Aula 5 - Princípios aplicáveis às provas e a vedação das provas obtidas por meios ilícitos

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Direito Processual Penal
Aplicado
Aula 5 - Princípios aplicáveis às provas e a
vedação das provas obtidas por meios ilícitos
INTRODUÇÃO
Na presente aula, iremos abordar os princípios relacionados à prova, as provas Ilícitas e sua abordagem constitucional,
bem como passaremos por uma breve análise no Direito Comparado a �m de identi�carmos a in�uência norte-
americana no que diz respeito à prova ilícita.
A prova judiciária tem um objetivo claramente de�nido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a
maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos
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no espaço e no empo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.
Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova com os quais
(e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, submetidos,
porém, a um limite previamente de�nido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às garantias individuais, do
acusado e de terceiros, protegidos pelo imenso manto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.
O exame acerca dos meios de prova disponíveis, bem como da idoneidade e da capacidade de produção de certeza
que cada um deles pode oferecer, deve ser precedido da identi�cação dos princípios e das regras gerais a eles
aplicáveis.
OBJETIVOS
Reconhecer os princípios aplicáveis às provas no processo penal.
Analisar o princípio constitucional da vedação das provas ilícitas, art. 5º, inciso LVI da CRFB e sua previsão no art. 157
do CPP.
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Não tem um juiz que não goste desse princípio e nenhum promotor que não o odeie! Uma doutrina mais tradicional
trabalha com ele como se fosse o princípio da verdade material, ou da verdade real. E esse princípio, da verdade
material, teria como oposto o chamado princípio da verdade formal.
Essa doutrina mais antiga e bem conservadora faz essa diferença em relação ao processo penal e ao processo civil,
a�rmando que a verdade material informa o processo penal e a verdade formal o processo civil. O processo civil,
sobretudo, porque trata de direitos disponíveis, o comportamento do juiz é passivo. O juiz assiste ao que é produzido
pelas partes.
Permitir que o juiz saia por aí investigando é absurdo gigante! Se o Brasil adota o sistema acusatório, não cabe ao juiz
fazer isso, mas ao Ministério Público (MP). Só que isso vem sendo cada vez mais questionado pela doutrina. Em prol
da busca pela verdade, várias heresias foram produzidas, como a tortura. O juiz saía por aí produzindo provas porque
estava procurando a verdade.
A própria lei, agora, reserva ao juiz um papel subsidiário. O juiz, quanto menos agir de ofício, melhor, porque preserva o
que há de mais sagrado, que é a imparcialidade.
Quando ele começa a procurar prova, a imparcialidade vai para o espaço!
De acordo com esse princípio, o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princípio surge a
partir do momento em que se torna obrigatória a defesa do advogado.” (Fonte: Página 1283 da Judicial - 1ª Instância -
Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 4 de Julho de 2014).
Esse princípio está previsto na Constituição?
As pessoas entendem que isso é sinônimo de direito ao silêncio, que é apenas uma das manifestações desse princípio,
que é muito mais amplo do que o direito ao silêncio.
Princípios relacionados à prova
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Segundo a Convenção Americana dos Direitos Humanos, Pacto San José (que é mais ampla que a própria
Constituição), que deve ser lida e citada:
Abrangência do princípio nemo tenetur
“Direito ao silêncio ou direito de �car calado” — Este sim, previsto na CF, art. 5º, LXIII:
Esse é o direito ao silêncio, sendo apenas um dos desdobramentos do princípio do nemo tenetur. A Constituição fala
em preso.
Algumas questões importantes:
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Exemplo 1
, , Sou preso. Mandado de prisão, crime hediondo. Na hora que estou saindo de casa para ser preso com o mandado de prisão, no
caminho para o xadrez, o delegado vira para mim e pergunta:
“— Você, por acaso trouxe muda de roupa para usar no xadrez? Não? Então vamos passar no shopping para comprar e fazer um
almoço de despedida no rodízio. Não vou algemá-lo e nem vou colocá-lo no chiqueirinho do camburão.”
Delegado gente �na, eu acabei confessando: matei mesmo e enterrei o cadáver ali. O delegado pega essa gravação e usa isso.
Essa gravação, feita pelo delegado é lícita? Lembrem-se do que diz a Constituição de que o preso será informado dos seus
direitos, dentre os quais, o de permanecer calado. Eventual con�ssão, sem advertência quanto ao direito ao silêncio é prova ilícita
porque viola esse direito.,
Exemplo 2
, , Esse mesmo raciocínio pode ser usado para outra situação muito comum: entrevista do preso à imprensa, que sai atropelando
as garantias. O delegado acha o máximo! Essa gravação é usada, mas é prova ilícita.
“Gravações feitas pela imprensa ou de conversa informal do preso com policiais, sem a advertência formal quanto ao direito ao
silêncio, torna ilícita a prova que contra si produza o acusado. Isso é violação à regra do art. 5º, LXIII.” (DE LIMA, 2016)
Segundo o princípio da máxima efetividade das garantias, o acusado tem que ser informado.,
Exemplo 3
, , Silveirinha era um acusado da má�a dos �scais do Rio. Durante a audiência, o juiz pergunta se o Silveirinha forneceria material
para exame grafotécnico. O advogado falou ao ouvido dele:
“— Fornece, mas escreve diferente.”
Isso foi captado pela imprensa. O advogado foi execrado pela mídia, mas há algum problema com a conduta do advogado?
Nenhum. Ele está fazendo valer o direito do seu cliente.
Direito ao silêncio e tribunal do júri
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Isso foi trazido pela nova Lei 11.689 e é um aspecto muito interessante porque era muito explorado pelo promotor. O
acusado �cava calado e o que o promotor a�rmava?
“— Quem cala, consente.”
Como o jurado não é obrigado a fundamentar seu voto, ao fazer isso, jogava-se no lixo o direito ao silêncio.
Esse direito também está abrangido pelo nemo tenetur. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento
ativo. Não podemos obrigá-lo a fazer alguma coisa. Ele é obrigado a participar da reconstituição do crime?
Pode ser conduzido para o seu reconhecimento?
A reconstituição envolve um comportamento ativo (o acusado vai ter que fazer algo), por isso não pode ser obrigado a
participar. Mas e o reconhecimento? Posso fazer a condução coercitiva do reconhecimento? Claro.
Como o reconhecimento não envolve nenhum comportamento ativo, ele pode ser conduzido coercitivamente, por
envolver comportamento passivo. O reconhecimento não está protegido pelo direito ao silêncio.
E aí temos um detalhe importante. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento desse tipo. Assim,
surge a diferença entre as chamadas provas invasivas e provas não invasivas. Atente para essa distinção.
PROVA INVASIVA:
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Um �o de cabelo ou uma guimba de cigarro caída no chão? Podemos utilizar? Não podemos puxar o seu �o de cabelo
porque seria uma prova invasiva. Mas será que é possível pedir ao juiz um mandado de busca e apreensão e apreender
a escova de cabelo do acusado?
“Uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é admitido, outra coisa bem diferente, é a prova
produzida voluntária ou involuntariamente com outra �nalidade, a qual pode ser utilizada.” (DE LIMA, 2016).
Muita atenção, porque não podemos arrancar um �o de cabelo do acusado, não podemos raspar a mão dele, mas
podemos fazer uma busca e apreensão para pegar a sua escova de cabelo ou pegar uma guimba de cigarro que ele
jogou no chão.
Exemplo
Gloria Trevi, cantora mexicana, apareceu grávida dentro da carceragem da Polícia Federal, quando estava detida em
Brasília, e alegou ter sido violentada. Ela não queria fazer o DNA, mas o Supremo acabou consentindo na realização do
exame com um objeto que foi descartado, qual seja, a placenta. (STF, Reclamação 2040).
PROVA INVASIVA:
Exemplo disso é o exame clínico feito pelo médico. Essa é uma prova que pode ser feita, mesmo sem o consentimento do
acusado.
“MULA” TRANSPORTANDO COCAÍNA DENTRO DO ESTÔMAGO
O que eu fazer com esse cidadão? Na prática, coloca-se um copo d’água para ele. A pessoa que ingeriu isso, não pode
beber nada de jeito nenhum (a água dissolveria as cápsulas se desintegrariam, matando a “mula”).
Se ela beber, está tudo bem; se não beber, é porque está com culpa no cartório. Mas pode ser feito exame de Raio-X?
Nesse ponto, Luiz Flávio Gomes entende que seria uma prova invasiva, já que invadiria o corpo da pessoa. Nesse caso,
é preciso fazer um juízo de ponderação entre os interesses em con�ito. O que está do outro lado? O direito à vida, já
que se as cápsulas estouram no estômago, matam o acusado imediatamente.
Mesmo contra a vontade, podemos realizar o exame de Raio-X. O que não dá é para deixá-lo correndo risco.
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A prova, uma vez anexada ao processo, a todos pertence.
As partes têm responsabilidade na produção das provas, devendo observar o momento adequado para sua produção,
prazos.
Só podemos nos valer das provas descritas pelo legislador? Não.
É este o princípio que vige no processo penal. Tem liberdade, mas é óbvio que é liberdade com certos limites. Surge
aqui um tema, bem interessante, há provas nominadas e inominadas.
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E o que são prova típica, atípica e anômala?
E que não tem nada a ver com prova inominada. Há quem ache que anômala, atípica e inominada são sinônimos, mas
não são!
Alguns doutrinadores usam prova nominada como sinônimo de prova típica, mas há diferença. Outros vão dizer que
prova nominada é aquela que está prevista no Código (exame de corpo de delito, con�ssão...).
Algumas provas nominadas não têm previsão no CPP. O procedimento da reconstituição não está prevista no Código.
A reconstituição está prevista no CPP, no art. 7º.
Essa reconstituição é prova prevista no código, é nominada. Mas, por acaso, o legislador falou sobre o procedimento
probatório da reconstituição? Não. Então, a reconstituição é uma prova nominada, porém atípica. E atípica porque o
legislador não regulamentou seu procedimento probatório. Isso é diferente do depoimento de testemunha, que é prova
nominada e típica.
PROVA ATÍPICA:
É “É aquela que não possui um procedimento probatório especí�co.” (DE LIMA, 2016)
PROVA ANÔMALA:
É cada vez mais utilizada. “Prova anômala é aquela utilizada para �ns diversos daqueles que lhe são próprios, com
características de outra prova típica.” (DE LIMA, 2016)
Uma pessoa tem conhecimento acerca de fato que interessa a decisão no processo. Bruno presenciou o motorista dirigindo seu
carro em alta velocidade, causando a morte de duas pessoas. Se quisermos que esse conhecimento do Bruno venha ao processo,
nós vamos ouvir Bruno como testemunha.
Atualmente, tem acontecido muito: pegamos o Bruno, vamos até o MP, onde ele é ouvido. Usamos esse depoimento do Bruno lá
na nossa sala do MP como se fosse uma prova testemunhal. Isso é absurdo! Se ele é testemunha tem que ser ouvido no
processo como tal.
Há juiz que ao invés de ouvir a testemunha, pede para ela assinar declarações, notadamente quando se tratam de testemunhas
abonatórias (para dizer que o réu é frequentador de igreja, trabalhador etc.).
Há juízes que pedem ao o�cial de justiça para telefonar para a testemunha e o o�cial lavra uma certidão usada pelo juiz que alega
que o o�cial tem fé pública. Isso é outro absurdo!
Observações sobre prova anômala:
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Vimos que vige o princípio da liberdade probatória, agora, você consegue apontar algumas exceções ao princípio da
liberdade probatória? Você pode se valer de todos os meios, desde que não sejam ilegais ou imorais.
EXCEÇÃO PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE PROVAS
Vamos abordar apenas uma exceção, a mais importante de todas, que é a vedação da provas obtidas por meios
ilícitos.
O princípio constitucional da vedação das provas ilícitas, art. 5º, inciso LVI da CRFB e sua previsão no art. 157 do CPP.
1 - Conceito de prova ilegal: “A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de
princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.” (DE LIMA, 2016)
A prova ilegal, pelo próprio conceito dado, deve ser entendida como o gênero, do qual há duas espécies: a prova ilícita,
que alguns preferem chamá-la de obtida por meio ilícito e também a prova ilegítima. Alguns doutrinadores falam ainda
de prova ilícita e ilegítima, misturam as duas. Só que assim, acabam fazendo prevalecer o caráter ilícito, por isso vamos
�car nas duas.
Na prova ilícita há a violação de uma regra de direito material.
Exemplo: Você tortura alguém para obter uma con�ssão, viola um domicílio sem mandado de prisão e sem situação de
�agrância e obtém a prova. Viola uma regra de direito material e obtém a prova.
Prova ilícita e princípio da presunção de inocência são temas complicados de falar para o leigo.
Os leigos dizem: “— Se o vagabundo matou, ele tem que ser condenado. Pouco importa como vamos conseguir as
provas”.
Para o leigo, os �ns justi�cam os meios. Mas devemos lembrar que vivemos em um Estado Democrático de Direito,
com regras e garantias. E este é o preço que se paga para viver em um Estado de direito. Não adianta querer violar
direitos e garantias porque desta violação não vai resultar uma condenação, pois não toleraremos, no processo penal,
as provas obtidas por meio ilícito.
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Uma prova ilegítima teria como exemplo a exibição ou leitura de documento no plenário do júri que não tenha sido
juntado aos autos com três dias úteis de antecedência. Podemos assistir o Linha Direta no tribunal do júri? Sim, desde
que esse vídeo tenha sido juntado aos autos com 3 dias úteis de antecedência, sob pena de lesão à regra de direito
processual e essa prova será considerada ilegítima.
E qual é a segunda distinção entre uma prova ilícita e uma prova ilegítima?
Clique aqui (glossário) e con�ra!
Um torcedor do time A, revoltado, matou um torcedor do time B e escondeu o cadáver. Os dois eram amigos e vizinhos, um
soltava foguete na casa do outro.
Quando o torcedor do time B não apareceu para trabalhar, o torcedor do time A se transformou no principal suspeito. Só que, em
não encontrando o cadáver, a coisa �ca difícil. E o que o policial, com a melhor das intenções resolveu fazer? Torturaro torcedor
do time A que acabou falando que jogou o corpo na praia de Itaipu. A polícia localiza o cadáver.
http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula5/docs/pdf_aula05.pdf
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Neste exemplo, você vai raciocinar no seguinte sentido: na hora em que o cadáver estiver sendo retirado, se olharmos apenas para
a localização do cadáver, podemos dizer que seria uma prova lícita (localizaram o corpo!), mas quando olhamos para a apreensão
percebemos que ela só foi possível porque, antes, o cidadão (torcedor do time A) foi torturado.
E aí você conclui que se trata de prova ilícita por derivação. Isso é fácil de ser explicado em sala de aula.
No dia a dia é outra história, porque o policial não vai dizer que torturou e se esforçará para não vai deixar vestígios
disso. E se perguntarem como localizou o cadáver no meio da praia de Itaipu, a resposta será: por denúncia anônima.
A teoria da prova ilícita por derivação é, agora, parte do texto legal. Dois julgados em que essa teoria foi adotada, RHC
90376 (STF) e HC 100879 (STJ), demonstram a adoção da teoria da prova ilícita por derivação.
Em um primeiro momento, e isso tudo vem da Suprema Corte Americana, prova ilegal deve ser banida. Depois: prova
ilícita por derivação também deve ser banida. E qual estava sendo o problema? O problema era que quase nenhuma
prova estava sendo admitida porque tudo virou prova ilícita ou por derivação. Então, a própria Suprema Corte começou
a apresentar algumas exceções a essa prova ilícita. E é aí que você deve tomar cuidado.
Falaremos das exceções à prova ilícita por derivação na próxima aula.
ATIVIDADES
1 - Em relação às provas ilícitas, é correto a�rmar que:
a) Não precisam, necessariamente, ser desentranhadas dos autos.
b) Não se permite a presença das partes no incidente de inutilização, por se tratar de ato sigiloso.
c) São aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
d) São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo, apenas e tão somente, quando as derivadas puderem ser
obtidas por fonte independente das primeiras.
e) Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo trâmites atípicos, da investigação ou instrução criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Justi�cativa
2 - O delegado de polícia, descon�ado de que Fabiano é o líder de uma quadrilha que realiza assaltos à mão armada na
região, decide, com a sua equipe, realizar uma interceptação telefônica sem autorização judicial. Durante algumas
semanas, escutaram diversas conversas, por meio das quais descobriram o local onde a res furtiva era armazenada
para posterior revenda.
Com essa informação, o delegado de polícia representou pela busca e apreensão a ser realizada na residência
suspeita, sendo tal diligência autorizada pelo juízo competente. Munidos do mandado de busca e apreensão,
ingressam na residência encontrando diversos objetos fruto de roubo, como joias, celulares, documentos de identidade
etc., tudo conforme indicou a interceptação telefônica.
Assim, Fabiano foi conduzido à delegacia, onde se registrou a ocorrência. Acerca do caso narrado, assinale a opção
correta.
a) A realização da busca e apreensão é admissível, tendo em vista que houve autorização prévia do juízo competente, existindo
justa causa para ajuizamento da ação penal.
b) A realização da busca e apreensão é admissível, apesar da interceptação telefônica ter sido realizada sem autorização
judicial, existindo justa causa para ajuizamento da ação penal.
c) A realização da busca e apreensão não é admissível porque houve representação do delegado de polícia, não existindo justa
causa para o ajuizamento da ação penal.
d) A realização da busca e apreensão não é admissível, pois derivou de uma interceptação telefônica ilícita, aplicando-se a
teoria dos frutos da árvore envenenada não existindo justa causa para o ajuizamento da ação penal
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teoria dos frutos da árvore envenenada, não existindo justa causa para o ajuizamento da ação penal.
Justi�cativa
Glossário