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2 19 3 19 SOBRE ESTE MATERIAL Olá, tudo bem com você? Este é um material exclusivo da Escola do Mazza (www.escoladomazza.com.br), feito com muito carinho para você. Este e-book é parte do conteúdo dos meus cursos na Escola. O objetivo deste material é oferecer uma base sólida em Direito Administrativo para sua aprovação nos concursos públicos mais concorridos do Brasil. Estude direitinho porque este e-book esgota completamente o assunto de que ele trata e você nunca mais vai errar nada nesse tema, seja qual for o concurso que deseja prestar O Direito Administrativo costuma ser uma das maiores disciplinas dos editais e, por várias razões, os candidatos temem nossa matéria. Mas não será o seu caso. Vamos trabalhar um conteúdo bastante completo e profundo, como você nunca viu, mas de forma bastante didática, resolvendo seu problema com a matéria. Não são poucos os obstáculos que uma preparação em altíssimo nível em Direito Administrativo apresenta: falta de um código sistematizando a disciplina, diplomas normativos caóticos e de má qualidade, divergência doutrinária, jurisprudência confusa. Isso sem falar que você ainda tem todas as demais matérias para estudar. Não é fácil. Mas vou te ajudar. O ponto de partida para construção dos meus materiais é sempre o que tem sido perguntado recentemente pelas bancas. Meu objetivo é que você passe rapidamente no concurso dos seus sonhos estudando o essencial e indispensável para atingir esse objetivo. Não precisa saber tudo, nem aprofundar exageradamente como se fosse uma pós-graduação, mas tem que saber exatamente o que cai na prova. E quanto a isso não se preocupe porque essa é a minha parte. Vamos combinar assim: você faz a sua parte dando 100% ao estudar e a minha parte é dar meus 100% oferecendo um conteúdo incrível e focado na sua aprovação. Combinado? Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE. Outra coisa: fiz esse material gratuito com muito carinho pra você, ele é seu. Preciso que você repasse este material aos seus amigos que também precisam ser aprovados. Pode circular este e-book à vontade, pra mim isso será excelente pra divulgar meu trabalho. Obrigado Mazza Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) http://www.escoladomazza.com.br/ https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 4 19 QUEM SOU EU Eu sou Alexandre Mazza, tenho 44 anos. Sou casado com a Tatiana, que é Procuradora do Estado/SP, e temos duas filhas, a Duda (12) e a Luísa (8). Sou bacharel (1998), Mestre (2003) e Doutor (2009) em Direito Administrativo pela PUC/SP, tendo como orientador no Mestrado e Doutorado o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Tive também o privilégio de estudar no exterior fazendo meu Pós-Doutorado em Coimbra (2018) e Salamanca (em conclusão). No meu Mestrado escrevi sobre o Regime Jurídico das Agências Reguladoras; no Doutorado defendi a tese sobre a Relação Jurídica de Administração Pública, ambos trabalhos publicados em livro pelas Editoras Malheiros e Saraiva, respectivamente. No Pós-Doutorado em Coimbra/Portugal pesquisei sobre a intersecção entre Direito Administrativo e a teoria dos Direitos Humanos, sustentando que todas as decisões da Administração Pública contrárias aos Direitos Humanos são juridicamente inexistentes autorizando desobediência civil pelos particulares. Em Salamanca/Espanha, minhas pesquisas são sobre Direito Administrativo na perspectiva dos direitos sociais. Embora eu tenha me dedicado bastante à formação acadêmica, minha grande paixão sempre foi dar aula. Logo que me formei em 1998, um mês depois eu já era professor de cursinho. Todo o restante da minha vida profissional – como livros, palestras, pesquisas, aperfeiçoamento – surgiu em função das minhas aulas e dos alunos. Meu objetivo central é ser um professor cada vez melhor, ensinando os temas mais sofisticados de maneira clara e objetiva. Tenho cerca de 20 livros publicados, sendo os mais conhecidos o Manual de Direito Administrativo e o Manual de Direito Tributário, ambos pela Editora Saraiva, feitos para aprovação em concursos públicos. É importante te dizer isso: sempre dei aula em cursinho. Há 20 anos essa é minha maior paixão: ajudar os alunos a conseguir aprovação nos concursos mais concorridos do Brasil. E quero te ajudar também! Exerci algumas outras atividades na área jurídica: fui assessor parlamentar do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo; advoguei dando consultoria a um grande escritório na área de contratos de infraestrutura; já dei centenas de palestras em praticamente todos os Estados brasileiros (só faltam 3 para fechar o Brasil todo!). Mas eu gosto mesmo é de dar aula. Nos últimos anos tenho investido também na utilização de estratégias diferenciadas para memorização de conteúdo jurídico, como audiolivros, paródias jurídicas, além do uso intensivo das redes sociais para difundir gratuitamente conteúdo a alunos de todo Brasil. Conte sempre comigo, Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE! Abs, do seu professor de Direito Administrativo, Alexandre Mazza 5 19 Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 6 19 1. EMPRESAS ESTATAIS Agora que já estudamos as pessoas jurídicas de direito público e as personificações contratuais, faltam as entidades de direito privado integrantes da Administração Indireta. Vamos juntos. Denominam-se empresas estatais as pessoas jurídicas de direito privado não fundacionais integrantes da Administração Pública Indireta. São elas: a) empresas públicas; b) sociedades de economia mista; c) subsidiárias. Desse modo, o nome “empresas estatais” designa um gênero de entidades estatais regidas predominantemente pelo direito privado. A prova da Magistratura do Tocantins/2007 considerou INCORRETA a assertiva: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em regime de monopólio submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas”. COMENTÁRIO: A banca considerou incorreta a assertiva porque empresas públicas e sociedades de economia mista têm regime predominantemente privado, mas sujeito a algumas regras de direito público como, por exemplo, dever de licitar, realização de concurso público e controle pelos tribunais de contas. Não se trata, desse modo, de um regime igual ao das empresas privadas Embora possuem diferentes entre si, empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias têm em comum as seguintes características: a) controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário; b) dever de realizar licitação. Cabe ressaltar, porém, que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica não precisam licitar para a contratação de bens e serviços vinculados às suas atividades finalísticas, sob pena de inviabilizar a sua força competitiva; c) contratação de pessoal via concurso público; d) proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas; 7 19 e) pessoal sujeito a regime celetista de emprego público, com exceção dos dirigentes, sujeitos ao regime comissionado (empregos “de confiança”); f) remuneração dos empregados não sujeita ao teto constitucional, exceto se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; g) segundo o STF é inconstitucional a exigência de aprovação prévia, no âmbito do Poder Legislativo, como requisito para nomeação de seus dirigentes pelo Chefe do Executivo; h) não se sujeitam ao regime falimentar (art. 2º, I, da Lein. 11.101/2005). 1.1 Empresas públicas As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta, criadas mediante autorização legislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional livre. Exemplos: Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (Embrapa) e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). O art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67 conceito empresas públicas como: “entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência, ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer das formas admitidas em direito”. Segundo a doutrina, o conceito de empresa pública do Decreto-Lei n. 200 contém três erros principais: a) “capital exclusivo da União”: o capital da empresa pública deve ser exclusivamente público, podendo sua origem ser federal, distrital, estadual ou municipal; Veja como a prova da Defensoria Pública/BA elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação corrigindo o equívoco conceitual do DL 200/67: “O capital das empresas públicas é totalmente público, podendo pertencer a diversos entes públicos”. b) “criadas por lei”: nos termos do art. 37, XIX, da CF/88, as empresas públicas e sociedades de economia mista não são criadas por lei, mas “autorizadas por lei específica”; Perceba que a prova da Magistratura/GO considerou ERRADA a assertiva que contempla o conceito do DL/200: “A empresa pública da União é pessoa jurídica 8 19 de Direito Privado, criada por lei específica mediante proposta do Presidente da República”. c) “para exploração de atividade econômica”: empresas públicas podem explorar atividade econômica (como a Caixa Econômica Federal) ou prestar serviço público (como os Correios). Por todas essas razões, é preciso tomar muito cuidado com o conceito legislativo de empresa pública do DL 200/67 já que está evidentemente desatualizado. 1.1.1 Regime jurídico O regime jurídico das empresas públicas possui as seguintes características fundamentais: a) criação autorizada por lei específica: nos termos do art. 37, XIX, da CF a instituição autorizada por lei específica envolve três fases: 1) promulgação de lei autorizadora; 2) emanação de decreto regulamentando a lei; 3) registro dos atos institutivos em cartório ou na Junta Comercial. Isso decorre do art. 45 do Código Civil: “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando- se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”. Pela mesma razão, a extinção de empresa pública segue semelhante procedimento: 1) lei autorizando; 2) decreto regulamentando a extinção; 3) baixa dos atos institutivos no registro competente; b) totalidade de capital público: nas empresas públicas não existe dinheiro privado integrando o capital social; c) forma organizacional livre: nos termos do art. 5º do Decreto-Lei n. 200/67, a estrutura organizacional das empresas públicas pode adotar qualquer forma societária admitida pelo Direito Empresarial, tais como sociedade anônima, limitada etc; d) competência da Justiça Federal: de acordo com o art. 109 da CF/88, compete à Justiça Federal julgar as causas de interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal. No caso das empresas públicas distritais, estaduais ou municipais, em regra, as demandas são de competência das varas especializadas da Fazenda Pública na justiça comum estadual. 1.2 Sociedades de economia mista São pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta, criadas mediante autorização legislativa, tendo controle societário nas mãos do Estado (maioria do capital votante) e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas. Exemplos: Petrobras, Banco do Brasil, Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô), Telebras, Eletrobras e Furnas. O art. 5º, III, do Decreto-Lei 200/67 conceitua sociedade de economia mista como: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com 9 19 direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta”. O conceito de sociedade de economia mista contido no Decreto-Lei 200/67 contém duas impropriedades: são criadas mediante autorização legislativa (e não por lei); podem prestar serviços públicos (além da exploração de atividade econômica). Além disso, quando o DL 200/67 afirma que a maioria do capital votante pertence à União ou entidade da Administração Indireta, está restringindo o conceito às sociedades de economia mista federais. Por óbvio, as sociedades de economia mista estaduais, distritais ou municipais têm maioria do capital votante pertencendo aos Estados, Distrito Federal e Municípios, respectivamente, ou às respectivas entidades descentralizadas. 1.2.1 Regime jurídico As sociedades de economia mista têm as seguintes peculiaridades em seu regime jurídico: a) criação autorizada por lei: a personalidade nasce somente com o registro dos atos constitutivos em cartório, assim como ocorre com as empresas públicas, não sendo criadas diretamente pela lei; b) controle societário estatal: pelo menos 50% mais uma das ações com direito a voto devem permanecer com o Estado. Mas não basta isso. Para ser sociedade de economia mista é obrigatória a presença minoritária de capital votante privado. No que diz respeito às ações sem direito a voto, a legislação não faz qualquer exigência em relação aos seus detentores, podendo inclusive todas pertencer à iniciativa privada. Na hipótese de o Estado possuir minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participação estatal, entidade não pertence à Administração Pública; c) estrutura organizacional de sociedade anônima: por exigência legal, as sociedades de economia devem ser estruturadas como S/As; d) competência da justiça comum estadual: as sociedades de economia mista, mesmo as federais, têm suas causas decididas pela justiça estadual (art. 109 da CF). A prova da Magistratura/PR considerou ERRADA a assertiva: “É competente a Justiça Federal para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista cujo acionista controlador seja a União Federal”. COMENTÁRIO: A afirmação está errada porque a CF/88 atribuiu à Justiça Comum Estadual a competência para decidir causas das sociedades de economia mista federais. Na verdade, são as únicas entidades que integram a Administração Pública Federal que foram subtraídas da competência da Justiça Federal 10 19 Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Conceito: art. 5º, II, do DL 200/67 Conceito: art. 5º, III, do DL 200/67 PJ de direito privado PJ de direito privado Integra a Administração Indireta Integra a Administração Indireta Todo capital estatal Controle societário estatal Forma livre Sociedade Anônima As federais têm causas julgadas perante a Justiça Federal Competência da Justiça Comum Estadual As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas, como regra, em Varas da Fazenda Pública As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em Varas Cíveis 1.3 Demais características das estatais As outras características das empresas públicas e sociedades de economia mista dependem da atividade preponderante da entidade: 1) prestadoras de serviço público: imunes a impostos; seus bens são públicos (impenhoráveis, inalienáveis, imprescritíveis e não-oneráveis);responsabilidade objetiva (sem culpa ou dolo); execução por precatórios; a entidade federativa é responsável subsidiária pelas condenações indenizatórias; sujeitas à impetração de mandado de segurança; maior influência do Direito Administrativo. Exemplos: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT e Metrô/SP. A prova da Procuradoria da República considerou INCORRETA a assertiva: “Os bens das empresas públicas prestadoras de serviços públicos estão sempre sujeitos a penhora”. COMENTÁRIO: Está incorreta porque os bens das estatais prestadoras de serviços públicos são impenhoráveis, como no caso da ECT e do Metrô/SP. 2) exploradoras de atividade econômica: sem imunidade tributária; bens privados; responsabilidade subjetiva (exige prova de culpa ou dolo); execução comum (sem precatório); o Ente Federativo não é responsável por garantir o pagamento da indenização; não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim; menor influência do Direito Administrativo. Exemplos: Banco do Brasil e Petrobras. 11 19 As estatais de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias) nunca são titulares de serviço público. Ao contrário do que ocorre com as PJs de direito públicos, as PJs de direito privado prestadoras de serviço público recebem da lei delegação da prestação, e não do serviço público em si. Assim, por exemplo, os Correios têm titularidade da prestação do serviço postal, mas a titularidade do serviço postal pertence à União. Prestadoras de Serviços Exploradoras de Atividade Econômica Imunes a impostos Sem imunidade Bens públicos Bens privados Responsabilidade objetiva Responsabilidade subjetiva Execução por precatório Execução comum Ente Federativo responde subsidiariamente Ente Federativo não tem responsabilidade pelos danos causados Sujeitam-se à impetração de Mandado de Segurança Não se sujeitam à impetração de Mandado de Segurança contra atos relacionados à sua atividade- fim Maior influência do Direito Administrativo Menor influência do Direito Administrativo Obrigadas a licitar Obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas 1.4 Subsidiárias e controladas As subsidiárias são pessoas jurídicas estatais de direito privado criadas para integrar um grupo empresarial encabeçado por outra estatal (holding ou empresa-matriz). Um excelente exemplo é a Petrobras. Atualmente, a Petrobras possui dezenas de empresas subsidiárias a ela vinculadas, com destaque para: a) Transpetro; b) Petrobras Distribuidora; c) Petroquisa; d) Petrobras Biocombustível; e) Gaspetro. 12 19 Assim, as subsidiárias são especializações dentro das especializações na medida em que exercem atividades especializadas na área de atuação de uma controladora estatal (também especialista em determinado setor). A Transpetro, por exemplo, é especializada em transportes no grupo Petrobras (especialista na indústria do petróleo). Evidenciando que as subsidiárias também integram a Administração Pública, o art. 37, XX, da CF/88 disciplina a sua forma de criação: “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. De acordo com entendimento do STF é dispensável autorização legislativa específica para a criação de empresa subsidiária, bastando previsão geral na lei da estatal primária (matriz) autorizando que sejam criadas novas subsidiárias (ADIn 1.649/DF). A prova de Advogado da Casan elaborada pela AOCP considerou CORRETA a afirmação: “A criação de subsidiárias pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como sua participação em empresas privadas, depende de autorização legislativa, exceto se já houver previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora”. As empresas subsidiárias integram a Administração Pública indireta com a qualidade de empresas públicas ou sociedades de economia mista, conforme estabelecido em seus atos institutivos. A prova de Defensor Público/PR elaborada pela FCC considerou ERRADA a afirmação: “São entes da Administração Indireta as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as subsidiárias destas duas últimas. As subsidiárias não dependem de autorização legislativa justamente por integrarem a Administração Pública Indireta”. COMENTÁRIO: A afirmativa está errada porque é necessária autorização legislativa para criar subsidiárias, mas basta autorização geral da lei da estatal primária. Havendo a autorização geral, está dispensada uma nova autorização por lei específica para cada nova entidade Subsidiárias não devem ser confundidas com as controladas. Empresas controladas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas fora da estrutura estatal, mas adquiridas integralmente ou com parcela de seu capital social assumido por empresa estatal. Como são criadas por particulares, sem qualquer necessidade de autorização legal, as controladas não integram a Administração Pública. 13 19 Exemplo: a Agip do Brasil hoje é empresa controlada pela Petrobras. Segue abaixo interessante quadro ilustrando o número e o tipo de empresas estatais atualmente existentes em âmbito federal1: As 88 subsidiárias acima indicadas são vinculadas e controladas por seis estatais (Petrobras, Eletrobras, Banco do Brasil, BNDES, CEF e ECT). As outras 46 são empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) diretamente vinculadas à União (não são subsidiárias). Dessas, 18 são estatais dependentes do Tesouro (não podem remunerar seus 1 Fonte: site Migalhas no endereço https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI303892,81042- STF+Governo+pode+privatizar+subsidiarias+de+estatais+sem+licitacao+e 14 19 dirigentes acima do teto constitucional: art. 37, § 9o, da CF)2. Enquanto que 28 estatais federais são “não-dependentes” do Tesouro Nacional, ou seja, sustentam-se com o próprio negócio (não se sujeitam ao teto constitucional previsto no art. 37, § 9o, da CF). 1.5 Autorização legislativa e licitação para alienação do controle societário das estatais Em 6/6/2019, no julgamento conjunto das ADIs ADIns 5.624, 5.846, 5.924, e 6.029, o STF firmou a orientação no sentido que a alienação do controle societário das empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. Quanto à alienação do controle de subsidiárias e controladas, porém, a operação pode ser realizada sem necessidade de autorização legislativa e sem licitação, desde que siga procedimento que observe os princípios da administração pública, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. 1.6 Fundações governamentais de direito privado Agora nós vamos tratar de um assunto controvertido: as fundações criadas pelo Estado mas com regime de direito privado. Vamos juntos. Existe uma polêmica doutrinária sobre a possibilidade de o Estado criar fundações com personalidade jurídica de direito privado. Celso Antônio Bandeira de Mello rejeita não aceita a instituição de fundações estatais submetidas ao direito privado, pois a instituição delas seria uma manobra inconstitucional para fugir dos controles impostos pelas regras de Direito Público. Segundo Bandeira de Mello, as fundações estatais constituem espécie de autarquia, caracterizando-se, portanto, sempre como pessoas jurídicas de direito público. A corrente majoritária adotada em provas e concursos públicos, todavia, admite a coexistência de fundações estatais tanto de direito público quanto de direito privado. Nesse sentido, o art. 5º, IV, do DL 200/67 aceita as fundações governamentais de direito privado ao conceituarfundação público como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. Além do conceito do DL 200/67, o art. 37, XIX, da Constituição Federal, também trata de fundações estatais de direito privado: 2 Art. 37, § 9º, da CF: “O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral”. 15 19 “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Boa parte da controvérsia sobre as fundações estatais envolve problemas terminológicos. É preciso tomar um cuidado redobrado com os nomes que usamos para fazer referência às fundações criadas pelo Estado. Para o gênero fundacional convém falar “fundações governamentais” ou “fundações estatais”, terminologias que indicam a origem estatal mas não falam do regime aplicável. Os qualificativos “públicas” ou “privadas” devem ser reservados para designar as espécies pois indicam o regime jurídico. Fundações “públicas” só podem ser as de direito público, enquanto que as fundações “privadas” são as regidas pelo direito privado. Ainda assim, o nome “fundações privadas” causa confusão com as fundações instituídas por particulares. Sempre melhor se referir às espécies como fundações “de direito público” (ou “públicas”) e fundações “governamentais/estatais de direito privado”. Perceba a imprecisão contida no DL 200/67 ao conceituar fundação “pública” como pessoa jurídica de direito privado. Portanto, as fundações podem ser particulares ou estatais. As fundações estatais são um gênero que se divide em fundações públicas (de direito público) e fundações governamentais de direito privado. Fundações Particulares Fundações Estatais 1- Fundação Roberto Marinho; ➢ Ex.: Rede Globo. 1- Fundações públicas; ➢ Ex.: Procon 2- Fundações governamentais de direito privado; ➢ Ex.: Fundação Padre Anchieta – TV e Rádio Cultura. Perceba que a fundação de que fala o art. 37, XIX, da CF/88 não é a fundação de direito público, espécie do gênero autarquia. A norma posiciona a fundação ao lado das empresas públicas e sociedades de economia mista, isto é, entre as pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação cabe à lei específica somente autorizar. Desse modo, o ordenamento brasileiro reconhece a possibilidade de o Estado, ao criar uma fundação, escolher livremente entre a instituição de fundação pública, espécie do gênero autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público, ou optar pela criação de fundação governamental com regime de direito privado. As fundações governamentais de direito privado são pessoas jurídicas de direito privado, criadas via autorização legislativa, por meio de escritura pública, tendo estatuto próprio, e instituídas mediante a afetação de um acervo de bens a determinada finalidade pública. 16 19 Exemplo: Fundação Padre Anchieta, fundação governamental do Estado de São Paulo mantenedora da Rádio e TV Cultura. Um maior detalhamento normativo sobre as formas de atuação das fundações governamentais de direito privado tornou-se imprescindível para esclarecimento das incertezas em torno do polêmico instituto. Nesse sentido, a própria redação do art. 37, XIX, da Constituição Federal faz referência à necessidade de promulgação de lei complementar para definir as áreas de sua atuação. Pra te ajudar, vou esquematizar as diferenças existentes entre fundações públicas e fundações governamentais de direito privado. Fundações Públicas Fundações Governamentais Pessoas jurídicas de direito público Pessoas jurídicas de direito privado Pertencem à Administração Pública Indireta Pertencem à Administração Pública Indireta Criadas por lei específica Criadas por autorização legislativa A personalidade jurídica surge com a entrada em vigor da lei instituidora A personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos em cartório, após publicação de lei autorizando e do decreto regulamentando a instituição São extintas por lei específica São extintas com a baixa em cartório Espécie do gênero autarquia Categoria autônoma Podem titularizar serviços públicos Não podem titularizar serviços públicos 1.7 Fundações de apoio Denominam-se fundações de apoio as pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de fundações privadas para auxiliar instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica. Sua atuação dá suporte a projetos de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico (art. 1º da Lei n. 8.958/94). Como todas as entidades fundacionais, as fundações de apoio sujeitam-se à fiscalização do Ministério Público. O regime de pessoal é trabalhista e seu funcionamento exige prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renováveis bienalmente. Nos termos do art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93), as fundações de apoio podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica. 17 19 1.8 Estatuto Jurídico das Empresa Estatais (Lei n. 13.303/2016) Muito bem. Agora nós vamos conhecer a nova lei federal que rege as empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias, a Lei 13.303/16, conhecida com Estatuto das Empresas Estatais. O Estatuto foi aprovado para regulamentar o art. 173, § 1º, da CF/88, segundo o qual: “§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores” O Estatuto é aplicável a toda empresa pública, sociedade de economia mista e subsidiária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos” (art. 1º). Embora o art. 173, § 1º, da CF mencionasse o dever de criar um estatuto somente para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, a Lei n. 13.303/2016 estendeu sua abrangência e também para as prestadoras de serviços públicos, de todos os níveis federativos. Interessante que o Estatuto define empresa pública e sociedade de economia mista, de modo muito mais rigoroso do que o antigo DL 200/67. Para o Estatuto, empresa pública é “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios” (art. 3º). Considera sociedade de economia mista“a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta” (art. 4º). 18 19 Outro avanço importante consta do art. 8º, que define requisitos mínimos de transparência para empresas públicas e sociedades de economia mista: I – elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos; II – adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação; III – divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração; IV – elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas; V – elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; VI – divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional; VII – elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração; VIII – ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e direta, as informações de que trata o inciso III; IX – divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade. Preste muita atenção nessa dica: A mais importante novidade trazida pela Lei 13303/16 reside nos requisitos fixados para nomeação de dirigentes nas empresas estatais, inovação constante do art. 17 do Estatuto. Conforme explico logo abaixo, agora para ser nomeado dirigente de estatal são necessárias experiência comprovada no setor e formação superior compatível com o cargo. Com isso, o legislador promove uma muito bem-vinda redução na discricionariedade nessas 19 19 nomeações, que passam (em tese, rs) a ser pautadas mais por critérios técnicos do que por interesses político-partidários. A maior inovação trazida pelo Estatuto reside no estabelecimento de requisitos mais rigorosos para nomeação dos dirigentes nas empresas estatais. Nos termos do art. 17, os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas a, b e c do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos incisos II e III: “I – ter experiência profissional de, no mínimo: a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: 1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa; 2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; 3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista; II – ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e III – não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990”. Mas as novidades do Estatuto não se resumem à nomeação dos dirigentes. Houve também expressivas mudanças em matéria de licitação e contratos. A Lei 13.303/2016 criou um sistema especial para as empresas públicas e sociedades de economia mista, inspirado no Regime Diferenciado de Contratação – o RDC (Lei 12.462/2011). Merecem destaque as seguintes inovações, derrogatórias do regime geral previsto na Lei n. 8.666/93: 20 19 a) expressiva ampliação dos limites para contratação direta por dispensa de licitação: agora os patamares de dispensa passam a ser de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para os demais objetos (art. 29, I e II). A título de comparação, os limites normais previstos na Lei 8666/93 são de até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) para obras e serviços de engenharia e até R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais) para os demais objetos (art. 24, I e II, da Lei 8666/93); Os novos patamares fixados pela Lei 13303/11 para a contratação direta nas empresas estatais por dispensa de licitação promoveram um aumento de mais de três vezes nos limites gerais previstos no art. 24, I e II, da Lei 8666/93. Vale a pena reforçar então os novos valores: até R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia e até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para os demais objetos. b) procedimento licitatório divido em dez fases: I – preparação; II – divulgação; III – apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; IV – julgamento; V – verificação de efetividade dos lances ou propostas; VI – negociação; VII – habilitação; VIII – interposição de recursos; IX – adjudicação do objeto; X – homologação do resultado ou revogação do procedimento (art. 51); c) inversão das fases naturais do certame, de modo que o julgamento das propostas sempre antecede a habilitação; d) ampliação dos critérios de julgamento do certame: I – menor preço; II – maior desconto; III – melhor combinação de técnica e preço; IV – melhor técnica; V – melhor conteúdo artístico; VI – maior oferta de preço; VII – maior retorno econômico; VIII – melhor destinação de bens alienados (art. 54); e) criação de quatro procedimentos auxiliares da licitação: I – pré-qualificação permanente; II – cadastramento; III – sistema de registro de preços; IV – catálogo eletrônico de padronização (art. 63). 1.9 Extinção do procedimento licitatório simplificado no âmbito da Petrobras A Lei 13.303/2016 revogou expressamente o art. 67 da Lei Geral do Petróleo (Lei n. 9.478/97), que previa um procedimento licitatório simplificado aplicável somente à Petrobras. Pela mesma razão, o Decreto n. 2.745/98, que regulamentou o referido procedimento, perdeu o objeto. Com isso, a Petrobras está sujeita ao regime da Lei n. 13.303/2016, juntamente com todas as demais empresas estatais federais, estaduais, distritais e municipais.
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