Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Queridas estrelas! Estudar para o Exame de Ordem exige muita preparação! Contudo, essa preparação precisa ser adequada, isto é, bem orientada para que você tenha o melhor aproveitamento possível de cada tempo dedicado ao estudo. Você também precisa acreditar que é capaz. Acredite na estrela que brilha dentro de você. Quando falamos em prova da ordem, a primeira coisa que o(a) candidato(a) precisa fazer é se programar, a organização do estudo é fundamental para que você tenha sucesso. Feito isso, você deve conhecer a banca. Conhecer o inimigo é saber quais armas ele utiliza e, assim, criar uma preparação estratégica para dominá-lo! Por isso que estamos aqui, para lhe auxiliar nessa preparação estratégica. Comece lendo o edital, conhecer as regras do jogo é fundamental! Então não deixe de fazer isso. Prepare-se com um cronograma de estudos, separe o tempo que você terá para dedicar-se a esse objetivo e deixe a gente acompanhar você nessa jornada de estudo! 1 DIREITO ADMINISTRATIVO 01. Organização e função da administração pública 01. Conceitos e fontes do direito administrativo. Os três poderes. Noções de Estado e Governo. Centralização, descentralização e desconcentração. Classificação dos órgãos ...................................................................................................... 1 02. Organização e função da Administração Pública: Autarquias e Fundações Públicas .................................................................................................................................... 12 03. Organização e função da Administração Pública: Empresa Pública. Sociedade de Economia Mista. Consórcio Público ................................................. 26 04. Paraestatais: Organizações Sociais. OSCIP. Serviços Sociais Autônomos. Organização da Sociedade Civil e as Parcerias voluntárias ................................. 38 01. Conceitos e fontes do direito administrativo. Os três poderes. Noções de Estado e Governo. Centralização, descentralização e desconcentração. Classificação dos órgãos 1.1. CONCEITO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Há vários autores que trabalham com os elementos e critérios que definem o que é direito administrativo (critério legalista, escola do serviço público, critério das relações jurídicas, critérios teleológico ou finalístico, negativo ou residual), mas aqui vamos trabalhar os conceitos dos doutrinadores mais conhecidos e cobrados: a) Para Di Pietro (2019, p. 69): ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. 2 b) Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 37): é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem. c) Para José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 8): é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir. d) Para Hely Lopes Meirelles (1997, p. 40): no conjunto harmônico dos princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Quanto as fontes do direito administrativo, nem sempre é na lei que vamos encontrar uma regra do direito administrativo. As fontes do direito administrativo não são unicamente oriundas da legislação. São seis as fontes que podemos encontrar nesse ramo do direito: a norma, a jurisprudência, a doutrina, os costumes, e, por fim, a práxis administrativa. * Para todos verem: esquema diferenciando as fontes primárias (lei, princípios, decisões com efeitos vinculante) e as fontes secundárias (jurisprudência, doutrina, costume e práxis administrativa). Fontes Primárias Lei Princípios Decisões com efeitos vinculantes Secundárias Jurisprudência Doutrina Costume Práxis administrativa 3 Não há dúvida de que a jurisprudência foi crescendo de importância no direito brasileiro, não só para o Direito Administrativo, mas para todos os ramos do direito. Nos livros de doutrina, nos trabalhos da advocacia, pública e privada, e mesmo nas decisões judiciais, nota-se preocupação em mencionar precedentes judiciais, especialmente decisões emanadas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, ainda que estes não tenham caráter vinculante. Já começam a surgir exemplos de decisões judiciais de observância obrigatória, não só para o caso concreto analisado (quebrando o princípio de que a sentença faz lei apenas entre as partes), mas para todos os casos futuros iguais; são as hipóteses de sentenças com efeito erga omnes, como ocorre nas ações coletivas, na ação popular, na ação civil pública, no mandado de segurança coletivo (DI PIETRO, 2019, p. 57). Segundo Maria Helena Diniz, jurisprudência é “o conjunto de decisões e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas” (p. 295). A regra é que a jurisprudência não vincula, todavia, a Súmula Vinculante, conforme o artigo 103-A, da Constituição Federal, vinculará. Neste caso, se uma decisão (ainda que administrativa) contrariar súmula vinculante, caberá Reclamação. A própria lei de processo administrativo introduziu em seus artigos 56, §3º e 64-B, da Lei de Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99). A súmula vinculante só não vincula o próprio Supremo, nem o Poder Legislativo. 1.2. OS TRÊS PODERES O Estado, embora uno, indivisível e indelegável, ele desdobra-se em três funções: legislativa, executiva e jurisdicional. Essa separação de três Poderes, concebidas por Montesquieu, é adotada pela Constituição Federal, mas de forma flexível, isto é, cada um dos Poderes não está limitado a exercer as funções que lhe sejam típicas, exercendo também atividades atípicas. No quadro a seguir podemos compreender melhor essas funções: 4 * Para todos verem: esquema demonstrando as atividades típicas e atípicas dos três poderes (legislativo, judiciário e executivo). 1.3. NOÇÕES DE ESTADO E GOVERNO O Estado é a pessoa jurídica soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano. O Estado (com letra maiúscula) é um ente personalizado, ou seja, é uma pessoa jurídica capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. De acordo com a Constituição Federal, a República Federativa do Brasil compreende a União, estados-membros, Distrito Federal e municípios, cada ente federado dotado de personalidade jurídica e autonomia política (art. 18, da Constituição Federal). Os entes federados são pessoas jurídicas de direito público, nos moldes do artigo 41 do Código Civil, assim como outras entidades que vamos estudar na sequência das aulas (autarquias, fundações públicas de direito público e os consórcios públicos de direito público, também denominados de associações públicas). Justamente por haver outros entes que também são pessoas jurídicas de direito público, por vezes perceberam que os entes federados são chamados de entidades políticas ou pessoas políticas, para que haja distinção entre essas pessoas jurídicas de direito público. Assim, vejamos o esquema a seguir: Poder Legislativo • Função típica: produção de regras gerais e abstratas (as leis) e de fiscalizar o Poder Executivo. • Função atípica: funções administrativas como gestão de bens, pessoal e serviços; ou jurisdicional como o julgamento de crimes de responsabilidade. Poder Judiciário • Função típica: solução de conflitos e aplicação da lei. • Função atípica: funções administrativas comogestão de bens, pessoal e serviços; legislativa na elaboração de regimentos internos. Poder Executivo • Fução típica: satisfação das necessidades coletivas mediante atos concretos. • Função atípica: função legislativa quando expede medida provisória, dá início a projeto de lei; 5 * Para todos verem: esquema diferenciando a administração direta e indireta. A forma de Estado adotada pela Constituição Federal de 1988 é Estado federado, caracterizada pela descentralização política, assim temos o poder central na União, poderes regionais nos estados-membros e poderes políticos locais nos municípios, além do Distrito Federal, que pela vedação de divisão em municípios, acumula poderes regionais e locais, segundo o artigo 32, §1º, da Constituição Federal. Quanto ao governo, “é ordinariamente empregada para designar o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado” (ALEXANDRINO; PAULO; 2017, p. 19). Não se confunde com o conceito de administração pública em sentido estrito (que é o aparelhamento que dispõe o Estado para a execução das políticas públicas estabelecidas pelo governo). No sistema de governo presidencialista adotado pelo Brasil, o Presidente da República exerce chefia de Estado e de governo, com o auxílio dos Ministros de Estado, cabendo ao presidente a organização e estruturação federal, conforme artigos 61 e 84, da Constituição Federal. Já a forma de governo adotada é republicana (res publica, coisa do povo), isto porque a sociedade Pessoas jurídicas da Administração Pública Administração Direta Entes federados Pessoas/entidades políticas; ou Pessoa Jurídicas de Direito Público Administração Indireta Pessoas Jurídica de Direito Público Autarquias Fundações Públicas de Direito Público Associações Públicas Pessoas Jurídicas de Direito Privado Fundações Públicas de Direito Privado Sociedade de Economia Mista Empresa Pública Consórcios Públicos de Direito Privado 6 escolhe aqueles que representarão o povo por um período de tempo determinado. 1.4. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO O Estado exerce sua função através de órgãos, pessoas jurídicas e seus agentes públicos. Para desempenhar sua função ele adota duas formas de organização e atuação administrativa: centralização e descentralização. Quando o Estado exerce diretamente suas tarefas, isso quer dizer, por meio de seus órgãos e agentes, pertencentes à administração direta, ele está exercendo de forma centralizada. Quando o Estado desempenha suas atribuições por meio de outras pessoas com personalidade jurídica, ou seja, por meio de entidade administrativas pertencentes à administração indireta, ele exerce suas atividades de forma descentralizada. Essa descentralização pode ocorrer de duas formas: 1) Outorga (ou descentralização por serviços): ocorre através da criação ou autorização da criação de entidades da administração indireta que vão prestar o serviço (geralmente) por prazo indeterminado. Transfere a titularidade e execução. 2) Delegação (ou descentralização por colaboração, ou delegação negocial): transferência por contrato (concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral (autorização) para que uma pessoa delegada possa exercer a execução do serviço, sob fiscalização do Estado. Quando realizada por contrato, é sempre por tempo determinado. Na delegação, só transfere a execução, através da concessão ou da permissão (artigo 11 e 12, do Decreto-Lei n. 200/67). Embora não haja consenso na doutrina e muitas vezes a palavra delegação vai ser utilizada em qualquer modalidade de transferência de serviço público para outra pessoa jurídica. Bom, até aqui estudamos a diferença de centralização para descentralização, agora passaremos ao estudo da desconcentração. Na descentralização vimos que a competência de um ente é transferida para outra 7 pessoa jurídica, certo? Na desconcentração a transferência ocorre dentro da própria pessoa jurídica, podemos dizer que a distribuição de competências internas. Essa desconcentração pode ocorrer tanto na pessoa/ente político, quanto na entidade administrativa da administração indireta. Esse deslocamento interno de competências se dá para tornar a prestação de serviço mais ágil e eficiente. A Lei 9.784/99, em seu artigo 1º, §2º, inciso I, traz que órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”, já a entidade é “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”, perceba, assim, que órgão não possuí personalidade jurídica, diferente da entidade! Mas cuidado, ainda que não tenham personalidade jurídica, determinados órgãos públicos detêm capacidade processual, nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2003, p. 69-70): Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais entre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e externos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança. Súmula n. 525, do Superior Tribunal de Justiça: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais” Acesse o QR CODE ou clique aqui. https://soundcloud.com/user-204974449/oab-anual-dir-80644139/s-B5ktp4EOd7V?in=user-204974449/sets/oab-anual-direito-administrativo-prof-franciele-kuhl/s-mYESv5VXMs1 8 Por que é importante saber quem tem personalidade jurídica e quem não tem? Pense no seguinte fato: o motorista do Ministério Público Estadual (RS) está dirigindo seu veículo, quando, distraído no celular, atropela uma senhora que está atravessando na faixa de segurança. A idosa acaba tendo danos materiais e morais, mas a pergunta é, você, na condição de advogado, ajuizará a ação de indenização contra quem? a) Ministério Público Estadual; b) O motorista, agente público responsável pelo acidente; c) Contra a pessoa política: estado do Rio Grande do Sul; A resposta seria: contra a pessoa jurídica, no caso, o estado do Rio Grande do Sul, pois o Ministério Público também é um órgão. Estudaremos na sequência a classificação dos órgãos e você verá que o Ministérios Público não é um ente, nem político, nem administrativo. * Para todos verem: diagrama mostrando a separação entre administração direta, administração indireta e os particulares que prestam serviço público, esses dois últimos através da descentralização. 9 1.5 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS Órgão são criados por LEI, não mediante ato administrativo (art. 84, IV, a, CF). Podem ser classificados conforme a esfera de atuação, posição estatal, estrutura e a composição. Vários são os critérios para classificar os órgãos públicos. Aqui os critérios e a forma de classificação exposto são da doutrinadora Di Pietro (2019, p. 676-676) e conforme Hely Lopes Meirelles (2003, p .71): 1. Quanto à esfera de ação, classificam-se em: a) Centrais (que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, como os Ministérios, as Secretarias de Estado e as de Município); e b) Locais (que atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita Federal, as Delegacias de Polícia, os Postos de Saúde). 2. Quanto à posição estatal, classificam-se em independentes, autônomos, superiores e subalternos (cf. Hely Lopes Meirelles, 2003, p .71): a) Independentes são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuições são exercidas por agentespolíticos. Entram nessa categoria as Casas Legislativas, a Chefia do Executivo e os Tribunais. b) Autônomos são os que se localizam na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e técnica e participam das decisões governamentais. Entram nessa categoria os Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município, o Serviço Nacional de Informações e o Ministério Público. 10 c) Superiores são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia; não gozam de autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com variadas denominações, como Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes. d) Subalternos são os que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, exercendo principalmente funções de execução, como as realizadas por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria etc. 3. Quanto à estrutura, os órgãos podem ser: a) simples ou unitários (constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores) b) compostos (constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios, as Secretarias de Estado, que compreendem vários outros, até chegar aos órgãos unitários, em que não existem mais divisões). 4. Quanto à composição, classificam-se em: a) singulares (quando integrados por um único agente); e b) coletivos (quando integrados por vários agentes). A Presidência da República e a Diretoria de uma escola são exemplos de órgãos singulares, enquanto o Tribunal de Impostos e Taxas é exemplo de órgão colegiado. 11 Em resumo: * Para todos verem: mapa mental com os principais pontos abordados na aula. 1 - (V Exame de Ordem) A estruturação da Administração traz a presença, necessária, de centros de competências denominados Órgãos Públicos ou, simplesmente, Órgãos. Quanto a estes, é correto afirmar que a) possuem personalidade jurídica própria, respondendo diretamente por seus atos. b) suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. c) não possuem cargos, apenas funções, e estas são criadas por atos normativos do ocupante do respectivo órgão. d) não possuem cargos nem funções. GABARITO DA QUESTÃO 01 B 12 02. Organização e função da Administração Pública: Autarquias e Fundações Públicas 2.1 CRIAÇÃO DE ENTIDADES ADMINISTRATIVAS O artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal fala apenas em quatro entidades da administração pública, não abarcando as Associações Públicas (como uma quinta entidade), inclusive, alguns doutrinadores apontam que Consórcios Públicos, ainda que de direito público, não fazem parte da administração indireta. Há divergências na doutrina. Assim, iniciaremos com as concepções de que há quatro entidades administrativas e depois passaremos ao estudo detalhado dos Consórcios Públicos. O artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal já nos deixa claro que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Vamos esquematizar? * Para todos verem: diagrama mostrando a separação entre a criação de autarquias e fundações públicas de direito público, das fundações públicas de direito privado, sociedade de economia mista e empresas públicas. 2.2. AUTARQUIAS São entidades administrativas da administração indireta, possuem personalidade jurídica de direito público e patrimônio próprio. São criadas por lei e extintas por lei específica também. O artigo 5º, do Decreto 200/67, que apesar Criação Autarquia e Fundação Pública de Direito Público Lei específica A própria lei é o ato constitutivo. Fundação Pública de Direito Privado/ S.E.M/ E.P Lei específica apenas autoriza Deve o Poder Executivo providenciar a sua criação no registro público. 13 de federal, aplicável às autarquias de todos os entes federativos, traz a seguinte definição: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. A autarquia desempenha atividade típica de Estado, ela é prestadora de serviço típico, não realiza atividades econômica. Por desempenhar atividade típica do Estado, ela possui as mesmas prerrogativas que o Estado, no quadro comparativo poderemos ver alguns privilégios. Como vimos, as autarquias não estão subordinadas hierarquicamente ao ente que a criou, todavia estão vinculados a ele e sujeitas a controle finalístico, tutela ou supervisão, que é exercido nos limites da lei. Mesmo não estando expresso na legislação a doutrina e a jurisprudência apresentam espécies de autarquia: 1) Comuns ou ordinárias: ou autarquias administrativas ou de serviço. 2) Especiais: pois possuem peculiaridades no regime jurídico (quando comparado ao geral, do Decreto 200/67). Agências Reguladoras são autarquias especiais, as quais estudaremos em sequência. Exemplo de autarquia especial: Banco Central do Brasil e a USP. 3) Corporativas: Conselhos Profissionais (exceto a OAB). Por não receberam orçamento da União, não estão submetidas às regras constitucionais de finanças públicas (art. 163 a 169, da CF), ou seja, regras de precatório não são aplicadas às autarquias corporativas, segundo o RE 938.837, de 2017, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. ATENÇÃO: a OAB não é autarquia, é uma entidade independente, pois: • Não está vinculada a nenhum órgão administrativo • Não está sujeita a controle ministerial 14 • Regime de pessoal: celetista (não exige concurso público) • Não está sujeita ao controle do TC. • Não integra Administração Direta ou Indireta • É uma entidade SUI GENERIS 4) Fundacionais: chamadas pela jurisprudência de Fundações Autárquicas ou Autarquias Fundacionais, são na verdade são Fundações Públicas, mas criadas por lei sob regime do Direito Público. A diferença entre a Autarquia e Fundação Pública de Direito Público é apenas conceitual, “autarquias são definidas como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado, enquanto fundações públicas de direito público, são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade determinada” (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 45). 5) Associações Públicas: que são os Consórcios Públicos de Direito Público, inclusive assim está defino no artigo 41, do Código Civil. Sendo de direito público esse consórcio integrará a administração indireta. Também são chamados de autarquias interfederativas, multifederativa ou multifederada. Quando a pessoa política cria a autarquia transfere bens (móveis ou imóveis) para a entidade e, caso seja extinta, os bens, é claro, retornam para o Estado. Os bens das autarquias, por estarem sujeitos ao regimento jurídico de direito público, são bens públicos. A nomeação dos dirigentes das autarquias será estipulada na própria lei que institui a entidade. No âmbito federal, a competência é privativa do Presidente da República, de acordo com o artigo 84, inciso XXV, da Constituição Federal. Nos estados e no Distrito Federal será o governador e nos municípios os prefeitos. 15 Dentro das atividades típicas do Estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a) autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociaisespecíficas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art. 3º, III, da CF. Exemplo: INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária; b) autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); c) autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Exemplo: a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro); d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Exemplo: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gênero. e) autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso do INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis); f) autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recém- criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos ou atuam na área econômica por força de concessões e permissões de serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo). Sobre tais entidades, remetemos aos comentários feitos adiante, no 15 deste tópico; g) autarquias associativas: são as denominadas “associações públicas”, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades públicas, formalizada pela instituição de consórcios públicos, sendo estes regulados, como já vimos anteriormente no capítulo relativo aos contratos administrativos, pela Lei no 11.107/2005. (CARVALHO FILHO, 2019, p. 502). 2.3 FUNDAÇÕES PÚBLICAS As fundações são divididas em duas espécies: fundações públicas de direito público (que são as fundações autárquicas; possuem personalidade jurídica de direito público) e as fundações públicas de direito privado (possuem personalidade jurídica de direito privado). A fundações públicas de direito público são autarquias fundacionais ou fundações autárquicas, assim denominados pela doutrina e jurisprudência, uma 16 vez que o artigo 37, inciso XIX trouxe as fundações públicas de direito privado, todavia, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, assim como, a doutrina, preveem a possibilidade de criação de uma fundação por lei específica (nos moldes da autarquia). Ao final do inciso referido anteriormente há a expressão “cabendo à lei complementar, neste último caso [das fundações], definir as áreas de sua atuação”, essa lei complementar até hoje não foi editada. Para o doutrinador Carvalho Filho, a fundação pública de direito privado “se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando reguladas nos arts. 62 e 69 do Código Civil” (2019, p. 562). Segundo o mesmo doutrinador, são características básicas da fundação: a figura do instituidor; o fim social da entidade; ausência de fins lucrativos. O Supremo Tribunal Federal apresenta 4 critérios para distinguir as fundações governamentais de direito público e as de direito privado: a) Desempenho de serviço estatal; b) Regime administrativo; c) Finalidade; d) Origem dos recursos; O Decreto-Lei 200/1967, traz em seu artigo 5º as seguintes definições em relação a fundação pública de direito privado: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: [...] IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. [...] § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. 17 Veja que a fundação é uma inspiração para dotação de bens à um objetivo social, isso é, não em caráter econômico, visando lucros, ou empresarial. A entidade administrativa instituída como fundação deve beneficiar de forma desinteressadas pessoas, ou seja, sem fins lucrativos. As fundações governamentais se destinam, geralmente, as atividades de assistência social; assistência médica e hospitalar; educação e ensino; pesquisa; atividades culturais; sempre com aspecto social. A fundação pública de direito privado deve seguir o objeto elencado no artigo 62, parágrafo único, do Código Civil, já as fundações autárquicas poderão ter outra finalidade institucional, considerando o interesse público. Escute o podcast com a sintetização da diferença que há entre as fundações públicas de direito público e as fundações públicas de direito privado. Acesse o QR CODE ou clique aqui. 2.3.1 Comparando fundações e autarquias * Para todos verem: tabela demonstrando a diferença entre autarquias (características da segunda coluna), fundações públicas de direito público (terceira coluna) e fundações públicas de direito privado (quarta coluna). Características Autarquias Fundações Públicas de Direito Público Fundações Públicas de Direito Privado Exemplos Banco Central do Brasil (BACEN); Instituto Nacional de Seguro Social (INSS); FUNAI; IBGE FUNPRESP (Fundação de previdência complementar https://soundcloud.com/user-204974449/oab-anual-dir-215063045/s-dAXpsEtsteP?in=user-204974449/sets/oab-anual-direito-administrativo-prof-franciele-kuhl/s-mYESv5VXMs1 18 Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA); Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA); Conselho Federal e Regionais de Medicina (CRM); Conselho Federal de Odontologia (CRO); para servidores públicos federais – Veja que a fundação pública privada sobrevive com o dinheiro do terceiro, não do ente federativo. Criação e extinção Criada por lei específica. Lei autoriza a criação, mas o Poder Executivo deve providenciar a sua criação no registro público (art. 45, do CC e art. 5º, §3º, do Decreto-Lei 200/1967) Iniciativa da lei – Art. 61, §1º, inciso II, alínea “e”, da CF1 Chefe do Executivo (salvo se for entidade vinculada ao Poder Legislativo ou Judiciário). Patrimônio Bens Públicos (art. 98, do CC) Bens privados. Exceto se a lei que autorizou a criação da fundação prever restrições e impedimentos quanto a gestão desses bens. Natureza jurídica Pessoa jurídica de direito público Pessoa jurídica de direito privado com caráter híbrido. Responsabilidade Civil Direta e objetiva, art. 37, §6º, da CF. Regime de pessoal Regime único2 (exceto para as Associações Públicas, que será celetista obrigatoriamente, art. 6º, §2º, da Lei 11.107/05). Celetista Licitações Estão obrigadas a realizar. 1 Mesmo o artigo tratando sobre órgãos, a doutrina e jurisprudência são unanimes em afirmar que a palavra órgãos nesta ocasião é em sentindo amplos, não técnico estudado no direito administrativo, portanto se referetambém às entidades da administração público indireta. 2 No âmbito da União, estados e DF é estatutário o regime adotado. Lides envolvendo os estatutários será a justiça comum, já dos empregados públicos será da justiça do trabalho (Art. 114, da CF). 19 Atos e contratos Direito público Atos são de direito privado, em regra (exceto aqueles praticados no exercício de função delegada). Já os contratos são regidos pela lei 8.666/93 (art. 1º). Competência Autarquia Federal: Justiça Federal, art. 109, inciso I e VIII, da CF. Autarquia Estadual e Municipal: Justiça Estadual. Regra: Justiça Estadual. Ações trabalhistas: Justiça do Trabalho. Privilégios processuais Prazo em dobro, art. 183, do CPC; Isenção de custas judiciais, art. 4º, Lei 9.289/96; Dispensa de preparo e depósito prévio em recurso, art. 1007, §1º, CPC; Sujeitas a duplo grau de jurisdição, art. 496, CPC); Pagamento por precatórios, art. 100, CF. Prescrição Quinquenal, art. 1º, Decreto 20.910/32 e Decreto 4.597/42). Poderá haver interrupção e suspensão do prazo nos moldes do CPC, mas com a ressalva de volta da contagem pela metade no caso de interrupção, art. 8º e 9º, Decreto 20.910/32 e art. 3º, do Decreto 4.597/42. Vide S. 383, do STF. Imunidade tributária Gozam de imunidade tributária recíproca3 (art. 150, VI, a, e §2º da Constituição Federal). 2.4. AGÊNCIA EXECUTIVA Atenção! O artigo 37, §8º, da Constituição Federal define que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 3 Que veda a instituição de impostos sobre o patrimônio da entidade, nem sobre suas rendas e serviços que prestam, contudo, desde que estejam vinculadas a suas finalidades essenciais. 20 Agências executivas não são autarquias ou fundações instituídas com tal denominação, são entidades preexistentes que recebem a qualificação de agência executiva, após a celebração de um contrato de gestão com o órgão da Administração Direta em que está vinculada e passam a submeter-se a regime jurídico especial. Esse contrato é realizado para obter melhoria na eficiência e redução de custos (DI PIETRO, 2017, p. 599). Trata-se apenas de uma qualificação dada a uma autarquia ou fundação que tenha um contrato de gestão com seu órgão supervisor, no caso um ministério, cumprindo metas de desempenho, redução de custos e eficiência. Assim, para ser uma agência executiva basta apenas uma qualificação dada por um Ministro de Estado. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro); Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas (ADA) e Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste (Adene) (ALVES, 2019, p. 57). A previsão das agências executivas está na Lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências. O artigo 51 estabelece os requisitos necessários para que uma autarquia ou fundação seja qualificada como agência executiva: ✓ I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; ✓ II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. A qualificação é realizada por ato específico do Presidente da República, segundo o §1º, do artigo 51, da Lei n. 9.649/98. Ao Poder Executivo incumbe o dever de editar medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. O artigo 52, da referida lei, por sua vez, determina que os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos 21 recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. Em seus parágrafos, está determinado que os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. E, o Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas. Os Decretos 2.487/1998 e o 2.488/1998 disciplinam as agências executivas federais, dispõe sobre a qualificação como Agências Executivas, estabelece critérios e procedimentos para a elaboração, acompanhamento e avaliação dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de reestruturação e desenvolvimento institucional das entidades qualificadas e definem medidas de organização administrativa específicas para as autarquias como Agências Executivas. 2.5. AGÊNCIA REGULADORA Regular significa organizar determinado setor, assim como, controlar as entidades que atuam nesse setor, “engloba toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia” (SALOMÃO FILHO, 2001, p. 15). São autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. Exemplos: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica; ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil e ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar. 22 Não existe apenas uma lei específica para disciplinar as agências reguladoras, elas são criadas por leis esparsas, como, por exemplo, a Lei 9.427/96 (ANEEL), a Lei 9.4728/97(ANATEL) e a Lei 9.478/97 (ANP), todas criadas como autarquias de regime especial. Nas autarquias seus dirigentes possuem estabilidade, um mandato fixo, do qual só perderão nas hipóteses previstas em lei. Contudo, a lei 9.986/2000 e a lei n. 13.848/2019 vão regular a gestão e organização das agências reguladoras, nelas está previsto que os dirigentes serão escolhidos pelo Chefe do Executivo, dependendo da aprovação pelo Senado Federal. São dirigidas por um colegiado, formado por 4 conselheiros ou diretores e 1 presidente, diretor-presidente ou diretor-geral (Art. 4º, da lei 9.986/2000). Os requisitos para ser presidente, diretor-presidente ou diretor-geral e demais conselheiros, estão elencados no artigo 5º, da Lei 9.986/2000. Seu mandado será de 5 anos (a partir da Lei 13.848/2019). Atenção! Art. 8º: Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. Nesse período, chamado de “quarentena”, antes da alteração que trouxe a lei 13.848/2019 o prazo era de quatro meses, mas agora passou para seis meses, o ex-dirigente fica proibido de exercer atividades ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de seis meses (art. 8º, da Lei 9.986/2000), contadosda exoneração ou do término do mandato. Durante esse período o dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente ao cargo de direção que exercia. Artigos importantes da lei 9.986/2000: • Conselho diretor: art. 4º; • Requisitos para ser diretor: art. 5º; 23 • Mandato dos membros: art. 6º; • Quem não pode compor o Conselho Diretor: art. 8º-A; • Perda do mandato: art. 9º. O dirigente de Agência Reguladora tem uma certa “estabilidade” isso porque não são quaisquer razões que levam a perda do mandato, segundo o art. 9º, da Lei 9.986/2000. Acesse o QR CODE ou clique aqui. https://soundcloud.com/user-204974449/oab-anual-dir-215063045/s-dAXpsEtsteP?in=user-204974449/sets/oab-anual-direito-administrativo-prof-franciele-kuhl/s-mYESv5VXMs1 24 Em resumo: * Para todos verem: mapa mental com os principais pontos abordados na aula. 1 - (XVIII Exame de Ordem) O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. a) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. 25 b) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. c) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. d) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. 2) (VIII – Exame de Ordem) Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei. c) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado. GABARITO DAS QUESTÕES 01 02 B A 26 03. Organização e função da Administração Pública: Empresa Pública. Sociedade de Economia Mista. Consórcio Público 3.1. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Apesar de serem entidades distintas na administração indireta, podem ser estudadas em conjunto para facilitar o conhecimento. Ambas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado “e delas se vale o Estado para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público” (CARVALHO FILHO, 2019, p. 522). As Sociedades de Economia Mista são sociedades anônimas, apropriadas para exploração da atividade econômica, cujo capital é distribuído entre o Poder Público e os particulares (investidores). O artigo 173, §1º, da Constituição Federal faz menção que as empresas que exploram atividade econômica deve ser sujeitas ao regime próprio das empresas privadas. A Constituição Federal também faz menção no capítulo que trata sobre a Administração Pública, mas o conceito de ambas as entidades podemos extrair do Estatuto próprio, que embora tardio, foi promulgado em 2016, através da Lei 13.303, de 30 de junho de 2016: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. § 1º A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , e deverá exercer o poder de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm 27 controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. § 2º Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 . Tanto as Empresas Públicas, quanto as Sociedades de Economia Mista são chamadas também de Empresas Estatais ou Empresas Governamentais. Possuem personalidade jurídica de privado e tem como finalidade a prestação de serviço público ou são exploração de atividade econômica. O capital da empresa pública é exclusivamente público, segundo o artigo 3º, da Lei 13.303/2016. Já o capital da sociedade de economia mista é misto, de acordo com o artigo 4º, da Lei 13.303/2016. Ambas são autorizadas por lei, nos termos do artigo 37, incisos XIX e XX, da Constituição Federal, sendo que após a promulgação da lei autorização a criação, há a expedição de decreto regulamentando a lei e o registro dos atos constitutivos deve ocorrer em cartório e na junta comercial. As Empresas Públicas podem constituir qualquer modalidade empresarial, contudo as Sociedades de Economia Mista devem, obrigatoriamente, ser Sociedade Anônima (S.A). Importante observar que o teto remuneratório do artigo 37, XI, da Constituição Federal não atinge seus empregados públicos (regime celetista), salvo se a entidade receber verbas orçamentárias para pagamento de pessoal ou pagamento em geral (art. 37, §9º, da CF). Desde as alterações advindas com a reforma da previdência, a aposentadoria compulsória atinge os empregados públicos, veja o §16, do art. 201, da CF: “Os empregados dos consórcios públicos, das empresas públicas, das sociedades de economia mista e das suas subsidiárias serão aposentados compulsoriamente, observado o cumprimento do tempo mínimo de contribuição, ao atingir a idade máxima de que trata o inciso II do § 1º do art. 40, na forma estabelecida em lei”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6385.htm 28 Em ambas é possível a criação de subsidiárias, mas dependerá de autorização por lei específica para a subsidiária ou, então, na lei que autorizar a primária já deve prever a autorização de subsidiária. A regra de competência muda entre as duas estatais, a empresa pública federal tem como competência a Justiça Federal, segundo o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, já as empresas públicas estaduais ou municipais, terão como foro competente a justiça estadual. Para as sociedades de economia mista o foro competente é a justiça estadual, de acordo com o as súmulas 42, do STJ e súmula 556, do STF. Contudo, essa última regra não se aplica se a União intervir no processo, caso em que a competência passa a ser da justiça federal, segundo o artigo 109, inciso I, da CF e súmula 517, do STF. O regime de pessoal é celetista em ambas as estatais, são os chamados empregados públicos, pois são titulares de empregos públicos (e não cargos públicos), todavia se submetem a concurso público também, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal, quando prestadoras de serviço público. As estatais prestadoras de serviço público estão sujeitas a responsabilidade civil do Estado, respondendoobjetivamente e diretamente pelos danos que seus agentes causarem, já as estatais que exploram atividade econômica a responsabilidade será subjetiva, de acordo com o direito privado. A responsabilidade do Estado, em ambos os casos é subsidiária. Atenção: importante a leitura da lei 13.303/2016. 29 3.2. QUADRO COMPARATIVO ENTRE E.P E S.E.M * Para todos verem: tabela demonstrando a diferença entre empresa pública (características da segunda coluna) e sociedade de economia mista (terceira coluna). Características Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista Exemplos Caixa Econômica Federal e os Correios Petrobras, o Banco do Brasil, o Banco do Nordeste e a Eletrobras. Características Pessoa jurídica de direito privado; entidade administrativa pertencente a administração indireta. É composta por capital exclusivamente público, sob qualquer modalidade empresarial. Pessoa jurídica de direito privado; entidade administrativa pertencente a administração indireta. É criada com capital misto e na modalidade S/A. Criação e extinção A lei autoriza a criação, mas ela por si só não é suficiente para o nascimento da entidade, o Estado deverá providenciar a elaboração do ato que traduza seu estatuto ou do ato constitutivo, para a inscrição no registro próprio. A autorização será necessária para serem extintas. Essa regra se aplica também às subsidiárias! Objeto Havia discussões, pois o Decreto-lei 200/67 traz que essas entidades se destinam à exploração de atividade econômica (Art. 5º, II e III), mas a CF, em seu art. 173, §1º, alude também a prestação de serviços, assim pacificou o entendimento das duas possibilidades pela doutrina. Patrimônio Se prestam serviço público, os bens são privados, mas com algumas prerrogativas de públicos. Agora, se exploram atividade econômica, os bens são privados. Natureza jurídica Personalidade jurídica de direito privado. Responsabilidade Civil Se presta serviço público, a responsabilidade é objetiva; Mas se explora atividade econômica, a responsabilidade é subjetiva. O Estado responde subsidiariamente. Regime de pessoal Celetista Licitações Sim, subordinam-se a lei 8.666/93 e as regras do estatuto jurídicas das empresas estatais. Competência Foro estadual, via de regra, ressalvada a observação feita nos privilégios processuais. Privilégios processuais Se for empresa pública federal, o foro é na Justiça Federal. Não possui. Imunidade tributária Se presta serviço público, possui imunidade sobre os bens, rendas e serviços necessários ao serviço público, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça; Mas se explora atividade econômica, aí não possui imunidade. 30 3.3. CONSÓRCIO PÚBLICO A lei que regula os Consórcios Públicos é a Lei 11.107/2005, regulamentada pelo Decreto 6.017/07, alterada pelas leis 13.822/2019 e 13.821/2019. Antes da lei de 2005, os consórcios públicos não adquiriam personalidade jurídica, não tendo assim capacidade para assumir direitos e obrigações em nome próprio, segundo Hely Lopes Meirelles (2003, p. 388). Todavia, a partir da lei 11.107/2005 o consórcio passou a ser considerado pessoa jurídica. Por isso que não está equivocado classificar consórcios públicos com entidade administrativa da administração indireta, contudo os doutrinadores reconhecem apenas as autarquias, fundações públicas, sociedade de econômica mista e empresas públicas nesse rol. Na Constituição Federal aparecem no artigo 241: “Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)” Mas afinal, o que são os consórcios públicos? É uma gestão associada entre entes federados para a consecução de fins de interesse comum, normalmente com matérias elencadas no artigo 23, que trata sobre competências comuns, da Constituição Federal: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015) VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc85.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc85.htm#art1 31 VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Portanto trata-se da união de dois ou mais entes para a prestação de um serviço público. A natureza do consórcio público vai variar conforme sua criação, no artigo 6º da lei 11.107/2005, estabelece que os consórcios poderão ser de natureza pública ou privada: * Para todos verem: fluxograma trazendo algumas características dos consórcios públicos de direito público e dos consórcios públicos de direito privado. Segundo Di Pietro (2019, p. 603), a lei deu alguns privilégios aos consórcios, independentes de sua natureza pública ou privada: a) Poder de promover desapropriação e instituir servidões (art. 2º, §1º, inciso II); b) Possibilidade de ser contratado pela Administração Direta e Indireta, com dispensa de licitação; Consórcio Público De direito público Natureza pública Também denominado como associação pública Art. 6º, caput, inciso I e §1º De direito privado Natureza privada Art. 6º, caput, inciso II e §2º 32 c) Limites mais elevados para fins de escola da modalidade de licitação (art. 23, §8, Lei 8.666/93); d) Poder de dispensar licitação na celebração de contrato com ente da federação ou com entidade da Administração Indireta, para prestação de serviços públicos de forma associadas (art. 24, inciso XXVI, Lei 8.666/93); e) Valores mais elevados para dispensa de licitação (art. 24, inciso I e II, da Lei 8.666/93); Os consórcios sofrem controle pelo Tribunal de Contas (art. 9º, parágrafo único da Lei 11.107/2005) e, também, sofrem controle dos entes federativos do qual façam parte da Administração Indireta deles. As associações públicas são constituídas na forma de autarquias interfederativas, pois enquadram-se no gênero autarquia e regem-se por consequência pelo direitopúblico e não pelo Código Civil. Já os consórcios públicos de direito privado são criadas mediantes autorização legislativa, para a gestão associada de serviço público. O artigo 3º da lei 11.107/2005, traz que o consórcio é constituído por contrato, mas na verdade são várias fases necessárias até sua constituição: a) Subscrição de protocolo de intenções (art. 3º); b) Publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, §5º); c) Lei promulgada por cada um dos entes participantes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º). d) Celebração do contrato (art. 3º) e) Atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art. 6º, II). No caso da associação pública os chefes do executivo vão assinar o protocolo de intenções que será submetido a ratificação por lei. A partir da 33 ratificação da lei cria-se uma entidade com personalidade jurídica. Exemplo: Consórcio intermunicipal de saúde e saneamento básico. O protocolo de intenções é o instrumento que define as regras, finalidade, prazo de duração, sede do consórcio, quem são os consorciados e suas responsabilidades, quem irá administrar o consórcio (quem fará parte da Assembleia Geral). A responsabilidade do Estado é subsidiária e proporcional ao pactuado no contrato de rateio, isto é, até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação. De acordo com as alterações que trouxe a lei 13.822/2019, os agentes públicos dos consórcios, seja de direito público ou de direito privado, serão celetistas, ou seja, empregados públicos. A associação pública é uma espécie de autarquia, vão adquirir personalidade jurídica a partir da criação por lei e ela vai integrar a administração indireta de todos os entes consorciados. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados! Os consórcios públicos poderão, segundo o artigo 2º, da Lei 11.107/2005: Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. § 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por 34 eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. § 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. 3.4. O QUE NÃO PODE SER OBJETO DE EXECUÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA FEDERAL Segundo o Decreto 9.507/2018, que trata sobre a execução indireta de autarquia fundacional, empresa pública e sociedades de economia mista da União, em seus artigos 3º e 4º, estabelece o que NÃO poderá ser objeto de execução indireta: Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. § 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses: I - caráter temporário do serviço; II - incremento temporário do volume de serviços; III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere. § 1º As situações de exceção a que se referem os incisos I e II do caput poderão estar relacionadas às especificidades da localidade ou à necessidade de maior abrangência territorial. 35 § 2º Os empregados da contratada com atribuições semelhantes ou não com as atribuições da contratante atuarão somente no desenvolvimento dos serviços contratados. § 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar de cargo extinto ou em processo de extinção. § 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta, mediante contratação de serviços. Em resumo: * Para todos verem: mapa mental com os principais pontos abordados na aula. 36 1 - (XXVII Exame de Ordem) No ano corrente, a União decidiu criar uma nova empresa pública, para a realização de atividades de relevante interesse econômico. Para tanto, fez editar a respectiva lei autorizativa e promoveu a inscrição dos respectivos atos constitutivos no registro competente. Após a devida estruturação, tal entidade administrativa está em vias de iniciar suas atividades. Acerca dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta. a) A participação de outras pessoas de direito público interno, na constituição do capital social da entidade administrativa, é permitida, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União. b) A União não poderia ter promovido a inscrição dos atos constitutivos no registro competente, na medida em que a criação de tal entidade administrativa decorre diretamente da lei. c) A entidade administrativa em análise constitui uma pessoa jurídica de direito público, que não poderá contar com privilégios fiscais e trabalhistas. d) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços para a entidade administrativa, em regra, não precisam ser precedidos de licitação. 2 - (XXVI Exame de Ordem) A sociedade “Limpatudo”S/A é empresa pública estadual destinada à prestação de serviços públicos de competência do respectivo ente federativo. Tal entidade administrativa foi condenada em vultosa quantia em dinheiro, por sentença transitada em julgado, em fase de cumprimento de sentença. Para que se cumpra o título condenatório, considerar-se-á que os bens da empresa pública são 37 a) Impenhoráveis, certo que são bens públicos, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. b) privados, de modo que, em qualquer caso, estão sujeitos à penhora. c) privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados. d) privados, mas são impenhoráveis em decorrência da submissão ao regime de precatórios. 3 - (XIX Exame de Ordem) O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União. b) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a celebrar. c) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. d) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo, não se admite que seja constituído com personalidade de direito privado. Gabarito das questões 01 02 03 A C C 38 04. Paraestatais: Organizações Sociais. OSCIP. Serviços Sociais Autônomos. Organização da Sociedade Civil e as Parcerias voluntárias 4.1. PARAESTATAIS E O TERCEIRO SETOR Para Hely Lopes Meirelles (2003, p. 362) as “entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica com patrimônio público ou misto, para a realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado”, seriam um meio termo entre público e privados, e compreenderia não só os serviços autônomos, mas também as empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público. Esse não é o mesmo entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 163), o qual adota o conceito de: Sujeitos não estatais, isto é, de direito privado que, em paralelismo com o Estado, desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se encontrarem no âmbito de interesses seus, mas não exclusivamente seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Público enfaticamente os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo amparo de colocar a seu serviço o poder de império de que dispõe ao instituir tributo a favor deles, como ocorre justamente com os chamados serviços sociais autônomos, circunstância esta que lhes confere uma peculiar singularidade entre os sujeitos alheios à Administração indireta que concorrem para objetivos sociais de interesse público. Para Marçal Justen Filho e Di Pietro o posicionamento é similar ao do Bandeira de Mello, nas palavras de Di Pietro (2017, p. 626) “paraestatais são definidas como pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle do Estado”. No mesmo sentido são definidas como paraestatais, além dos serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as chamadas organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público e as organizações da sociedade civil. Todas elas poderiam ser incluídas no conceito de serviços sociais 39 autônomos, só não serão porque cada uma dessas possui características peculiares, as quais serão estudadas a seguir. Historicamente, a proposta de um modelo de administração gerencial no Brasil teve o seu delineamento básico no “Plano diretor da reforma do estado”, de 1995, com isso a implantação ficou a cargo do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, sob titularidade de Luiz Carlos Bresser Pereira, para quem essa modalidade de administração se apresenta como uma “nova forma de gestão da coisa pública mais compatível com os avanços tecnológicos, mais ágil, descentralizada, mais voltada para o controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatível com o avanço da democracia em todo o mundo, que exige uma participação cada vez mais direta da sociedade na gestão pública”. Em 1988, MARE foi extinto e suas atribuições foram incorporadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG. (ALEXANDRINO; PAULO, 2017, p. 145). Sintetizando! Paraestatais é o Terceiro Setor ou Entes de Cooperação que caminham ao lado do Estado. São entidades particulares que atuam em parceria com o Estado. Executam atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. Recebem alguns benefícios e se submetem algumas restrições. São paraestatais: • Organizações Sociais (OS) – Lei 9.637/98. • Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99 e naquilo que couber, Lei n. 13.019/14. • Entidade de Apoio – Lei 8.958/94. • Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) – criada por lei específica. • Organização da Sociedade Civil ou Parceiros Voluntários – Lei 13.019/2014 e 13.243/16. Na legislação mais relevantes, três dispositivos fazem referências as paraestatais: o artigo 327, §1º, do Código Penal, o artigo 107 da Lei 4.320/64 (estatui as normais gerais de direito financeiro) e o artigo 84, da Lei 8.666/93. 40 4.2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) – LEI 9.637/98 Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado mediante um contrato de gestão, previsto na seção III da 9.637/98. A referida lei autorizou que fossem repassados serviços de: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º). Esse título jurídico de Organização Social é concedido e cancelado pelo Poder Público, assim o particular que tenha interesse em buscar essa qualificação deve habilitar-se perante a Administração Pública, para que possa ser declarada como “entidade de interesse social e utilidade pública” (art. 11, da Lei 9.637/98). Às organizações poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão (art. 12). Interessantes destacar que um dos requisitos para receber a qualificação é a “previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral” (art. 2º, inciso I, alínea “d”). Algumas características: • Dispensa licitação quando forem oferecer seu serviço contemplado no contrato de gestão. Nas palavras de Di Pietro (2017, p. 645): “dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social (art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93)”. • Podem receber: recursos orçamentários, bens públicos através de uma permissão de uso, com dispensa de licitação (art. 12), recebem servidores públicos por cessão especial (art. 14); Quanto aos bens tanto os advindos da administração pública, quanto os próprios bens 41 particulares que são usados para a prestação do serviço da OS serão restringidos as regras de bens públicos; • O PoderExecutivo poderá proceder pela desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. o OBS 1: A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. o OBS 2: A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. • São fiscalizadas pelo Tribunal de Contas; inclusive, os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º); • Os dirigentes são considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa (art. 1º, da Lei 8.429/92); • O entendimento do STF (ADin n. 1923/DF, de 15/04/15) é da desnecessidade de licitação para escolha da entidade a ser qualificada como organização social; 42 • Segundo a mesma ADin, as contratações de pessoal não precisam ser através de concurso público, contudo, deve haver um procedimento simplificado que preveja critérios objetivos e previamente divulgados para seleção dos empregados. • Exemplos: Santa Casa, que são hospitais privados filantrópicos; 4.3 ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) As OSCIP são disciplinadas pela Lei 9.790/99, regulamentada pelo Decreto n. 3.100/99 e naquilo que couber, quando não atingir os requisitos da lei 9.790/99, também poderá ser aplicada a Lei n. 13.019/14. Assim como as OS’s, as OSCIP’s também são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que recebem uma qualificação pelo poder público, mas para tanto devem se encontrar em funcionamento regular há no mínimo 3 anos, e demonstrar que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendem aos requisitos incluídos na lei 9.790/99. “A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada com a ajuda do estado” (DI PIETRO, 2017, p. 652). Uma vez qualificada a entidade passa a receber algum tipo de auxílio por parte do estado dentro da atividade de fomento, diferente da OS a OSCIP está mais bem estruturada, já que a lei estabelece requisitos mais rígidos para a obtenção desta qualificação. Para Marcelo Alexandrino é Vicente Paulo (2017, p. 160-162) a diferença entre OS e OSCIP se dá na característica de que as OSCIPS possuem essa qualificação a partir de um ato vinculado, ou seja, o pedido só pode ser indeferido na hipótese de a pessoa jurídica requerente desatender algum dos requisitos legais, assim, a entidade que satisfaça todas as exigências legais têm direito, se requerer a ser qualificada como OSCIP. A OS foi idealizada para substituir a administração pública, mediante “absorção” das atividades exercidas por órgãos 43 e entidades administrativas a serem extintas. Essa substituição foi planejada para organizações sociais, as demais entidades sem fins lucrativos devem buscar a qualificação como OSCIP, como por exemplo as ONG's. A OSCIP recebe essa qualificação através do instrumento previsto em lei chamado de termo de parceria. O artigo 2º da lei exclui da possibilidade de se tornar uma OSCIP: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. São características das OSCIP’s: • Ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos; • Sua criação é de iniciativa privada, devendo se habilitar ao Ministério da Justiça para obter a qualificação (artigo 5º); • Deve atuar em uma das áreas do artigo 3º; • Seu vínculo com a administração pública ocorre através do chamado termo de parceria, definido no artigo 9º da lei 9.790 de 1999; o termo de parceria deve trazer cláusulas com o objeto, metas, resultados, prazos, critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante 44 indicadores de resultado, previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual; • A execução do termo de parceria é supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação da atividade fomentada e pelos conselhos de políticas públicas; • A Entidade pode perder a qualificação a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo no qual é assegurado ampla defesa e contraditório segundo o artigo 7º; • É possível receber bens ou recursos de origem pública; Para que haja a escolha da entidade com a qual o poder público vai fazer a parceria, o Decreto 3.100 permite o uso da modalidade de concurso de projetos. Como esse decreto se aplica somente à esfera federal, os municípios e os estados deverão disciplinar a matéria em lei, devendo trazer o procedimento pelo qual será oportunizado garantia a todos para participar da escolha da entidade. Quanto a necessidade de licitação: o decreto federal de n. 5.504/2005 – que é aplicável somente na esfera federal – exige que as entidades classificadas como OSCIP’s façam o procedimento licitatório, quando estiverem usando recursos oriundos de repasses da União, para obras, compras, serviços e alienações. No caso no caso de aquisição de bens e serviços o referido decreto impõem a modalidade pregão (preferencialmente na forma eletrônica). Contudo, o Decreto 6.170/2007 alterou parcialmente o decreto anterior e passou a exigir para aquisição de produtos e a contratação de serviços (com o recurso da União), apenas a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. Alguns exemplos: http://portal.mj.gov.br/SistemaOscip/ http://portal.mj.gov.br/SistemaOscip/ 45 4.4. ENTIDADES DE APOIO: LEI 8.958/94 São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração Direta e Indireta, em regra, através de convênio. Grande parte dos empregados do ente de apoio é constituído por servidores públicos pertencentes ao quadro da entidade pública com a qual cooperam. O local de prestação de serviço também é, via de regra, o mesmo em que a entidade pública atua (DI PIETRO, 2017, p. 636-637). De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 172) são instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão de o desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das instituições federais de ensino superior e das demais
Compartilhar