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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS DIREITO PENAL TEORIA DO CRIME 1 D IR E IT O P E N A L | Direito Penal – Parte Geral SUMÁRIO: Tentativa. Desistência Voluntária, Arrependimento Eficaz e Arrependimento Posterior. Crime impossível. Introdução sobre teoria do crime. Tipicidade. Nexo de Causalidade. Ilicitude. Culpabilidade. TENTATIVA – ART. 14 CP A tentativa (ou conatus) constitui a realização imperfeita do tipo penal e ocorre quando o agente dá início à execução, mas não chega à consumação por motivos alheios a sua vontade (dolo de consumar), gerando, assim, um crime incompleto e por isso impondo aplicação da pena do crime consumado de forma incompleta, ou seja, reduzida de 1 a 2/3. O dolo, no crime tentado, é idêntico ao do consumado. O que justifica a punição menos severa no conatus é a ausência de lesão ao bem jurídico protegido. TEORIA ADOTADA EM RELAÇÃO À PUNIBILIDADE DA TENTATIVA: Nossa Lei Penal acolheu, em matéria de tentativa, a Teoria Objetiva, a qual preconiza uma redução da pena para o delito imperfeito, justamente porque o bem jurídico protegido não foi maculado. Ela se opõe à Teoria Subjetiva, que determina uma equiparação punitiva entre as formas consumada e tentada, justamente porque em ambas o elemento subjetivo (o dolo) é o mesmo, não se justificando que o agente receba uma pena inferior porque fatores alheios ao seu querer o impediram de obter o resultado esperado. Há resquícios de adoção da teoria subjetiva no Direito Penal brasileiro, como ocorre nos crimes de atentado: Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa. # É possível um ilícito penal possuir mesma apenação para crime tentando e consumado? Sim, trata-se do crime de atentado ou crime de empreendimento. De acordo com o dispositivo em comento é possível mesma pena para crimes tentados e consumados, pois o artigo em questão menciona que salvo em disposição em contrário aplica-se o redutor de 1 a 2/3, entretanto a própria lei pode equiparar as penas no crime tentado e consumado - Art. 14, p. único do CP. # Existem crimes punidos apenas na modalidade tentada? A regra vigente no sistema penal brasileiro é a punição dos crimes nas modalidades 2 D IR E IT O P E N A L | consumada e tentada. Entretanto, em hipóteses raríssimas somente é cabível a punição de determinados delitos na forma tentada, pois nesse sentido orientou-se a previsão legislativa quando da elaboração do tipo penal. Exemplos disso encontram-se nos arts. 9.º e 11 da Lei 7.170/1983 – Crimes contra a Segurança Nacional: Art. 9.º Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país. Art. 11. Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. PARÂMETRO DE REDUÇÃO DE PENA NO CRIME TENTADO: A aplicação dos redutores do art. 14, p.único, em proporção de 1/3 ou 2/3 deve observar, pelo magistrado, o iter criminis (caminho do delito) percorrido, ou seja, quanto mais próximo do momento consumativo o agente delituoso tiver chegado, menor será a redução da pena - HC 95960 PR 14.04.2009. Ademais, frise-se que o índice de redução da pena referente à tentativa leva em conta o iter criminis percorrido pelo autor e comunica-se ao partícipe. NATUREZA JURÍDICA DA TENTATIVA: Sobre a ótica da tipicidade caracteriza-se norma de extensão ou norma de adequação típica mediata ou indireta. Do ponto de vista da teoria da pena, a tentativa é uma causa de diminuição obrigatória, que será levada em consideração na terceira fase de dosimetria. - ESPÉCIES DE TENTATIVA: 1. Tentativa Imperfeita ou Inacabada Ocorre quando o agente não consegue consumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade, sem que ele tenha praticado todos os atos que estavam ao seu alcance a fim de obter o êxito na pratica delituosa. (ex.: o sujeito entra na residência da vítima e, quando começa a se apoderar dos bens, ouve um barulho que o assusta, fazendo-o fugir) 2. Tentativa Perfeita ou Crime-Falho O agente percorre todo o iter criminis que estava à sua disposição, mas, ainda assim, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consuma o crime (ex.: o sujeito descarrega a arma na vítima, que sobrevive e é socorrida a tempo por terceiros). Apesar de ter esgotado a fase executória, não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. O crime falho é incompatível com crimes formais e de mera conduta, somente podendo ocorrer em crimes materiais. (Quase-crime é sinônimo de crime impossível e não de crime-falho) 3. Tentativa Supersticiosa ou Tentativa Irreal Ela ocorre quando o agente atua numa situação típica irrealizável. Em verdade, o bem jurídico em 3 D IR E IT O P E N A L | nenhum momento chega, sequer, a correr perigo de lesão. Reflete o crime impossível ou delito putativo. Exemplo: quando o agente pretende matar o inimigo praticando macumba. É forma de tentativa impunível, uma vez que o Direito penal não pune o pensamento ou a intenção. Ademais, por mais que o agente acredite, não é possível matar alguém apenas com crendices. 1. Tentativa Incruenta ou Branca É aquela em que o agente, além de não consumar o crime, não produz lesões ao bem jurídico protegido pela norma. (Ex. Homicídio em que não acerta o tiro). Também pode ser tentativa perfeita ou imperfeita. 2. Tentativa Cruenta ou Vermelha É aquela em que o agente, apesar de não ter consumado o crime, produz lesões ao bem jurídico protegido pela norma. (Ex. Tentativa de homicídio onde o tiro pega de raspão). Também pode ser tentativa perfeita ou imperfeita. CUIDADO: Tentativa Inidônea e Quase-Crime são sinônimos de crime impossível! (CESPE – DPF/2013) INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM A MODALIDADE TENTADA: 1. CRIME CULPOSO - REGRA: Crimes culposos não admitem tentativa, visto que não há vontade do agente quanto ao resultado. Seria, no mínimo, contraditório admitir-se, em um crime não desejado pelo seu autor, o início da execução de um delito que somente não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. Essa regra se excepciona no que diz respeito à culpa imprópria, compatível com a tentativa, pois nela há a intenção de se produzir o resultado. Cuida-se, em verdade, de dolo, punido por razões de política criminal a título de culpa, em face de ser a conduta realizada pelo agente com amparo em erro inescusável quanto à ilicitude do fato. 2. CRIME PRETERDOLOSO - também não admite tentativa, visto que há dolo em um resultado principal e culpa noutro resultado. Pela existência da conduta culposa, marca principal nos crimes preterdolosos, há inviabilidade de punição destes crimes na modalidade tentada, visto que não há vontade do agente no que tange ao segundo resultado, culposo. 3. CRIMES UNISSUBSISTENTES – São crimes que existem de forma indivisível, onde não é possível fragmentar o iter criminis. Destarte, não é possível a modalidade tentada em sede de crimes unissubsistentes. Nesses casos, ou o agente praticou o fato (e o crime consumou-se) ou nada fez (e não há qualquer fato penalmente relevante). Significa que não há “meio-termo”. 4. CRIMES DE MERA CONDUTA – Regra: Estes crimes não admitem a modalidade tentada, ao menos diante do Código Penal, visto que as 4 D IR E IT O P E N A L | condutas são indivisíveis e unissubsistentes por escolha do legislador (a mera conduta ou ocorre por inteiro, havendo a consumação ou o crime de merda conduta não será punido). Exceção: A legislação extravagante traz modalidades de crimes de mera conduta que são plurissubsistentes e, como tal, admitem tentativa. Trata-se de uma questão bastante controvertida na doutrina. 5. CRIMES OMISSIVOSPRÓPRIOS – Ex. Omissão de Socorro. A impossibilidade da tentativa decorre do fato de que tais delitos são crimes de mera conduta e, como tal, unissubsistentes. 6. CRIMES HABITUAIS – É aquele que se exige pela própria forma uma prática reiterada de atos. No entanto, há certa divergência quanto à possibilidade da modalidade tentada em sede de crime habitual. Ex. Exercício ilegal da medicina e curandeirismo. A doutrina majoritária menciona que o crime habitual é incompatível com a tentativa, visto que exige uma seqüência de atos para fins de consumação, hipótese em que um único ato não é capaz de induzir a imputação, justificando-se pela corrente adotada no Brasil, finalista. Para esta corrente, a habitualidade deve ser demonstrada de forma objetiva e sob a égide da teoria finalista, como poderíamos punir um único ato se apenas ele não é crime? Como garantir que o agente continuará praticando reiteradamente o ato? É nessa vertente que se baliza a corrente majoritária para defender a impossibilidade da tentativa nos crimes habituais. (Posição da CESPE) Outrossim, tanto Roxin quanto Zafaroni, defendem que a habitualidade é um conceito subjetivo, ou seja, não é necessário demonstrar objetivamente a habitualidade, se a situação fática demonstrar que havia finalidade de habitualidade poderá restar caracterizado o crime habitual. Se a pessoa estiver atendendo o primeiro paciente e for interrompido pela autoridade policial estará caracterizado o crime habitual consumado, pois, estaria praticando a primeira conduta de um delito de tendência (corrente minoritária). 7. CRIMES DE ATENTADO OU CRIME DE EMPREENDIMENTO – Modalidade típica em que o legislador equipara a tentativa ao crime consumado, ou seja, a tentativa engloba o verbo núcleo do tipo, punindo-os de forma simétrica. Ex. Art. 352 – Evadir-se ou tentar evadir-se o preso usando violência ou grave ameaça contra pessoa. Atentar contra o Sistema Democrático de Direito previsto na Lei Segurança Nacional. (Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena do crime consumado reduzida de 1 a 2/3). 4133228081 8. CONTRAVENÇÕES OU CRIME “ANÃO” OU CRIME LILIPUDIANO São sinônimos da contravenção penal, infração esta que não admite a tentativa por expressa previsão legal - Art. 3 da LCP. A não punição da contravenção na modalidade tentada está relacionada ao princípio da lesividade, onde a tentativa, diante de política criminal, não atinge suficientemente o bem jurídico tutelado, destarte, não sendo punível pelo direito. 5 D IR E IT O P E N A L | 9. CRIMES CONDICIONADOS AO RESULTADO: são aqueles cuja punibilidade está sujeita à produção de um resultado legalmente exigido, tal qual a participação em suicídio (CP, art. 122), em que só há punição se resultar morte ou lesão corporal de natureza grave. 10. CRIMES-OBSTÁCULO: são os que retratam atos preparatórios do delito, tipificados de forma autônoma pelo legislador. Ex. associação criminosa e porte de arma. HÁ POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DIANTE DE DOLO EVENTUAL? Há divergência na doutrina e na jurisprudência sobre o tema. Segundo entendimento majoritário, admite-se também a tentativa constituída de dolo eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime, que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade, pois o nosso Código equiparou o dolo direto e o dolo eventual. Tese defendida por Zaffaroni, Damásio, Flavio M. de Barros, Bittencourt... Entendimento atual do STF, conforme HC 114223 SP, julgado em 2013. Porém, há quem defenda, a exemplo do ilustre Rogério Greco, que a própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos está a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento TENTATIVA ABANDONADA OU TENTATIVA QUALIFICADA A Desistência Voluntária (Art. 15) e o Arrependimento Eficaz (art. 16,CP) se afiguram quando agente, voluntariamente, desiste ou se arrepende de dar continuidade ao intento criminoso, afastando a incidência da tentativa, devendo o agente responder apenas pelos atos já praticados. Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento eficaz, o crime não chega a estar consumado. POLÍTICA CRIMINAL: A desistência voluntária e arrependimento eficaz são institutos criados por via de política criminal para evitar a consumação de delitos, estimulando atos voluntários do próprio criminoso contrários à consumação. DICA: Para diferenciar desistência voluntária de arrependimento eficaz deve se utilizar a seguinte frase: “Eu desisto apenas daquilo que estou fazendo e me arrependo do que já fiz”. 6 D IR E IT O P E N A L | ART. 15 – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (Excludente de Tipicidade): O agente delituoso começou a praticar os atos executórios, porém, voluntariamente, antes do término dos atos executórios, decide não dar continuidade (interrompe) a pratica delitiva e, consectariamente, evita a consumação do delito. Ex.: A quer matar B, para tanto o algema e o leva para local ermo e no momento da execução ocorre dor na consciência e A acaba por não dar o tiro e libertar B. Nesse caso, o agente não responderá pela tentativa de homicídio, mas sim pelo constrangimento ilegal, por ter obrigado a vítima a acompanhá-lo até o local ermo mediante grave ameaça. A tentativa abandonada exige tão somente voluntariedade, sendo irrelevante a espontaneidade. A desistência do autor de prosseguir na execução do crime estimulada por prévia conscientização de testemunha presencial é suficiente para configurar a desistência voluntária, visto que o ato é voluntário e ele poderia prosseguir em seu intento criminoso mesmo com a presença de testemunha. ATENÇÃO 1. Segundo a sistemática do Código Penal, a desistência voluntária NÃO é compatível com a tentativa perfeita ou crime-falho, pois essa modalidade de tentativa exige que o agente tenha realizado todos os atos executórios ao seu alcance e a desistência voluntária ocorre quando o agente abandona os atos executórios durante o seu percurso, antes de estarem completos. ATENÇÃO 2. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz somente são admitidos nos crimes plurissubsistentes, sendo inviável diante de crimes unissubsistentes – mera conduta -, pois a mera prática do verbo já perfaz a consumação do delito, não possibilitando o fracionamento do iter criminis. ART. 16 – ARREPENDIMENTO EFICAZ (Excludente de Tipicidade): O agente delituoso, voluntariamente, após o término dos atos executórios, atua em sentido contrário a fim de impedir a consumação do delito. Ex.: A quer matar B, para tanto, o algema e o leva para local ermo e no momento da execução atira por duas vezes e ao ver seu desafeto sofrendo acaba, voluntariamente, por socorrer B e o leva ao hospital, motivo este que salvou a vida de B. Nesse caso, A já teria realizado todos os atos executórios, porém, se arrependeu dos atos executórios e salvou B. Assim, não deverá responder pela tentativa de homicídio, mas sim pelas lesões corporais. 7 D IR E IT O P E N A L | Observação: Em ambos os casos, a voluntariedade é fundamental, caso contrário estaríamos diante de hipótese de crime tentado. Frise-se que, para configurar a desistência voluntária ou arrependimento eficaz, eu preciso ter voluntariedade, mas não preciso de espontaneidade. REYNARD FRANK traz fórmula para identificara desistência voluntária: Se eu posso prosseguir e não quero é desistência, mas se eu quero prosseguir e não consigo será tentativa. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, segundo Franz Von Liszt, são chamados de Ponte de Ouro, por serem capazes de conduzir o agente para fora da tipicidade, excluindo a tipicidade do fato. DIFERENÇA: A diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz é que neste o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser realizado). É possível arrependimento eficaz ou desistência voluntária em de mera conduta? Em crime de mera conduta, quando você esgota a execução, haverá a consumação. Isto posto, não existe arrependimento eficaz e desistência voluntária de mera conduta! NATUREZA JURÍDICA DA TENTATIVA ABANDONADA: Causa de exclusão da tipicidade: afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado pelo agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já praticados. É a posição dominante na jurisprudência e na doutrina. Quanto à comunicabilidade aos participantes há dois posicionamentos: 1ª CORRENTE: Não se comunica já que se somente o autor, executor, desistiu ou se arrependeu é por motivos alheios aos demais participantes que o crime não se consuma e, por isso, eles devem respondem pela forma tentada. Teoria daqueles que adotam a natureza jurídica de exclusão de culpabilidade ou punibilidade, já que esta não se comunicará ao partícipe pela teoria da acessoriedade limitada, devendo ele responder pelo crime. 2ª CORRENTE: Adotada por aqueles que defendem +-a teoria de excludente de tipicidade. Assim, a desistência e o arrependimento comunicam-se a todos os participantes, já que, nas bases da teoria da acessoriedade limitada, se o fato for atípico para o autor não poderá ser imputado ao partícipe, sendo atípico para todos. Embora isto não seja adotado de forma 8 D IR E IT O P E N A L | unânime, a posição mais adequada é vincular o entendimento de que a natureza jurídica é de exclusão da tipicidade. ARREPENDIMENTO DO PARTÍCIPE: Caso ocorra arrependimento do partícipe que tenha instigado ou induzido o autor à prática da infração e este tenha decidido pelo cometimento do delito, ele somente não será responsabilizado se conseguir impedir que o autor pratique o crime. ART. 16 - ARREPENDIMENTO POSTERIOR Trata-se de arrependimento perpetrado pelo agente APÓS A CONSUMAÇÃO do delito até o RECEBIMENTO da denúncia. O agente deve proporcionar a vítima a retroação ao status quo ante, ou seja, deve reparar o dano ou restituir a coisa. Neste caso, como o crime se consumou, estaremos diante de causa diminuição de pena de 1 a 2/3. O instituto do arrependimento posterior é incompatível com os crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, visto que não há como reparar a violência ou grave ameaça. NATUREZA JURÍDICA: Causa de diminuição de pena, apelidada por Liszt como Ponte de Prata. Destaque-se que a vítima não precisa aceitar a reparação para incidência da causa de diminuição de pena. REPARAÇÃO INTEGRAL OU PARCIAL DANO: Segundo a corrente majoritária, somente admite-se o arrependimento posterior se houver reparação integral à vitima, porém, corrente contrária admite a diminuição da pena quando a reparação for parcial, já que não há vedação legal, e limitar a aplicação do instituto a reparações integrais desestimularia o ressarcimento, algo contrário a política criminal que embasa o instituto. Nesse sentido, a 1ª Turma do STF, ao julgar o HC 98.658, defende que a reparação do dano não precisa ser integral para que o benefício seja concedido ao acusado. DIMINUIÇÃO DA PENA: A oscilação prevista no artigo 16 do CP sobre o quantum a ser diminuído (de um a dois terços), para a doutrina majoritária, é aplicada de acordo com a proximidade da reparação tendo como parâmetro a data da consumação do crime. Outrossim, o próprio STF, atualmente afirma que, quanto maior a reparação, maior a causa de diminuição, até chegar à reparação total, que corresponderia à diminuição máxima de dois terços da pena. O ARREPENDIMENTO POSTERIOR – COMUNICABILIDADE: 9 D IR E IT O P E N A L | 1ª Corrente – o arrependimento é circunstância objetiva comunicável, beneficiando os demais concorrentes do crime (LFG e Masson) MAJORITÁRIA! 2ª Corrente – exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento posterior é personalíssimo, não se comunicando aos demais concorrentes do crime (Régis Prado) MINORITÁRIA! Em resumo: tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior se comunicam aos coautores e partícipes. ARREPENDIMENTO ATENUANTE DE PENA – Previsto no art. 65, III, b, atua como causa genérica de atenuação de pena, quando reparado o dano, mesmo APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, desde que antes do trânsito em julgado, aplicável ainda que o agente tenha cometido o crime com violência ou grave ameaça. CRIME IMPOSSÍVEL / TENTATIVA INIDÔNIA / CRIME OCO / QUASE- CRIME: NATUREZA JURÍDICA: excludente de tipicidade. O código penal brasileiro adota a Teoria Objetiva Temperada para delimitação do crime impossível, em que se EXIGE a impropriedade absoluta do objeto (matar pessoa morta) ou ineficácia absoluta do meio (matar alguém com arma desmuniciada). Se o meio for relativamente ineficaz ou o objeto relativamente impróprio e houver qualquer chance de ocorrer consumação, haverá tentativa comum e punível, não caracterizando crime impossível. Ex. Arma que trava ao disparar, mas poderia perfeitamente ter disparado. O STJ entende atualmente que o furto dentro da loja, mesmo que tenha sistema de segurança na saída e câmeras, não caracteriza crime impossível, pois é relativa a ineficácia do meio, visto que, de alguma forma, é possível que haja a consumação do delito, mesmo com os sistemas retro citados. Assim, aplica-se o furto na modalidade tentada se o alarme da loja apitar na saída. Ademais, trata-se de uma questão de politica criminal, pois se caracterizado como crime impossível, induziria a prática de crimes em lojas com sistema de segurança, sem que ao agente fosse imputado crime, por atipia da conduta, justificada pelo instituto do crime impossível. Pela TEORIA SUBJETIVA, o que conta é a vontade do agente, independente da eficácia do meio ou da propriedade do objeto a ser lesionado. Assim, 10 D IR E IT O P E N A L | responderá o agente por tentativa independentemente de haver a possibilidade de consumação do delito. Já pela TEORIA OBJETIVA PURA, basta objeto ou o meio serem relativamente incapazes de produzir lesão ao bem jurídico para aplicação do crime impossível. Por essa teoria, não é necessário que o meio ou objeto sejam absolutamente incapazes para excluir a tipicidade do delito, afastando-se a figura do crime na modalidade tentada. No que tange à TEORIA SINTOMÁTICA, a preocupação está com a periculosidade do agente e não com o fato praticado. Assim, justifica-se, em qualquer caso, a aplicação de medida de segurança. DIFERENÇA ENTRE CRIME IMPOSSÍVEL E CRIME PUTATIVO: No crime impossível o autor não consegue a consumação por impropriedade do objeto ou pela ineficácia do meio. Portanto, o erro recai sobre a idoneidade do meio ou do objeto material. Por seu turno, o crime putativo é aquele em que o agente, embora acredite praticar um fato típico, realiza um indiferente penal, seja pelo fato não encontrar amparo legal (delito putativo por erro de proibição), seja pela ausência de um dos elementos da figura típica (delito putativo por erro de tipo) ou por ter sido induzido à prática do crime, ao mesmo tempo em que foram adotadas providencias eficazes para impedir a consumação dodelito (delito putativo por obra do agente provocador). TEORIA DO CRIME - CONCEITO DE CRIME: A) LEGAL - Art. 1º LICP. Crime é uma infração penal que se comina pena de detenção ou reclusão, com ou sem multa. B) FORMAL – É a mera violação da norma penal, ou seja, violação do que está formalmente descrito como crime. C) MATERIAL - Comportamento humano que ofende ou expõe a perigo determinado bem jurídico tutelado pela norma penal. D) ANALÍTICO, CIENTÍFICO, DOGMÁTICO OU DOUTRINÁRIO – O conceito de crime analítico depende essencialmente da Teoria adotada. Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analítico, crime é composto de três substratos: fato típico, ilicitude (ou antijuridicidade) e culpabilidade. Vale salientar, que punibilidade não integra o conceito analítico de crime, trata da consequência jurídica. 11 D IR E IT O P E N A L | CRIME, DELITO E CONTRAVÊNCIA PENAL No Brasil adotamos a Teoria Dicotômica ou dualista, tendo como gênero a infração penal da qual são espécies o crime e a contravenção penal. Em nosso país, crime é sinônimo de delito. A diferença entre crime e contravenção penal está estabelecida na Lei de Introdução ao Código Penal. Outrossim, importante destacar que não há diferença ontológica entre crime e contravenção penal, o que há é questão de política criminal, gerando, por conseguinte, consequências diversas entre os dois institutos, levando-se em consideração a gravidade da infração (valor). A escola germânica cria uma hierarquia entre crime, delito e contravenção, de acordo com a gravidade da infração. ESTUDO DA TIPICIDADE Trata-se do Juízo de adequação entre a conduta e as elementares do tipo penal; (juízo de subsunção entre o fato e a norma; entre a conduta e as elementares do tipo); saber se uma conduta é típica; é basicamente saber se ela está prevista no tipo legal de crime. - O juízo de adequação pode se dar através de uma subordinação de: Juízo de adequação Imediato: Ocorre quando o fato é diretamente previsto pela norma penal, ou seja, a conduta está diretamente prevista na norma. Exemplo: Tício dá dois tiros na cabeça de Mévio matando-o, vem o artigo 121 do CP e disse: matar alguém: pena de 6 a 20 anos, o juízo de adequação está feito de forma imediata, ou por subordinação imediata. Juízo de adequação mediato: Ocorre quando a tipicidade se dá por meio de uma norma de extensão, que amplia a figura típica. Exemplo: Tício dá um tiro em Mévio, que consegue fugir, não há tipicidade formal no homicídio; mas o artigo 14 traz que: quem inicia a execução de um crime, mas não chega à consumação por motivos alheios a sua vontade responde pela tentativa do crime consumado com diminuição de 1 a 2 terços. Tentar matar alguém não é elementar do artigo 121, mas o artigo 14, II estende a tipicidade da figura típica para permitir que a tentativa de homicídio também seja considerada como uma conduta penalmente tipificada em lei. - A partir de agora vamos analisar o conceito de tipicidade, de acordo com a doutrina clássica e a doutrina moderna: Doutrina tradicional: fato típico é conduta + nexo causal + resultado + tipicidade formal. 12 D IR E IT O P E N A L | Doutrina moderna: fato típico é conduta + nexo causal + resultado + tipicidade formal + tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado). O princípio da insignificância exclui a tipicidade material, assim, apesar de haver tipicidade formal, não haverá tipicidade penal: é causa excludente da tipicidade, portanto. Perceba que a doutrina moderna acrescentou a tipicidade material, que nada mais é do que a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado; enquanto a tipicidade formal é a mera subsunção do fato à norma. Zaffaroni: fato típico é conduta + nexo causal + resultado + tipicidade formal + tipicidade conglobante (tipicidade material + atos antinormativos). Atos antinormativos são atos não determinados ou não incentivados por lei. Ao se adotar a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito incentivado deixam de excluir ilicitude, passando a excluir a tipicidade. Para Zaffaroni, só o estado de necessidade e a legítima defesa são excludentes de ilicitude, pois estes não são atos autorizados ou incentivados por lei, mas sim permitidos. Resumindo: Zaffaroni defende que a tipicidade penal é composta tanto da tipicidade formal quanto da conglobante esta ultima é composta pela tipicidade material e pela anti normatividade. Afirma-se que as condutas impostas ou permitidas pelo ordenamento não são anti normativas não sendo se quer típica. Como consequência estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito passam a ser analisados na tipicidade. CASO CONCRETO: oficial de justiça, contra vontade do proprietário, sequestra quadro para garantir a execução. Para a doutrina tradicional existe tipicidade penal (formal), mas não é ilícito (estrito cumprimento de um dever legal); para a doutrina moderna também existe tipicidade penal (formal + material), mas não é ilícito; já para Zaffaroni não há tipicidade penal, pois, embora presente a tipicidade formal, está ausente a tipicidade conglobante (tem tipicidade material, mas não tem ato antinormativo, pois a conduta do oficial é determinada por lei). - ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TIPO PENAL: 1. Objetivos: dados de natureza concreta, perceptíveis sensorialmente (isto é, por intermédio de nossos sentidos). Exemplos: verbos núcleo do tipo (como “matar” — no art. 121 do CP; “subtrair” — no art. 155 do CP), referências ao lugar do crime (“lugar aberto ao público” — no art. 233), ao momento do crime (“durante o parto ou logo após” — no art. 123 do CP), ao modo de 13 D IR E IT O P E N A L | execução (“mediante grave ameaça ou violência a pessoa” — no art. 157 do CP) e ao objeto material do delito (“alguém” — no art. 121 do CP). 2. Subjetivos: dados de natureza anímica ou psíquica que retratam à intenção do agente. Não são perceptíveis concretamente, mas apenas examinando o que se passa na mente do sujeito ativo. Exemplos: “para si ou para outrem” (CP, art. 155); “com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica” (CP, art. 158) 3. Normativos: esses dados da figura típica não são aferíveis nem no mundo concreto nem na psique do autor. Abrangem todas as expressões contidas no tipo penal que requerem um juízo de valor, o qual pode ter caráter jurídico, como nas expressões “documento” (CP, art. 297) ou “funcionário público” (CP, art. 327), ou extrajurídico (moral, político, religioso, ético etc.), como nas expressões “decoro” e “dignidade” (CP, art. 140), “ato obsceno” (CP, art. 233) etc. TEORIAS DOS ELEMENTOS DO TIPO: - Fase da independência (Beling — 1906): a tipicidade possuía função meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da culpabilidade (entre elas não haveria nenhuma relação). Tratar-se-ia de elemento valorativamente neutro. Sua concepção admitia apenas o reconhecimento de elementos objetivos do tipo, rechaçando os elementos normativos ou subjetivos do tipo. - Fase do caráter indiciário da ilicitude ou da ratio cognoscendi (Mayer — 1915): a tipicidade deixa de ter função meramente descritiva, representando um indício da antijuridicidade. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato típico, ele se presume ilícito. Essa presunção, contudo, é relativa, pois admite prova em contrário, mas há inversão do ônus da prova, pois quem deverá provar a excludente de ilicitude é o réu. Além disso, a tipicidade não é valorativamente neutra ou descritiva, tornando-se admissível o reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal. - Fase da ratio essendi da ilicitude (Mezger— 1931): Essa teoria cria o conceito de “tipo total do injusto” e diz que a ilicitude é a essência da tipicidade, de modo que, não havendo ilicitude, não há fato típico. É adepto dessa teoria Mezger (1930). Excluída a ilicitude, exclui-se o fato típico (tipo total do injusto). Ex: Fulano mata Beltrano, comprovada a legítima defesa, o fato deixa de ser ilícito e típico, pois a ilicitude é a essência da tipicidade. 14 D IR E IT O P E N A L | 1. conduta; Não há crime sem conduta (“nullum crimen sine conducta”). A quantidade de elementos da conduta é variável e depende fundamentalmente da teoria que se adote. Assim, o finalismo irá inserir a “finalidade” como um de seus elementos fulcrais. A teoria social da ação, de sua parte, não deixará de incluir a relevância social do comportamento. Há, todavia, três elementos que se mostram presentes em praticamente todos os sistemas penais, desde o clássico até o funcionalista. São eles: 1. consciência; 2. voluntariedade. 3. exteriorização do pensamento; (o direito penal não pune o pensamento, por mais imoral que seja) Na concepção mais acatada até o final do século passado (finalista), a conduta era entendida como a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade. Porém, há diversas teorias sobre o conceito de AÇÃO: TEORIA CAUSALISTA, MECÂNICA, NATURALÍSTICA OU CLÁSSICA: Teoria causalista (naturalista ou clássica): de Von Liszt, Beling e Radbruch. Trabalha o Direito Penal como se trabalha uma ciência exata (O Direito observado pelos sentidos). O desejo da causalista é que o tipo penal seja composto somente de elementos objetivos. Substratos do crime: fato típico (conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e culpa). Conceito de conduta: movimento corporal voluntário que produz uma modificação no mundo exterior, perceptível pelos sentidos. Porém, a vontade NÃO está relacionada à finalidade do agente, elemento este só analisado na culpabilidade. Dolo e culpa: são analisados só na culpabilidade. Críticas: - Ao conceituar conduta como “movimento humano”, esta teoria não explica de maneira adequada os crimes omissivos (inação, sem movimento). - Não há como negar a presença de elementos normativos e subjetivos do tipo. 15 D IR E IT O P E N A L | - Ao fazer a análise do dolo e da culpa somente no momento da culpabilidade, não há como distinguir, apenas pelos sentidos, a lesão corporal da tentativa de homicídio, por exemplo. - É inadmissível imaginar a ação humana como um ato de vontade sem finalidade. TEORIA NEOKANTIANA: Teoria neokantista (causal valorativa): de Mezger. Tem base causalista, fundamentando-se numa visão neoclássica, marcada pela superação do positivismo, através da introdução da racionalização do método. Reconhece que o Direito é ciência do ‘dever ser’. Substratos do crime: fato tipico(conduta), ilicitude e culpabilidade (dolo e culpa). Conceito de conduta: comportamento humano voluntário causador de um resultado. A teoria neokantista não se prende aos métodos da ciência exata. Não depende somente dos sentidos. Começa a analisar elementos normativos e subjetivos do tipo penal. Críticas: - Permanece considerando o dolo e a culpa como elementos da culpabilidade. - Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou contraditória ao reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do tipo. TEORIA FINALISTA Hans Welzel percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato errado, afirmando que eles não devem integrar a culpabilidade, e sim o fato típico. Assim o fato típico passou a ter duas dimensões: uma dimensão objetiva (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade penal) e outra dimensão subjetiva (dolo e culpa). O Código Penal, com a reforma de 1984, adotou, segundo a maioria, o finalismo. O código penal militar é causalista (analisa dolo e culpa na culpabilidade – art. 33, CPM). Substratos do crime: fato típico (conduta, dolo e culpa), ilicitude e culpabilidade. Conceito de conduta: comportamento humano consciente e voluntário dirigido a um fim. Toda conduta é orientada por um querer. Supera-se a ‘cegueira’ (pois não enxerga a finalidade do agente na conduta) do Causalismo um finalismo ‘vidente’ (enxerga a finalidade do agente na 16 D IR E IT O P E N A L | conduta). Ademais, suprimiu-se o adjetivo “ilícito” do fim, pois, caso a expressão permanecesse, não seria possível explicar o crime culposo. Críticas: - Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o desvalor do resultado. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE) No Brasil nasceu a TEORIA FINALISTA DISSIDENTE, retirando a culpabilidade da estrutura do crime. Para esta teoria, crime é fato típico e ilícito. Para os dissidentes, a culpabilidade não é substrato do crime, mas mero juízo de censura, pressuposto de aplicação da pena. Defensor: René Ariel Dotti. Crítica a esta teoria: Ela acaba por admitir haver hipótese de crime (fato típico + ilicitude) sem censura (culpabilidade). FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO, MODERADO OU DUALISTA DE ROXIN Segundo o funcionalismo teleológico ou racional (Roxin), a função do direito penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis, valendo-se das medidas de política criminal. O critério norteador para uma melhor solução dos problemas dogmáticos é a política criminal. FUNCIONALISMO RADICAL, MONISTA OU SISTÊMICO DE JAKOBS: Segundo o funcionalismo radical ou sistêmico (JakObs..), a função do direito penal é resguardar o sistema, a norma e o direito posto (o império da lei). Os sistêmicos não admitem princípios não positivados, visto que não se encontram no ordenamento jurídico. Desse modo, negam a aplicação do princípio da insignificância, pois se preocupam com a aplicação da norma e não com o bem jurídico tutelado. As teorias funcionalistas, de modo geral, recebem sua maior crítica, consistente na opção de conferir elevado destaque à política criminal, resultando em sua fusão com a dogmática penal, e, por corolário, confundindo a missão do legislador com a do aplicador da lei. IMPORTANTE: QUAL DESSAS TEORIAS O BRASIL ADOTOU? O Código Penal, com a reforma de 1984, de acordo com a maioria, adotou o Finalismo. - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CONDUTA: a. Caso fortuito ou força maior; 17 D IR E IT O P E N A L | b. Involuntariedade: ausência da capacidade de dirigir a conduta de acordo com uma finalidade. - Estado de inconsciência completa: não existe comportamento voluntário (ex. sonambulismo, hipnose). - Movimento reflexo: sintoma de reação automática do organismo a um estímulo externo. Ato desprovido de vontade. Difere de ação em curto circuito. Enquanto movimento reflexo é impulso completamente fisiológico e desprovido de vontade (ex. susto); ação em curto circuito é o movimento relâmpago provocado pela excitação, é acompanhado de vontade (ex. excitação de torcida organizada). c. Coação física irresistível: não abrange a coação moral irresistível (esta é excludente de culpabilidade). Feitas as observações conceituais e teóricas iniciais, destaque-se que a conduta pode ser dividida em: A. Comissiva B. Omissiva B.1. Omissão própria quando a lei caracterizar a simples omissão como delito, independente de resultado naturalístico. Quando não fazer, por si só, já se configura como crime, mesmo que não haja consequência nenhuma. (Ex.: abandono de incapaz ou omissão de socorro) Trata-se de crime de mera conduta, ou seja, basta que o agente pratique a conduta prevista na lei, não existindo qualquer resultado naturalístico previsto na norma. A adequação típica nos crimes omissivos próprios é direta e imediata. B.2. Omissão imprópria ou crime comissivo por omissão crime praticado pela omissão de agente garantidor (daquele que tinha o dever legal de agir). É aquele em que a omissão do agente produziu resultado concreto ao bem jurídico, dano este que o indivíduo poderia ter evitado. Ex.: Suponha que um salva-vidas está na piscina e atende o celular, desviando a atenção da piscina e uma pessoa vem a se afogar neste exato momento. – Nesse caso, o salva-vidas responde por crime a título de omissão imprópria, pois o agente era garantidor e omitiu socorro à vitima. (Crime comissivo por omissão homicídio). A adequação típica nos crimes omissivos impróprios é indireta ou mediata e a consumação se configura no exato momento da ocorrência do resultado naturalístico. - O DEVER DE AGIR INCUMBE: (ART. 13) a) à quem, por lei, tenha a obrigação de cuidado, proteção e vigilância; 18 D IR E IT O P E N A L | Ex: Pais em relação aos filhos (mãe que não amamenta o filho – responde homicídio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente); Ex: Bombeiro que omite socorro, morrendo a vítima em perigo (responde homicídio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente). b) à quem assumiu responsabilidade de impedir o resultado; Ex. pessoa assume a responsabilidade de levar um bêbado para a casa(responde homicídio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente). c) à quem com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. Ex. pessoa que empurra outra que não sabe nadar na piscina (responde homicídio doloso ou culposo, depende apenas do animus do agente). - CRIMES OMISSIVOS: MODALIDADE TENTADA E CULPOSA: (1) Os crimes omissivos próprios não admitem a modalidade culposa e nem a modalidade tentada; (2) Os crimes omissivos impróprios admitem a modalidade culposa e a tentativa. Segundo doutrina majoritária, ambos ADMITEM coautoria e participação. B.3. Crimes de conduta mista São aqueles em que o tipo penal descreve uma conduta inicialmente positiva, mas a consumação se dá com uma omissão posterior (ex.: apropriação de coisa achada). São também chamados de crimes de ação múltipla cumulativa. 2. resultado; Se não houver resultado não teremos crime, ou seja, o crime tentado também possui resultado, havendo, no mínimo, resultado normativo. Para o Direito Penal pátrio, todo crime tem que ter resultado, pois adotamos a TEORIA JURÍDICA, em que resultado é a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Para a TEORIA NATURALÍSTICA, o resultado deveria pressupor modificação no mundo exterior e os crimes de mera conduta não possuiriam resultado. - Nesse sentido, partindo da TEORIA JURÍDICA DO RESULTADO, o resultado pode ser: A) Naturalístico ou concreto quando a conduta gera dano concreto ao bem jurídico tutelado, ocasionando modificação do mundo exterior. B) Normativo ou formal Resultado jurídico, ou normativo, é simplesmente a violação da lei penal, mediante a agressão do valor ou interesse por ela tutelado, sem modificação no mundo exterior. Todo crime, mesmo que tentado, terá resultado normativo, porém nem todo crime possuirá resultado naturalístico. 19 D IR E IT O P E N A L | 3. nexo causal; Emprega-se comumente a expressão “nexo causal” para referir-se à ligação entre a conduta e o resultado. O art. 13 do CP tem a ratio de determinar quem deu causa ao evento danoso, vislumbrado sob o nexo de causalidade. O tipo tem um plano subjetivo e um plano objetivo, sendo que o nexo causal está no plano objetivo do tipo. O art. 13, CP, adotou a teoria da equivalência dos antecedentes causais (teoria da equivalência das condições; teoria da condição simples; teoria da condição generalizada; causalidade simples; teoria da conditio sine qua non). A causa, segundo a Teoria Hipotética dos Antecedentes Causais, de Thyrén, é todo evento que, se eliminado mentalmente, faz desaparecer o resultado. A teoria da equivalência dos antecedentes causais SOMENTE SE APLICA AOS CRIMES DE RESULTADO MATERIAL, pois prevalece na doutrina o entendimento de que a expressão resultado, presente no art. 13, alcança apenas o resultado naturalístico. Destarte, o estudo da relação de causalidade tem pertinência apenas diante dos crimes materiais. * LIMITE À TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES: O limite à Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais se perfaz através da análise do elemento subjetivo do tipo – dolo e culpa – daqueles que participaram da cadeia de ação determinante para o delito. A imputação do crime, no entanto, não regressa ao infinito, pois é indispensável a CAUSALIDADE PSÍQUICA (se o agente agiu com dolo ou culpa) – evitando responsabilidade penal objetiva. Diante de crimes culposos, o nexo de causalidade deve ser apurado através da conduta descuidada e do resultado – infringência do dever de agir. Deve ser eliminada a imperícia, negligência ou imprudência a fim de se aferir a relação de causalidade entre a ação e o resultado. CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES: As causas absolutamente independentes são aquelas que estão fora da linha normal de evolução do perigo que se inicia a partir da conduta do agente. Nesse sentido, caso o agente dispare projeteis de arma de fogo contra Mévio, que antes fora envenenado por sua esposa e em virtude desta causa morrera, deve-se atribuir somente o resultado a título tentado (causa preexistente). Nos disparos em que o teto cai concomitantemente na 20 D IR E IT O P E N A L | cabeça da vítima e esta vem a falecer por esta causa, o agente deve responder também pela tentativa de homicídio (causa concomitante). Assim como na hipótese de envenenamento da vítima e posterior assassinato dela a tiros por outrem, devendo o agente que envenenou responder por tentativa de homicídio. Em suma, diante das causas absolutamente independentes rompe-se o nexo de causalidade, respondendo o agente pelo crime na modalidade tentada. CAUSA SUPERVIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE A causa é relativamente independente quando a causa posterior é uma conseqüência lógica da ação do agente. A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, é suficiente a produzir o resultado. Ex.: Agente é alvejado por um tiro, é resgatado pela ambulância, mas ao ser levado ao hospital, o veículo capota e acaba por matar a vítima. Nesses casos, as causas, por mais que sejam uma conseqüência do agente – relativamente independente –, por si sós já produziriam o resultado morte e, desta forma, excluem a imputação, devendo o agente responder apenas pela tentativa. Nesse caso, a causa efetiva superveniente não está na linha de desdobramento causal normal de conduta concorrente, hipótese em que a causa é um evento imprevisível. No §1 do art 13 tem-se uma limitação a teoria da conditio sine qua non, considerando-se prevalente a TEORIA DA USALIDADE ADEQUADA (Cleber Masson). A Causalidade Adequada considera causa o ato antecedente indispensável à produção do resultado (que para a causalidade simples é o que basta). O agente aqui responde por tentativa de homicídio ou por lesão corporal, se essa era a finalidade dele. Já a causa superveniente, que não por si só produziu o resultado, está na linha normal de evolução causal da conduta concorrente. Assim, a causa efetiva é um evento previsível (ainda que não previsto. Por exemplo, o erro médico não constitui causa que por si só causaria o resultado, conforme entendimento do STJ, HC 42.559/PE. Aqui o agente responde pelo crime na modalidade consumada. No que diz respeito à infecção hospitalar, há divergência na jurisprudência, porém, há uma tendência de equiparar a infecção hospitalar ao erro médico, de modo a não excluir o nexo de causalidade, devendo o agente responder pelo homicídio consumado.(Prova Procuradoria do CE -2008) CAUSAS PRÉ-EXISTENTES E CONCOMITANTES 21 D IR E IT O P E N A L | Trata-se de causas que já existem ou ocorrem ao mesmo tempo da ação do agente. A Jurisprudência dos Tribunais é, em sua ampla maioria, no sentido de que, tendo-se o § 1 do art. 13 referido, exclusivamente, às concausas relativamente independentes supervenientes, é porque as preexistentes e concomitantes NÃO têm o poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se a concausa relativamente independente preexistir à conduta do agente, ou for simultânea a ela, responderá o agente pelo delito na modalidade consumada. Nesse sentido, Cleber Masson afirma que o caput do art. 13, caput, adotou Teoria da Equivalência das Causas. Por isso, expõe que, se não houvesse o ferimento ao hemofílico e o susto àquele que teve ataque cardíaco em decorrência da ameaça, ele não teria morrido daquela forma e naquele momento, fato este que deve ser imputado ao agente. Outrossim, Masson e Capez afirmam que o art. 13,1º adotou a Teoria da Causalidade Adequada, pois, havendo conduta superveniente que por si só caracterizaria a morte, ocorrerá rompimento do nexo de causalidade e ao agente não será imputado o resultado naturalístico advindo da concausa superveniente, somente sendo possível atribuir-lhe o resultado que diretamente produziu. Por certo que o indivíduo baleado e que, no momento do socorro, cai da ribanceira, não teria morrido se não tivesse sido baleado e socorrido. No entanto, como se está diante da Teoria da Causalidade Adequada, não se adota o mesmo raciocínio utilizado para aferir as hipóteses de causalidade preexistente e concomitante, visto que não há previsão legal dessas concausas no art. 13,1º e, como tal, deve-se seguir a Teoria da Equivalência dos Antecedentes. Contudo, para doutrina moderna, somente deverá ser imputado ao agente a responsabilidade penal em causas pré-existentes e concomitantes quando o agente tinha o conhecimento destas causas ou podia prevê-las, sob pena de caracterizar responsabilidade penal objetiva. Se Tício atira no braço de Mévio e este vem a morrer em virtude de hemofilia pré-existente, a responsabilização de Tício dependerá do conhecimento da causa pré- existente. CRIMES COMISSIVOS POR OMISÃO - Relevância da Omissão (art. 13,2º, CP): A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dispositivo é aplicado aos crimes omissivos impróprios, espúrios ou cometidos por omissão. Nesse sentido, a relevância da omissão pauta-se na cumulação da inação do agente, dever jurídico de agir e poder de agir. Para fins de análise do nexo causal nos crimes omissivos, 22 D IR E IT O P E N A L | o art. 13,2º adotou a Teoria Normativa, situação em que somente se pune o agente se houver DEVER DE AGIR. Em sede de omissão própria, como não há resultado naturalístico, não se afere relação de causalidade, bastando o não agir para o crime estar consumado. Contudo, há crimes omissivos próprios que prevêem resultado naturalístico agravador (crime de omissão de socorro que resulta morte) e, nesses casos, devemos aferir o nexo de não impedimento em relação ao resultado majorante lesão corporal grave ou morte. O Código Penal Brasileiro ao trazer expressamente no art. 13º quem possui o dever de agir adota o CRITÉRIO LEGAL, rechaçando o CRITÉRIO JUDICIAL, hipótese em que seria deixado a cargo do judiciário aferir quem detém o dever de agir ou não. Nos crimes omissivos, o nexo de causalidade deve ser visto sob o seguinte prisma: A ação exigida evitaria o resultado? Caso a resposta seja positiva, deverá ser imputada a responsabilidade penal ao agente. Lembre-se que se o agente não estava presente no local, não poderá responder pelo crime de omissão, mesmo tendo o dever jurídico de agir, por ausência do “poder de agir”. Ex.: médico que sai mais cedo ou chega atrasado, ocorrendo morte do paciente nesse ínterim. Teoria da Imputação Objetiva (Jakobs e Roxin) Esta teoria foi desenvolvida pelos doutrinadores KARL LARENZ (1927) e RICHARD HONIG (1930), mas atualmente é representada pelos doutrinadores CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS. Ao estudar a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, percebemos que a causalidade simples, do ponto de vista objetivo, gera um regresso ao infinito (só evitando responsabilidade penal objetiva após a análise do dolo e da culpa). Portanto, a Teoria da Imputação Objetiva surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva e seu regresso ao infinito, trazendo a figura do NEXO NORMATIVO. Porque a Teoria da Imputação Objetiva acrescentou o NEXO NORMATIVO? Com o objetivo de corrigir o regresso ao infinito da causalidade clássica, determina a imputação objetiva que sejam considerados, além no nexo físico, critérios normativos no momento da imputação do resultado, pois, pela Teoria da Equivalência, situações absurdas proporcionadas pela conditio sine qua non somente seriam evitadas em razão da análise do dolo e da culpa. Por exemplo, a mãe de um homicida seria causa do crime de homicídio, só não sendo penalmente responsabilizada por não haver dolo 23 D IR E IT O P E N A L | ou culpa na sua conduta. Causalidade na Teoria da Equivalência Causalidade na Teoria da Imputação Objetiva A causalidade objetiva tem como único requisito o nexo causal/físico, ou seja, esta mera relação de causa e efeito, provocando o regresso ao infinito. Na causalidade objetiva além do nexo físico/causal, trabalhamos também com a figura do nexo normativo, ou seja, para esta teoria, causalidade objetiva é formada por nexo físico/causal + nexo normativo. O nexo normativo tem como requisitos: a criação ou incremento de um risco proibido (não tolerado pela sociedade); realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal do risco); resultado dentro do alcance do tipo. Esta teoria impede o regresso ao infinito. A Causalidade psíquica é a análise de dolo e culpa sendo este um filtro da causalidade física. Para esta teoria, no exemplo acima, observamos que a mãe de um homicida é causa, mas não é responsável pelo crime, pois não agiu com dolo ou culpa. Após a análise do nexo causal e o nexo normativo, que é o primeiro filtro da responsabilidade penal, passamos à análise da causalidade psíquica, ou seja, a análise do dolo e culpa, sendo esse o segundo filtro de responsabilidade penal. Elimina-se o regresso ao infinito apenas com o dolo e a culpa. Cria-se um filtro (nexo normativo) anterior ao dolo e a culpa, eliminando o regresso ao infinito antes desta etapa. Somente se o nexo normativo estiver presente que analisamos se há dolo ou culpa. Como analisamos esta diferença na prática? Com a Teoria da Imputação Objetiva, mãe de um homicida não é considerada CAUSA do crime de homicídio. Já na Teoria da Equivalência 24 D IR E IT O P E N A L | das Antecedentes Causais, temos a situação absurda de considerar a mãe do homicida como CAUSA do homicídio praticado, sendo que esta só não é penalmente responsabilizada pelo crime porque não há causalidade psíquica, ou seja, dolo ou culpa. Observe que, com a Teoria da Imputação Objetiva a análise do nexo normativo antecede à análise do dolo ou culpa, impedindo o rótulo de CAUSA para comportamentos que não criaram (ou incrementaram) riscos proibidos, para riscos não realizados no resultado ou resultados não alcançados pelo tipo. Importante ressaltar que a Teoria da Imputação Objetiva não substitui a Teoria da Equivalência das Antecedentes Causais, sendo que esta apenas a complementa acrescentando o NEXO NORMATIVO. Requisitos do NEXO NORMATIVO: Criação ou incremento de um riscoproibido (não tolerado pela sociedade): Para que alguém seja penalmente responsabilizado por seu ato, o resultado deve ser proveniente de um risco proibido criado ou incrementado pelo autor. Comportamentos de risco permitido são comuns e devem ser aceitos e tolerados pela sociedade, conforme bem expressa GÜNTHER JAKOBS em sua doutrina: “Qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os intervenientes atuam de boa-fé: por meio de um aperto de mãos pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto exista tráfego, seja inevitável; (...) Posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é factível; pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.” Diminuição do risco – para a Teoria da Imputação Objetiva, não podemos imputar o resultado a um autor que modifica um curso causal de modo que o perigo já existente para a vítima seja diminuído, melhorando a situação objeto da ação. Ex.: Ao perceber que seu amigo será atropelado, Caio o empurra ao solo, vindo a quebrar o braço. Para a Teoria Clássica, Caio praticaria o fato típico expresso no crime de Lesão Corporal, sendo que o empurrão é causa e este agiu com dolo. Somente em uma análise posterior, Caio terá sua responsabilidade penal excluída, pois vai alegar estado de necessidade, excluindo a ilicitude. Para a Teoria da Imputação Objetiva, como Caio não criou ou incrementou o risco, mas apenas o diminuiu, não há possibilidade de imputação do 25 D IR E IT O P E N A L | resultado ao autor, pois não há nexo normativo, portanto, não é causa, sendo sua conduta considerada FATO ATÍPICO. Observe-se que para a Teoria Clássica, Caio pratica um FATO TÍPICO, mas não ANTIJURÍDICO. Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal do risco): Devemos analisar neste caso, se a ocorrência do resultado deve ser atribuída ao perigo criado ou incrementado pela conduta do agente. Portanto, se o resultado não estiver na linha de desdobramento causal normal da conduta do agente, não será considerado CAUSA. Na Teoria da Imputação Objetiva, o resultado não é atribuído ao autor nos casos de substituição de um risco por outro. Ex.: Caio atira em Tício com intenção de matá-lo, mas este morre no hospital oriundo de um erro médico. Para a Teoria Clássica, o erro médico é concausa relativamente independente superveniente que não por si só causou o resultado. Portanto, neste caso Caio responderia pelo crime de homicídio doloso consumado, e o médico responderia pelo crime de homicídio culposo. Pela Teoria da Imputação Objetiva, se o resultado é produto exclusivo do risco posterior (erro médico), então este só é atribuído ao autor desse risco, portanto o médico responde por homicídio culposo e Caio por homicídio doloso tentado. Porém, se o resultado é produto combinado de ambos os riscos (erro médico e disparo), então o resultado poderá ser atribuído aos dois autores. Resultado dentro do alcance do tipo: Para haver a responsabilização criminal, é preciso que o perigo gerado pelo comportamento do agente esteja no alcance do tipo penal. Ex: Caio atira em Tício com intenção de matá-lo, mas ao ser socorrido, Tício morre diante de uma colisão entre a ambulância que o transportava e outro veículo. Para a Teoria Clássica, apesar de divergente, parte da doutrina entende que a colisão é concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado, estando dentro da linha de desdobramento causal normal, portanto, neste caso Caio responderia pelo crime de homicídio consumado. Já para a Teoria da Imputação Objetiva, Caio responderia apenas por homicídio tentado, pois não é objetivo do art. 121 do CP prevenir as mortes causadas por acidentes de veículos que não estejam sob o domínio direto ou indireto do autor de um disparo, ou seja, o resultado não é abrangido 26 D IR E IT O P E N A L | pelo tipo. Portanto, neste caso o resultado morte não poderá ser imputado a Caio, que responderá apenas por tentativa de homicídio, pois os resultados que não pertencem ao domínio direto ou indireto do autor do disparo não podem ser-lhe imputados. Aplicação da Teoria da Imputação Objetiva pelo STJ: No jugado do HC 46.525-MT, da Quinta Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Arnaldo Esteves, julgado em 21.03.06, que o STJ já aplicou a Teoria da Imputação Objetiva para trancar uma ação penal, conforme exposto abaixo: “Processual penal. Habeas corpus. Homicídio culposo. Morte por afogamento na piscina. Comissão de formatura. Inépcia da denúncia. Acusação genérica. Ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e da criação de um risco não permitido. Princípio da confiança. Trancamento da ação penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. 1. Afirmar na denúncia que “a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito” não atende satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. (...) 5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausência de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em relação a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal”. (GRIFO NOSSO) http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10676044/artigo-41-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41 27 D IR E IT O P E N A L | Portanto, no caso concreto o STJ entendeu que a conduta dos agentes não gerou um risco proibido, não havendo nexo normativo, não havendo, portanto, Nexo de Causalidade, o que torna a conduta do agente fato atípico. ELEMENTO SUBJETIVO DA TIPICIDADE – DOLO E CULPA ART. 18 CP. Nos termos do CP, a caracterização de uma conduta dolosa não necessita do conhecimento da ilicitude dessa conduta e requer apenas a presença dos elementos que compõem o tipo objetivo: vontade e consciência. A consciência da ilicitude não pertence ao dolo (como se supunha no sistema neoclássico), mas integra a culpabilidade (como o demonstrou o finalismo). Segundo a doutrina, o dolo é elemento subjetivo do tipo; enquanto a culpa é elemento normativo, pois a sua constatação depende de um prévio juízo de valor – Bitencourt e Masson. 1. Crime doloso se caracteriza quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de sua produção. Dolo Direto – quando o agente quis o resultado (TEORIA DA VONTADE). O agente, nesta espécie de dolo, pratica sua conduta dirigindo-se finalisticamente à produção do resultado por ele pretendido inicialmente. No dolo direto, o agente querpraticar a conduta descrita no tipo. (1) Dolo direito de primeiro grau – O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos, dolo imediato. (ex: alvo principal de um ataque terrorista) (2) Dolo direto de segundo grau– também designado, na doutrina, como dolo de conseqüências necessárias, dolo necessário ou dolo mediato, é a intenção do agente, dirigida à produção de um resultado, não obstante, no emprego dos meios utilizados para obtê-lo, estejam incluídos outras conseqüências, outros efeitos colaterais praticamente certos. Imagine um terrorista que, objetivando matar um importante líder político, decida colocar uma bomba no automóvel oficial e, com a explosão, provoque a morte do político e do motorista. Haverá dolo direto com relação às duas mortes. A do líder político será imputada a título de dolo direto de primeiro grau e a do motorista, de segundo grau. Dolo Eventual – é espécie de dolo indireto e ocorre quando o agente tem a previsão do resultado e assume o risco de produzi-lo. (TEORIA DO 28 D IR E IT O P E N A L | ASSENTIMENTO) No dolo eventual, o agente não pratica a conduta objetivando o resultado, mas ele pratica a conduta sabendo que este poderá gerar dano ao bem jurídico tutelado, aceitando eventual prejuízo ao bem protegido pela norma. DIFERENÇA ENTRE DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU E DOLO EVENTUAL: O dolo de segundo grau é espécie do dolo direito, abarcado pela Teoria da Vontade, em que as consequências secundárias são inerentes aos meios escolhidos. No exemplo acima, o emprego da bomba resultará, obrigatoriamente, na morte do líder político e de seu motorista. Já no dolo eventual trabalha-se com o dolo indireto, abarcado pela Teoria do Assentimento e se verifica quando alguém assume o risco de produzir determinado resultado (embora não o deseje), porém o resultado não é inerente ao meio escolhido; cuida-se de um evento que pode ou não ocorrer. Suponha-se, no exemplo mencionado, que, quando da explosão, uma motocicleta passava ao lado do automóvel oficial, provocando a morte do motociclista (nesse caso, haverá dolo eventual, pois o falecimento deste não era inerente ao meio escolhido). DOLO ALTERNATIVO – é espécie de dolo indireto, assim como o dolo eventual e se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado. É o caso do agente que atira em um desafeto com o propósito de matar ou ferir. Se matar responde por homicídio e, se ferir, responde por tentativa de homicídio, pois a consequência é atribuir ao agente o resultado mais grave. O código penal brasileiro adota somente as teorias da vontade e do assentimento, sendo rechaçada a teoria da representação - Teoria da representação: haverá dolo quando o sujeito realizar sua ação ou omissão prevendo o resultado como certo ou provável (ainda que não o deseje) (Von Liszt e Frank). Por essa teoria, não haveria distinção entre dolo eventual e culpa consciente. DOLO ATUAL, ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE: O dolo antecedente não é aceito em nossa legislação. O dolo deve ser sempre atual, ou seja, concomitante com o desenvolvimento da conduta. Assim, caso o agente pretenda matar seu desafeto em determinado dia, mas, apenas, posteriormente, o atropela, acidentalmente, matando-o, não poderá responder por crime doloso. Da mesma sorte que ocorre com o dolo antecedente, não aceitamos o dolo subseqüente. O dolo deve existir no exato momento da conduta. O exemplo, inclusive de Nucci, é o do sujeito 29 D IR E IT O P E N A L | que, acidentalmente, atropela uma pessoa e, após, quando sai de seu veículo, percebe que se tratava de seu desafeto e sente-se realizado. Na verdade, no momento do atropelamento, ele não sabia que se tratava de seu desafeto e agira com culpa. DOLO DE PROPÓSITO E DOLO DE ÍMPETO (OU REPENTINO): O dolo de propósito é o que emana da reflexão do agente, ainda que pequena, acerca da prática da conduta (comum nos crimes premeditados). Já o dolo de ímpeto ou repentino se caracteriza quando o autor pratica o crime por paixão violenta ou excessiva perturbação de ânimo, não havendo intervalo entre a cogitação do crime e sua execução (comum nos crimes passionais). DOLO NORMATIVO E DOLO NATURAL: O Dolo normativo ou híbrido é adotado pela teoria neoclássica ou neokantista. Essa espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude, elemento normativo que o diferencia do dolo natural. Já o dolo natural é o dolo componente da conduta, adotado pela teoria finalista. O dolo pressupõe apenas consciência e vontade. A consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade, passando a ser POTENCIAL. DOLO CUMULATIVO: É o dolo típico da progressão criminosa em que o agente alcança dois resultados em sequência. Ex. roubo impróprio em que o agente tem o dolo inicial de furtar, porém o dolo se altera no curso do iter criminis e o agente acaba por empregar violência ou grave ameaça para garantir a subtração do bem. CRIME CULPOSO é o que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligencia ou imperícia, realiza voluntariamente uma conduta que produz resultado naturalístico, não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado. (Masson). a) Imprudência – precipitação, afoiteza (forma positiva da culpa – ação). Ex: conduzir veículo em alta velocidade em dia de chuva; b) Negligência (estrito sensu) – falta de precaução (forma negativa da culpa – omissão); Ex: conduzir veículo automotor com pneus gastos. c) Imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão. Ex: Condutor troca o penal do freio pelo pedal da embreagem, não conseguindo para o automóvel. 30 D IR E IT O P E N A L | Em regra, o crime culposo apresenta-se como tipo penal aberto. Contudo, nada impede que se preveja um crime culposo como tipo penal fechado, como ocorre no crime de receptação culposa – art. 180, 3º ou omissão de cautela (prevista no Estatuto de Desarmamento), na qual o legislador aponta expressamente como a conduta culposa deve se manifestar. Dentro de uma concepção finalista, a culpa é elemento normativo do tipo, pois a sua aferição depende de valoração no caso concreto por parte do juiz. No crime culposo, apesar da ausência de previsão, há a presença da previsibilidade objetiva, hipótese em que o homem médio, nas condições em que se encontrava, poderia antever o resultado produzido. A previsibilidade objetiva está relacionada à percepção do homem médio, elemento imprescindível para caracterização do crime culposo. Por previsibilidade objetiva, em suma, deve-se entender a possibilidade de antever o resultado, nas condições em que o fato ocorreu. A partir dela é que se constata qual o dever de cuidado objetivo (afinal, a ninguém se exige o dever de evitar algo que uma pessoa mediana não teria condições de prever. A imprevisibilidade objetiva desloca o resultado para o caso fortuito ou força maior, tornando o fato atípico. Ressalte-se, por fim, que, se houver previsibilidade objetiva, mas faltar a previsibilidade subjetiva (segundo as aptidões pessoais e capacidades internas do próprio agente), o fato será típico, mas não haverá culpabilidade, por se afastar o potencial conhecimento da ilicitude. FALTA DE PREVISIBILIDADE OBJETIVA: FATO ATÍPICO FALTA DE PREVISIBILIDADE SUBJETIVA: EXCLUI A CULPABILIDADE 1. Culpa Inconsciente ou ex ignorantia: o agente delituoso NÃO consegue prever o resultado que, entretanto, era previsível objetivamente. Qualquer pessoa de diligência mediana teria condições de prever o risco. 2. Culpa Consciente ou ex lascívia:o agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder evitá-lo com suas habilidades ou com a sorte. O agente mais do que previsibilidade, tem previsão, porém o resultado continua involuntário. ATENÇÃO: O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e culpa inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, embora se saiba que, tradicionalmente, doutrina e jurisprudência têm considerado, a priori, a 31 D IR E IT O P E N A L | culpa consciente mais grave que a inconsciente. A distinção entre culpa consciente e inconsciente tem relevo na dosimetria da pena. André Estefam. Dolo Eventual versus Culpa Consciente Em ambos há a previsibilidade objetiva e previsão do resultado, porém, na culpa consciente, ele tenta evitá-lo; enquanto no dolo eventual, mostra-se indiferente quanto à sua ocorrência, não tentando impedi-lo (o agente somente pratica a conduta por acreditar que não haverá dano ao bem jurídico tutelado). Bizu: lasque-se(dolo eventual) ou lascou (culpa consciente). Culpa Presumida ou “in re ipsa”: Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal anterior ao Código Penal de 1940. Consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Hoje a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada. Nesse sentido, veja atual posição do STJ sobre o tema: Inobservância de eventual disposição regulamentar não se traduz em causa, mas ocasião do evento lesivo. CULPA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA: Culpa própria ou propriamente dita é a que se dá quando o sujeito produz o resultado por imprudência, negligência ou imperícia e se funda no art. 18, II, do CP. É, portanto, a culpa tratada nos itens acima. A culpa imprópria é aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razões de política criminal (art.20, §1º, do CP). No mais, culpa imprópria é consequência da discriminante putativa por erro evitável. A estrutura do crime é dolosa, mas o agente é punido a título de culpa, sendo a única hipótese de culpa punida a título na modalidade tentada. GRAUS DE CULPA: O Direito Penal brasileiro refuta a divisão do crime culposo em graus. Ou há culpa e está configurada a responsabilidade do agente, ou não existe culpa e o fato é penalmente irrelevante. Porém, há quem defenda que os graus de culpa têm relevância para fins de fixação da pena base – art. 59 do CP- conforme assinala Estefam. Em regra, o crime culposo é material, ou seja, tem resultado naturalístico. Mas, será que existe crime culposo sem resultado naturalístico? SIM! Excepcionalmente o crime do art. 38 da lei de drogas é um exemplo de crime culposo sem resultado naturalístico, consumando-se com a simples entrega da receita ao paciente. (Prescrever, culposamente, drogas, sem que dela 32 D IR E IT O P E N A L | necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas. Aqui o crime se consuma com a entrega da receita). PARTE 2. EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU DE ANTIJURICIDADE: ART. 23 CP. Estado de necessidade; legitima defesa; estrito cumprimento do dever legal; exercício regular de direito Art. 23,III: Exercício Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal: Quando o agente atua inequivocamente de acordo com o que dispõe a lei, ele não pratica crime. A diferença entre eles é que no estrito cumprimento do dever legal existe a obrigação de atuar do agente (ex1. Policial que emprega violência necessária pra executar prisão em flagrante de perigoso bandido - art. 301, CPP / ex2. Juiz, na sentença, emite conceito desfavorável quando se reporta ao sentenciado – art. 142, III, CP) e no exercício regular de direito tem-se o direito respaldando determinada atuação, mas o agente atua se quiser e, assim agindo, estará em exercício regular de direito (respaldado juridicamente). ELEMENTO SUBJETIVO: No que tange ao estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito, exige‐se que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando o fato em face de um dever imposto ou permitido pela lei (elemento objetivo). Não há essa exigência expressa no CP, partindo de um entendimento da doutrina majoritária. * cuidado quando questionarem com base no CP apenas! Tanto o exercício regular de direito quanto o estrito cumprimento do dever legal são DESCRIMINANTES EM BRANCO, pois a presente descriminante não tem um artigo exclusivo anunciando seus requisitos objetivos. Trata-se de norma que precisa ser complementada com outra norma; em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma jurídica (fenômeno que se assemelha à norma penal em branco), por exemplo, artigo 301 do CPP. Tipicidade conglobante: para os adeptos da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito não servem como causas excludentes de ilicitude, mas sim de excludentes da própria tipicidade. MUITA ATENÇÃO!!! - ESTADO DE NECESSIDADE - art. 23, I: 33 D IR E IT O P E N A L | O estado de necessidade caracteriza-se pela colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado em prol do interesse social. Assim, se há dois bens em perigo, permite-se que seja sacrificado um deles, pois a tutela penal não consegue proteger ambos. O fundamento jurídico reside no conflito de interesses diante de situação adversa. O agente atua pelo espírito de preservação, conservação, proteção, do bem jurídico em risco. Conceito Legal: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar-se de perigo atual que o sujeito não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar. No estado de necessidade deve- se utilizar a razoabilidade entre a dicotomia de bens jurídicos disponíveis em relação ao sacrifício exigido pelo evento. No estado de necessidade os interesses em conflito são legítimos. Assim, é possível estado de necessidade X estado de necessidade – ex.: dois náufragos disputando um colete salva vidas. Quando confrontada a dicotomia dos bens jurídicos tutelados, na hora de fazer a escolha, não devemos nos atentar a quantidade de bens que estão sendo resguardados em detrimento do outro bem. Se o indivíduo opta por bem que não contempla a lógica do homem médio ao fazer a ponderação do bem jurídico protegido, ele deve responder pelo crime, contudo, a pena será reduzida de 1 a 2/3 (causa de diminuição de pena). Ex. Quando o agente preserva a vida do gato de estimação quando deveria ter optado pela vida de outrem. (art. 24,2º) O estado de necessidade não se confunde com a legítima defesa. Na legítima defesa, a reação se dá contra um bem jurídico pertencente ao autor da agressão injusta, enquanto no estado de necessidade a ação dirige-se, em regra, contra um bem jurídico pertencente a terceiro inocente. No estado de necessidade há ação; na legitima defesa, reação; porém, em ambas, há a necessidade de salvar um bem jurídico ameaçado. Assim, como a ação em estado de necessidade é legítima, não pode o terceiro atuar sob legítima defesa face ao estado de necessidade de outrem, no entanto, poderá combater o estado de necessidade de outrem atuando em seu estado de necessidade ou até mesmo em legítima defesa putativa, porém, não ser permite legitima defesa real em face de estado de necessidade. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal (não é contratual) de enfrentar o perigo –art. 24, p.1 -, comportando-se exceções sob a égide da razoabilidade. 34 D IR E IT O P E N A L | NATUREZA JURÍDICA: No que diz respeito à natureza jurídica do
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