já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou;
■ coisa julgada: decisão judicial de que não caiba mais recurso.
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• No direito penal, temos o princípio da retroatividade da lei mais benéfica,
previsto no art. 5.º, XL, da CF.
Princípio do promotor natural e do juiz natural (art. 5.º, XXXVII e LIII)
• Significa dizer que qualquer pessoa possui a garantia de ser julgado pelo Poder
Judiciário através de um juiz competente, investido de jurisdição e imparcial.
• Segundo a doutrina, o princípio do juiz natural acaba por vedar a criação dos
tribunais de exceção (aqueles criados especificamente para julgamento de uma
prática delituosa), uma vez que o juiz já está previamente investido em seu cargo.
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• Exceção: não abrangendo na aludida proibição a Justiça especializada, nem
tampouco tribunais de ética, como o da OAB, cujas decisões administrativas
(disciplinares) poderão ser revistas pelo Judiciário.
• Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII)
• A CF/88 reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei,
assegurando:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) A soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
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Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora. Irretroatividade da lei
penal “in pejus” (art. 5.º, XXXIX e XL)
• XXXIX - consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim,
de uma só vez, assegura tanto o princípio da legalidade (ou reserva legal), na
medida em que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação
legal, como o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
• Por sua vez, a regra do inciso XL do art. 5.º consagra, duplamente, a:
■ irretroatividade da lei penal in pejus;
■ retroatividade da lei penal mais benéfica.
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Práticas discriminatórias, crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia e
crimes inafiançáveis e imprescritíveis (art. 5.º, XLI a XLIV)
■ discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais: será punida
pela lei;
■ prática do racismo: crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,
nos termos da lei;
■ crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: prática da tortura, tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem;
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 crime inafiançável e imprescritível: ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Regras constitucionais sobre as penas (art. 5.º, XLV a XLVIII)
■ a pena é personalíssima: nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos
termos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite
do valor do patrimônio transferido;
■ tipos de pena: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,
as seguintes:
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a) privação ou restrição da liberdade;
b) Perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
■ vedação das penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento; e) cruéis;
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■ cumprimento da pena: em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza
do delito, a idade e o sexo do apenado.
Direitos assegurados aos presos (art. 5.º, XLIX, L, LXII, LXIII e LXIV)
• XLIX - respeito à integridade física e moral: deve ser entendido em conjunto com
o inciso III (“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante”)
■ L - presidiárias: garantia de condições para que possam permanecer com seus
filhos durante o período de amamentação;
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■ LXII - comunicação imediata da prisão e o local onde se encontre: ao juiz
competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
■ LXIII - informação ao preso de seus direitos: dentre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
■LXIV - identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório
policial.
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Regras sobre extradição (art. 5.º, LI e LII)
• A Lei nº 13.445/2017 (Lei de Migração) define a extradição como medida de
cooperação internacional entre o Estado Brasileiro e outro Estado, pela qual se
concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal
definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso.
• Duas hipóteses de extradição:
a) Ativa: é a requerida pelo Brasil a outros Estados estrangeiros;
b) Passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos
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Regras sobre extradição (art. 5.º, LI e LII)■ brasileiro nato: nunca será extraditado;
■ brasileiro naturalizado: será extraditado:
a) em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou
b) de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
na forma da lei, praticado antes ou depois da naturalização;
■ estrangeiros: poderão ser extraditados, exceto em caso de crime político ou de
opinião.
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