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POSITIVISMO E A TEORIA DE KELSEN 
 
INTRODUÇÃO 
O Positivismo constitui-se numa forma de pensamento surgida no século XIX, 
por ocasião do grande desenvolvimento verificado nas ciências naturais, nas quais o 
método experimental era concebido como caminho necessário à busca da verdade 
científica, trazendo como consequência a negação da metafísica, com a perda do 
status de cientificidade da abstração e da especulação. O Positivismo objetivou 
transferir o método para o âmbito das ciências sociais. 
Aponta-se Augusto Comte (1798-1857) como fundador do Positivismo, sendo 
sua principal obra o “Curso de Filosofia Positiva”, na qual procura explicar o 
desenvolvimento humano. Para tanto, Augusto Comte desenvolve a teoria da Lei dos 
três estados: estado mitológico ou teológico (no qual explicavam-se os fenômenos 
por meio da religiosidade e do sobrenatural); o estado metafísico (no qual as 
explicações abstratas eram aceitas por conta da filosofia de caráter metafísico) e o 
estado positivo (no qual o método experimental constitui-se o principal instrumento 
da ciência em busca das explicações dos fenômenos do mundo). 1 
O Positivismo Jurídico surgiu da transposição das linhas mestras do 
Positivismo Filosófico ao Direito, como reação ao Idealismo de Hegel, e recebendo 
grande influência do Formalismo de Kant. A primeira ideia juspositivista foi a 
rejeição de todos os elementos de abstração na área jurídica, a iniciar-se pelo 
Direito Natural, por julgá-lo metafísico. 
A expressão máxima do Positivismo Jurídico é Hans Kelsen (1881-1973), 
teórico austríaco cuja teoria normativista, construída notadamente em sua 
obra Teoria Pura do Direito, constitui-se verdadeiro divisor de águas no estudo da 
ciência jurídica.2 Kelsen sempre exerceu atividades voltadas ao Direito: desenvolveu 
uma teoria normativa, foi juiz da Suprema Corte Austríaca, foi autor do projeto de 
Constituição austríaca em 1920 e lecionou em universidades. No período de 
desenvolvimento e ascensão nazista, ele, que era intelectual e judeu, sendo alvo de 
perseguição do exército alemão, refugiou-se nos Estados Unidos, onde, tendo sido 
naturalizado cidadão norte-americano, permaneceu até o término de sua vida. 
 
 
1. ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA TEORIA PURA DO 
DIREITO DE HANS KELSEN 
A Teoria Pura do Direito desenvolvida por Kelsen reduz a expressão do Direito 
à norma jurídica. Através de tal teoria, Kelsen pretendeu purificar o Direito, 
libertando-o de especulações filosóficas e sociológicas. 
O teórico austríaco adotou o raciocínio de Kant da distinção entre ser e 
dever-ser. Kelsen separou o mundo do ser, pertinente às ciências naturais, da ordem 
do dever-ser, situando o Direito nesta última. A norma impõe a conduta que um 
indivíduo deve assumir em determinadas situações, ou seja, expressa o dever ser, 
fazendo com que o indivíduo aja em razão da imputação por ela imposta. 
Kelsen pretendia a independência científica do Direito, sendo que o método 
e o objeto da ciência jurídica deveria ser apenas a norma. Com a Teoria Pura do 
Direito, ele pretendeu proporcionar objetividade, autonomia e neutralidade ao 
Direito. Seu principal objetivo foi criar uma teoria que impusesse o Direito como 
ciência para que não continuasse sendo abordado por outras ciências, como 
a Sociologia e a Filosofia, por exemplo. Para tanto, Kelsen construiu os conceitos de 
jurisprudência normativa e jurisprudência sociológica. 
A Jurisprudência Normativa trata da validade do Direito, consistindo no 
conhecimento da norma, que é o único objeto de estudo do jurista. A Jurisprudência 
Sociológica refere-se aos estudos que fogem ao estudo da norma, nos quais se inclui 
a eficácia do Direito (objeto de estudo da Sociologia Jurídica) e sua fundamentação 
axiológica (estudada pela Filosofia Jurídica, que estuda a Teoria da Justiça). Realiza-
se então o corte epistemológico: separando-se o objeto de conhecimento do jurista, 
que é a norma, e o corte axiológico, separando-se os valores do Direito, porque para 
Kelsen os valores não integram as ciências jurídicas. 
Ao delimitar o estudo da ciência jurídica, apontando-lhe como único objeto 
a jurisprudência normativa, Kelsen eleva à categoria de ensino fundamental de sua 
doutrina o rompimento absoluto entre os conceitos de Direito e Moral, e 
principalmente entre Direito e Justiça. Para ele, tal separação é necessária devido 
ao fato de a legitimação do Direito não ocorrer por meio dos conceitos de Moral e 
Justiça. 
Kelsen criou uma teoria que se refere somente ao Direito Positivo, 
desprezando os juízos axiológicos, rejeitando a idéia jusnaturalista, combatendo a 
metafísica, compreendendo o Direito como estrutura normativa. Como para ele os 
fatos sociais e os valores, como a Justiça, não são fatores que conduzem à 
legitimação do Direito, é possível afirmar-se que a norma jurídica, segundo ele, 
aceitaria qualquer conteúdo, estando todos obrigados a impor-se a sua 
imperatividade, mesmo que seja considerada imoral ou injusta. 
Hans Kelsen rejeitou a ideia de Justiça absoluta, admitindo, porém, como 
conceito de Justiça, a aplicação da norma jurídica ao caso concreto, consistindo a 
Justiça apenas em um valor relativo, por ser um atributo possível de vários objetos. 
O justo se manifesta na conduta social: a conduta será justa quando corresponder a 
uma norma. 
A norma de Justiça é de fundo moral. Nem toda norma moral é norma de 
Justiça: a norma moral é de Justiça quando prescrever uma conduta em face do 
semelhante. Para o teórico austríaco, o juízo de valor seria aplicado somente sobre 
as condutas e não sobre as normas, não sendo correto atribuir-se à norma jurídica a 
qualidade de justa e injusta. A Teoria Pura do Direito mostra uma separação entre 
os valores do Direito, que são referentes à validade da norma, e os valores da 
Justiça, que seriam critérios de ordem subjetiva, fora dos limites do Direito. 5 
Os fatos sociais que dão origem ao Direito são objeto de estudo da Sociologia 
Jurídica. Para Kelsen, ao Direito cabe somente aplicar as normas existentes, não 
sendo suas causas objeto de estudo das Ciências Jurídicas. Segundo a Teoria Pura do 
Direito, quando uma norma entra no mundo jurídico, não devem ser elaborados 
juízos de valor em relação a ela, apenas juízos de direito, analisando-se aspectos 
que podem discutir sua validade formal, cabendo ao aplicador a verificação dos 
requisitos de validade, respeito à hierarquia das normas e um mínimo de eficácia. 6 
Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a variação dos fatos e dos valores 
não afetaria a juridicidade das normas, tendo em vista que estas admitem qualquer 
referência fática e não são condicionadas a valores específicos. Desse modo, ao 
Direito não estaria garantida a função de processo de adaptação social. Normas 
anacrônicas deveriam ser aplicadas do mesmo modo que as normas ajustadas de 
forma ética e social. 
Em sua teoria, Kelsen eliminou dualismos do âmbito jurídico, tais como: 
Estado e Direito, Direito Internacional e Nacional e Direito Objetivo e Subjetivo. 
O Estado, segundo Kelsen, é a personificação do Direito porque não é mais 
do que uma ordem jurídica coativa da conduta humana. Para ele, nem toda ordem 
jurídica seria Estado, sendo que este se manifesta somente quando as funções de 
criação e aplicação da ordem jurídica se centralizam em órgãos especializados. A 
legitimação do Estado não pode ser feita pelo Direito, pois para tanto é preciso que 
haja fundamentação ética e política, elementos estes que não pertencem ao âmbito 
jurídico. 
Kelsen eliminou o dualismo entre Direito Internacional e Nacional afirmando 
que não se tratam de dois sistemas independentes, mas de um sistema único onde 
prevalecem as normas internacionais, independentemente do reconhecimento 
interno. 
O teórico austríaco nega a existência do Direito Subjetivo tendo em vista 
que a possibilidade de agir é somente uma consequência da norma jurídica. 
Há uma hierarquia na estrutura normativa. As normas jurídicas formam umapirâmide apoiada em seu vértice, com a graduação disposta do seguinte modo: 
Constituição, lei, sentença e atos de execução. Segundo a Teoria Pura do Direito, 
uma norma está fundamentada na outra hierarquicamente superior. Acima da 
Constituição, que é o topo da pirâmide normativa, encontra-se a Norma 
Fundamental, também denominada Norma Hipotética7 ou Grande Norma, que 
consiste no fundamento primordial do Direito, uma constituição teórica, um poder 
precípuo, originador da constituição positivada que deve ser formalmente elaborada 
e aprovada. Assim, a norma fundamental seria aquela norma pressuposta de onde 
nasce a legitimação de todo um ordenamento jurídico, sendo dela proveniente a 
validade do Direito Positivo. 
Hans Kelsen apresenta os conceitos de norma primária e secundária. A norma 
primária é aquela que prescreve uma sanção para aquele que descumpre os 
preceitos legais, a exemplo do que ocorre com as normas de Direito Penal. Kelsen 
concebeu o Direito como ordem coativa, sendo a cogência inerente à lei. A norma 
secundária somente orienta o comportamento, sem prever sanção, sendo 
dispensável, pois a importância da norma seria a indicação do ilícito e a sanção 
correspondente. 8 
 
2. ANÁLISE CRÍTICA DA TEORIA PURA DO DIREITO 
Kelsen faz uma separação absoluta entre Direito e os conceitos de Moral e 
Justiça, alegando que estas não podem servir de fundamentação para a Ciência 
Jurídica. Ele concebeu a norma como único elemento essencial do Direito, cuja 
validade não depende de conteúdos morais. 
A Moral consiste na harmonia entre a conduta do homem e os fins indicados 
em sua natureza. Tanto a Moral como o Direito consistem em instrumentos de 
controle social que se completam e se influenciam reciprocamente. O Direito é 
fortemente influenciado pela Moral que o questiona, num movimento dialético, 
demonstrando as suas contingências e possibilitando o seu aperfeiçoamento, 
propiciando o surgimento de normas que reflitam a realidade social. Kelsen separou 
Moral e Direito como sistemas autônomos, desprezando erroneamente a profunda 
relação existente entre esses dois instrumentos. 
A Justiça faz parte da essência do Direito, sendo imprescindível para que a 
ordem jurídica seja legítima. A Justiça é o valor fundamental do Direito, devendo 
estar presente nas normas, de modo a ser exercitada pela sociedade e praticada 
pelos tribunais. Para se verificar a adequação das leis é necessário utilizar-se o 
critério de Justiça. 
Kelsen alega que não existe Justiça absoluta, e que por possuir conteúdo 
variável ela não faz parte do Direito. Ainda que cada sociedade tenha uma 
concepção valorativa acerca dos fatos sociais e das condutas a serem coibidas, as 
normas devem obedecer a hierarquia de valores e a ideia de Justiça adotadas pela 
sociedade da qual são destinatárias, devem ser baseadas em uma fonte de princípios 
que as fundamentem eticamente, de modo a propiciar um convívio harmônico entre 
os cidadãos, cumprindo o seu papel de reger a conduta dos indivíduos de maneira 
que estes as cumpram de modo autônomo, por dever, e não heterônomo, conforme 
o dever. 
O Jusnaturalismo é negado por Kelsen, que o considera metafísico e sem 
caráter científico. Mas os princípios que devem reger a elaboração do ordenamento 
jurídico têm como fonte primordial o Direito Natural, que é inerente à pessoa 
humana, incondicionado, eterno e imutável, como o direito à vida e à liberdade. À 
medida que as normas se afastam dos princípios de Justiça e do Direito Natural, elas 
adquirem conteúdo injusto. O Direito Positivo é a manifestação da interioridade 
humana, devendo consagrar os princípios do Direito Natural. 
Depreende-se da Teoria Pura do Direito que a norma aceita qualquer 
conteúdo, ainda que seja este ética e sociologicamente danoso. Desse modo, o 
Direito pode se tornar fonte de legitimação dos regimes autoritários e totalitários, 
devido à neutralidade das normas. A obediência irrestrita às normas, sem o 
questionamento de seu conteúdo, propiciou a ascensão do Nazismo na Alemanha e 
do Fascismo na Itália, e o desencadear da Segunda Guerra Mundial, provocando a 
morte de milhões de pessoas. Ao desenvolver sua teoria, Kelsen não demonstra 
preocupação com os ideais da humanidade, sendo o operador do Direito mero 
executor das normas positivas. 
As normas devem refletir a realidade e a necessidade contemporânea da 
sociedade às quais são dirigidas. Não se pode empregar normas anacrônicas9, tendo 
em vista que o Direito está em constante evolução e requer conteúdo normativo 
atualizado com o momento histórico. 
Para Hans Kelsen Estado e Direito confundem-se em uma só realidade, pois 
o Estado para ele é a personificação do Direito. Entretanto, Estado e Direito são 
realidades distintas, porém, interdependentes. O Estado não é a fonte única do 
Direito, e também com este não se confunde, sendo provenientes do Estado, além 
do Direito Positivo, os princípios de Direito Natural, as normas consuetudinárias e as 
regras que se firmam na consciência coletiva, tendo estas a tendência a adquirir 
positividade. 
Segundo Kelsen, o Direito Internacional e o Nacional constituem um sistema 
único onde prevalecem as normas internacionais em detrimento das internas. 
Porém, o ordenamento jurídico nacional deve recepcionar somente as normas de 
Direito Internacional que sejam com ele compatíveis, para que haja segurança 
jurídica, não ocorrendo a perda da soberania nacional. 
Kelsen também afirma que não cabe ao Direito oferecer a legitimidade ao 
Estado. Mas verifica-se a necessidade do ordenamento jurídico, por meio de uma 
norma constitucional, propiciar a legitimidade ao Estado, impondo-lhe limites e 
estabelecendo suas funções. 
Kelsen nega a existência do Direito Subjetivo tendo em vista que a 
possibilidade de agir é somente uma consequência da norma jurídica. Mas é notória 
a distinção entre o Direito Objetivo, que é o conjunto de normas impostas pelo 
Estado, e o Direito Subjetivo, que consiste na faculdade de agir, na prerrogativa que 
tem uma pessoa de invocar a proteção do Direito Objetivo. 
É evidente a obscuridade no conceito de norma fundamental desenvolvido 
por Kelsen. A norma fundamental está no topo da pirâmide normativa, consistindo 
em uma norma pressuposta que dá origem à legitimação de todo ordenamento 
jurídico. Recorrendo Kelsen à norma hipotética, produto da ficção jurídica, verifica-
se em seu pensamento um elemento extranormativo, o que o torna incoerente e 
contraditório, tendo em vista que o Positivismo não admite fundamentos 
metajurídicos para a elaboração do ordenamento jurídico e para a sistematização 
da hierarquia das normas. Verifica-se nessa fundamentação pressuposta e fictícia da 
norma uma semelhança com a doutrina jusnaturalista, que foi negada por Kelsen 
pelo seu caráter metafísico. Tal semelhança consiste no fato de Kelsen afirmar que 
o ordenamento jurídico deve ser fundamentado numa norma pressuposta que 
confere legitimação ao Direito, enquanto que o Jusnaturalismo concebe o Direito 
Natural como um conjunto de princípios provenientes da natureza a partir dos quais 
o legislador deve desenvolver a ordem jurídica. Ambos fundamentam o Direito em 
elementos abstratos, que não podem cair na esteira dos sentidos humanos por não 
serem empíricos. 
 
CONCLUSÃO 
A análise crítica dos aspectos fundamentais da Teoria Pura do Direito 
remete-nos a importantes conclusões. 
O Direito não pode ser reduzido à norma. A grandeza do Direito consiste na 
sua relação com as demais ciências. O jurista, além de conhecer a norma jurídica, 
deve ter conhecimentos de todas as ciências que possam conduzi-lo a uma melhor 
compreensão acerca da importância e finalidade do Direito, tais como Filosofia, 
Sociologia, Ética, Política, etc. 
A Ciência Jurídica não é composta somente de normas, pois estas 
isoladamente não atingem as exigências sociais de Justiça. A lei obedecida de modo 
irrestrito pode ser utilizada como instrumento maléfico para a sociedade. A 
interpretaçãodas normas sem a adoção de um critério de Justiça conduz o jurista a 
uma aplicação obscura da lei. 
O Direito tem um significado, um valor a ser realizado. Todo o edifício 
jurídico deve se fundamentar na hegemonia axiológica dos princípios. Para que 
alcancem a sua finalidade de propiciar um convívio harmônico dos indivíduos em 
sociedade, as normas devem ser inspiradas nos princípios do Direito Natural, na 
Moral e fundamentalmente na Justiça, que é o a priori jurídico, que é a luz do 
Direito. 
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen pode ser considerada o auge da 
trajetória juspositivista no sentido de alicerçar na ciência, no conhecimento 
empírico, a organização social estabelecida através de normas. Entretanto, tal 
teoria demonstra insustentabilidade ao reduzir à norma o Direito, tendo em vista 
que este possui um conteúdo muito mais amplo.