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06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 1/13 Direito Processual Penal Aplicado Aula 6 - Exceções à prova ilícita por derivação. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prova ilícita pro reo. INTRODUÇÃO Após o conhecimento das regras de exclusão do direito norte-americano, aliadas ao desenvolvimento da teoria dos frutos da árvore envenenada, houve uma forte reação, da própria Suprema Corte norte-americana, contra a rigidez de tais regras, sendo desenvolvidas, então, exceções às exclusionary rules. 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 2/13 Algumas dessas teorias já vêm sendo aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual merecem nossa atenção. Nesta aula, serão analisadas as limitações à prova ilícita por derivação, dispensando especial atenção ao art. 157, § 2º do CPP. Abordaremos ainda a busca e a apreensão domiciliar e pessoal e seus requisitos. OBJETIVOS Reconhecer as exceções à prova ilícita por derivação. Identi�car os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prova ilícita pro reo e pro societate. Distinguir busca e apreensão domiciliar e pessoal. 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 3/13 LIMITAÇÕES OU EXCEÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO Algumas teorias em que a prova começou a ser considerada válida foram sendo criadas. Teoria ou exceção da fonte independente Imagine você que, em um determinado processo criminal, existe uma prova ilícita. Podemos condenar o acusado? Esta prova ilícita deve ser desentranhada. Devemos veri�car as provas que dela derivam. Se houver outras provas não ilícitas e não derivadas daquela ilícita, aí pode. Se você visualizar que existe uma prova autônoma, independente, que não foi contaminada pelo veneno daquela outra prova, essa prova vai ser considerada válida e pode ser usada para condenar o cidadão. Essa teoria da fonte independente tem origem no Direito norte-americano no caso Byron vs. EUA, que é um precedente de 1970. Esse cidadão, o Byron, foi preso de maneira ilegal e, com isso, obtiveram sua identi�cação datiloscópica. O detalhe é que essas mesmas impressões digitais já constavam do arquivo do FBI que foram consideradas independentes. , Uma pessoa furta um carro. Uma semana depois, já escapado do �agrante, o delegado vai à casa dessa pessoa e, sem mandado, leva o carro., , Essa seria uma prova lícita? Ele pode entrar na casa do investigado sem mandado? Essa seria uma prova ilícita., , A pessoa pode ser condenada? Se você provar que havia uma fonte independente, sem problema., , E qual seria a fonte independente? As câmeras de vigilância do estacionamento. Se o vídeo mostrar que foi o investigado o autor, é fonte independente, ela pode ser condenada., , Essa teoria é adotada pela jurisprudência do Brasil ou só nos EUA?, , “Essa teoria já era adotada pelo STF (RHC 90376). Agora, foi inserida no art. 157, § 1º. Agora, esta teoria é texto de lei.” (FERREIRA JR., 2014, p. 31)., , Quando você demonstrar que não há nexo causal, leia-se, fonte independente, você está falando da teoria. Então, veja que essa teoria da fonte independente foi positivada. Limitação da Descoberta Inevitável 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 4/13 Esta limitação da descoberta inevitável tem origem no Direito norte-americano e lá é conhecida como Inevitable Discovery. O julgado em que foi adotada é bem interessante e conhecido como Nix vs. Williams II, do ano de 1984. Entenda o caso concreto para compreender a teoria: O cidadão era suspeito de ter matado alguém, só que o corpo não era localizado. Ele acaba sendo, de certa forma, constrangido e obrigado a indicar a localização do cadáver. Com base nesse constrangimento e nessa con�ssão, o cadáver é localizado. A localização do cadáver é prova ilícita? Da con�ssão, prova ilícita, resultou a localização do cadáver. É prova ilícita por derivação. Veja que interessante: O cadáver foi localizado pelas informações dadas, mas, no caso concreto, 200 moradores da cidade já estavam nas imediações, fazendo uma varredura, procurando pelo corpo. O que a Suprema Corte entendeu? “Tudo bem que a identi�cação do cadáver só foi possível por causa da con�ssão obtida por meio ilícito”. Porém, na situação concreta, como esses 200 moradores já estavam na área, a descoberta dessa prova seria inevitável, portanto, essa apreensão deveria ser considerada lícita. Nós não podemos fazer um juízo hipotético. Não é que se pensou: “Amanhã alguém pode encontrar esse cadáver”. Na prática, os moradores estavam próximos de encontrar o cadáver. , Cuidado com essa teoria porque se você exagerar um pouco na sua aplicação, você sempre pode imaginar: “Amanhã, um dia, alguém poderia encontrar”. Isso não vale. A teoria só pode ser aplicada com base em dados concretos., , Para muitos doutrinadores, essa teoria teria sido colocada pelo legislador no art. 157, § 2º do CPP. “Quando o art. 157, § 2º, faz menção à fonte independente, quis, na verdade, trazer o conceito da limitação da descoberta inevitável.” Mais uma vez conceituou de maneira errada. Teoria ou limitação do nexo causal atenuado Como todas as outras, tem origem no Direito norte-americano e lá ganha o nome burt paint, ou em português, teoria da Tinta Diluída, ou da Mancha Purgada. Essa teoria foi adotada no caso Won Sun vs. USA, de 1973. O cidadão A acaba preso e essa prisão foi ilegal porque não havia causa provável de sua prisão. Ele, preso ilegalmente, confessa e delata B. B, por sua vez, confessa o trá�co e delata C. Prisão ilegal do A, resultou a delação do B, que resultou na delação do C. Essa prisão de C é prova lícita ou ilícita? 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 5/13 É ilícita por derivação causal. O detalhe do caso concreto é que, algumas semanas depois, de forma totalmente independente, comparece perante a autoridade e resolve confessar a prática do delito, na presença de seu advogado. A Suprema Corte entendeu que, em um primeiro momento, a prisão de C teria sido ilegal, ilícita. Mas, a partir do momento em que ele, de forma totalmente independente e autônoma, confessa, é como se você tivesse uma prova que não foi contaminada pelo vício da ilicitude originária. Então, essa circunstância superveniente, na cadeia probatória, faz essa prova absolutamente lícita. Teoria do Encontro Fortuito de Provas Mais uma teoria importante. No Direito norte-americano, são mais de onze exceções. Só que nem todas elas foram positivadas aqui no Brasil. Esta é importante porque é usada. Essa teoria é importante porque é muito usada, inclusive no Brasil. , Exemplo 1, , Imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá-bandeira. O IBAMA vai descobrir isso e você pede ao juiz um mandado de busca e apreensão por conta do crime ambiental, para apreender o bicho., , Na hora que você entra na casa, para cumprir o mandado, você começa a abrir gavetas. Começa a destruir paredes, jogar armários no chão e ao abrir uma dessas gavetas, você se depara com um documento que prova a prática de um ilícito tributário ou de lavagem. Pergunta-se: Esse documento pode ser utilizado como prova lícita? Será que podemos usá-lo para dar início à investigação por crime tributário? Seu pensamento é o seguinte: “Eu entrei lá para buscar um tamanduá. Quando começo a abrir gavetas e destruir paredes, estou agindo de acordo com o mandado de busca e apreensão?” Não., , Nitidamente está havendo um desvio de �nalidade. Claramente, é uma prova ilícita porque foi obtida com base em um desviode �nalidade. , , Exemplo 2, , Você recebe uma ordem para ir buscar documentos guardados na casa. Quando você entra no recinto, tem lá um tamanduá-bandeira. Neste caso, a apreensão pode ser usada? Percebe a diferença? Neste caso, o encontro do tamanduá foi um encontro o quê? Fortuito. No outro caso, não. Houve desvio de �nalidade., , “Se houve desvio de �nalidade, a prova será considerada ilícita. Se não houve, a prova é considerada válida.” (DE LIMA, 2016), , Percebeu a importância disso? Sabe quando isso vai ser cobrado? Exatamente nos casos de interceptação telefônica. , , Exemplo 3, , Alguém está investigando trá�co de drogas. Aí obteve uma autorização judicial para grampear o seu telefone para investigar o trá�co de drogas, crime punido com reclusão. Durante a investigação, esse alguém acaba obtendo elementos de outros delitos. Ele pode utilizar? Pode!, , “Se, no curso de interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário, for possível a descoberta de elementos probatórios em relação a crimes conexos (O Supremo tem usado isso: tem que ser crime conexo), for descoberta a existência de elementos probatórios em relação a crimes conexos, tais dados probatórios deverão funcionar como notitia criminis desses delitos.” (DE LIMA, 2016), , Tem gente que diz que não pode usar nada disso. Se o juiz autorizou, é porque já ouve autorização para que a sua intimidade e a sua vida privada fosse violada. A partir daí, quanto aos crimes conexos, dá-se início às investigações. 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 6/13 Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prova ilícita pro reo e pro societate Princípio da Proporcionalidade Mas sobre ele, basicamente, o que você tem que lembrar? Alguns dizem que seria uma regra, outros um princípio, e subdivide-se em três subprincípios. Vamos conceituá-los e depois explicar como o princípio da proporcionalidade atua nas provas ilícitas: Adequação A medida adotada deve ser idônea para atingir o �m proposto (deve haver uma relação de meio e �m). Aqui é tranquilo. Em relação à adequação você tem que se perguntar o seguinte: será que o meio é idôneo a atingir o �m proposto? Exemplo: Nos juizados, alguém está sendo processado por desacato (pena de 6 meses a 2 anos). Lá, ele não é encontrado para ser citado pessoalmente e você manda para o juízo comum porque no juizado não há citação por edital. Quando chega ao juízo comum, qual é o problema? O o�cial vai até a casa dele, não encontra e diz: “— Está foragido.” O que você, como juiz, faz? Se você é extremamente legalista, pensa logo: “Vagabundo está foragido e foragido me lembra de uma coisa: garantia de aplicação da lei penal. Vou mandar prender!” Você manda prendê-lo e o mantém preso. Qual o problema? Você estará dando a um doente um remédio pior do que a própria doença. Seis meses a dois anos. Se amanhã, ao �nal do processo, ele jamais for preso e permanece preso durante o processo, então, há uma incongruência. Não há uma adequação meio-�m. Logo, essa é a proporcionalidade aí colocada para vocês. Necessidade 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 7/13 “Dentre as medidas idôneas a atingir o �m proposto, deve-se optar pela menos gravosa.” (DE LIMA, 2016) Se você amanhã, como juiz, for adotar uma medida sacri�cando direito de alguém, tem sempre que fazer a tal pergunta: “Será que não há um meio menos gravoso?” Você tem que optar pelo menos gravoso. Proporcionalidade em sentido estrito “Entre os valores em con�ito, deve preponderar o de maior relevância.” (DE LIMA, 2016) Ou seja, é a famosa balança do Direito. Você coloca os dois valores em jogo em uma balança e se pergunta qual deles é o mais importante. Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas pro reo Será que podemos admitir, no processo, uma prova ilícita produzida em favor do acusado? Em relação a isso, “não há dúvida alguma da validade dessa prova.” Por quê? Se a vedação da prova ilícita existe para proteger os direitos fundamentais, o cidadão seria uma incongruência muito grande você condenar alguém sabendo que ela é inocente com base numa prova ilícita. Se alguém está sendo acusado de um crime e consegue gravar uma con�ssão, em uma interceptação, é interessante porque ela não poderia servir para condenar esse alguém, mas serve para absolvê-lo. Prova ilícita pro reo, tranquilo. Ada Pellegrini chega a dizer que quando você, acusado, produz uma prova ilícita estaria agindo amparado por excludente da ilicitude, não havendo ilicitude nessa prova. Você estaria em estado de necessidade, em legítima defesa. Aí vem o problema: 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 8/13 Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas pro societate Será que podemos nos valer do clássico argumento das organizações criminosas, crimes sendo cometidos etc. “Há alguns doutrinadores que admitem essa possibilidade, qual seja o da prova ilícita pro societate pelo princípio da proporcionalidade, sobretudo quando em jogo organizações criminosas.” Diante da gravidade dos delitos, poderíamos admitir a prova ilícita pro societate. Exemplo: Barbosa Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira. São doutrinadores que tentam discorrer sobre o tema admitindo essa possibilidade sempre em situações excepcionais. E o Supremo? Não admite! Há doutrinadores que fazem interpretações dos julgados do Supremo, dizendo que o Supremo admite, mas não devemos concordar. Vamos dar um exemplo: Antônio Scarance , leu um julgado que era um julgado em que o STF considerou válida a interceptação de cartas de presos pela administração penitenciária. O próprio administrador fez a interceptação e o Supremo considerou prova lícita. Antônio Scarance faz uma interpretação de que o Supremo teria aplicado a proporcionalidade pro societate Só que ele parte do pressuposto que o sigilo de correspondência seria de natureza absoluta, o que não é verdade. Porque não há nenhuma garantia absoluta. Mesmo sigilo de correspondência não tem natureza absoluta. Por isso, pode ser violado.“ "Para o Supremo, não é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade no sentido de se admitir provas ilícitas em favor da sociedade (HC 79512).” INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA Aqui o que precisamos analisar é o teor do art. 157, § 3º: É muito mal redigido e a leitura dá alguns problemas. Fala em “preclusa a decisão de desentranhamento” e você conclui que vai desentranhar. Pronto. Mas fala em decisão. E aí você tem os problemas. Se você deixar para o juiz decidir isso na hora da sentença, ele já foi contaminado pela prova ilícita. Queira ou não aquilo vai in�uenciar na hora dele julgar. Outro detalhe: 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182db… 9/13 A primeira observação importante quanto a esse parágrafo: Quando você lê parece que a prova vai ser destruída, só que, a depender do caso concreto, ela não vai ser destruída. 1ª Possibilidade: “Caso essa prova ilícita pertença a alguém, deve ser devolvida a essa pessoa.” (DE LIMA, 2016) Imagina que alguém violou sua casa, apreendeu seus objetos, suas cartas. Tudo bem que a prova é ilícita, mas esse alguém não pode destruir seus objetos pessoais obtidos de maneira lícita. 2ª Possibilidade: “Caso essa prova obtida por meio ilícito constitua o corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtê-la, esta prova não pode ser destruída.” Em regra, a prova ilícita, como um documento, deve ser inutilizada, mas nem sempre. Segunda observação importante quanto a esse parágrafo: Caso essa prova seja apresentada em audiência, de acordo com a lei, a audiência agora é una. Se for assim, o juiz, ao �nal daaudiência vai sentenciar e se manifestar sobre a prova na própria sentença. E qual é o recurso contra sentença? Apelação. 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182d… 10/13 Busca e apreensão (art. 240, CP). Pode ser domiciliar ou pessoal. A busca e a apreensão são a providência de natureza cautelar destinada a encontrar e conservar pessoas ou bens que interessem ao processo criminal. Busca é o nome que se dá ao conjunto de ações dos agentes estatais para a procura e descoberta daquilo que interessa ao processo, ao passo que apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou coisa do local em que esteja para �ns de sua conservação. Essa distinção autoriza a conclusão de que a busca nem sempre enseja a apreensão de algo, à medida que a procura pode não produzir o resultado desejado e, ainda, porque há hipóteses em que não há necessidade de conservação em poder da autoridade do objeto da busca. Pode ocorrer, ainda, apreensão sem busca, como quando o acusado entrega, voluntariamente, instrumento do crime à autoridade. A busca e a apreensão tem natureza variada, já que pode constituir: FUNDAMENTOS 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182d… 11/13 Exige-se para a adoção da medida de busca e apreensão, em razão de seu caráter cautelar, a existência de risco de perecimento ou desaparecimento da pessoa ou coisa que se quer conservar (periculum in mora) e de razoável probabilidade de que o objeto da diligência relacione-se a fato criminoso (fumus boni iuris). Clique no botão abaixo: (glossário) BUSCA DOMICILIAR A Constituição Federal consagrou o princípio da inviolabilidade do domicílio no art. 5º, XI, que assim se ostenta: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de �agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Não há dúvida, portanto, de que a garantia de inviolabilidade do domicílio não tem caráter absoluto, pois, mesmo sem o consentimento do morador, se pode nele penetrar: Há dissenso em relação à conceituação que se deve dar às palavras dia e noite. Para alguns, entende-se por noite o período compreendido entre as 18 horas e as 6 horas. Já outros defendem que se deve considerar como noite o período que se inicia no momento que o Sol se põe e se estende até o seu novo surgimento (critério físico- astronômico). Estamos com aqueles que preconizam a aplicação conjunta de ambos os critérios, para garantir maior proteção ao domicílio durante a noite. Tem aceitação o entendimento de que, malgrado investidas em poderes investigatórios próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar, em razão do postulado da reserva constitucional de jurisdição, segundo o qual estaria restrito à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz. Clique nos botões abaixo: (glossário) http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula6/docs/pdf_23.pdf http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula6/docs/pdf_24_1.pdf http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula6/docs/pdf_24_2.pdf 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182d… 12/13 (glossário) (glossário) (glossário) BUSCA PESSOAL A lei prevê que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249 do CPP). Em regra, a busca pessoal pressupõe a existência de mandado expedido pelo juiz ou pela autoridade policial, do qual deve constar o nome da pessoa na qual será realizada a busca ou os sinais que a identi�quem (art. 243, I, do CPP), bem como menção ao motivo e �ns da diligência (inciso II). É desnecessário o mandado, entretanto, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito de alguma infração penal, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244 do CPP). http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula6/docs/pdf_24_2.pdf http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula6/docs/pdf_24_3.pdf http://estacio.webaula.com.br/cursos/GON873/galeria/aula6/docs/pdf_24_4.pdf 06/08/2019 Disciplina Portal estacio.webaula.com.br/Classroom/index.html?id=2417637&courseId=12830&classId=1186395&topicId=2545086&p0=03c7c0ace395d80182d… 13/13 ATIVIDADES 1 - O que é prova ilícita por derivação? Dê um exemplo. (TRF 2ª Região – IV Concurso para Juiz Federal) Resposta Correta 2 - O que diferencia prova nula de prova inadmissível? (TRF da 2ª Região – VI Concurso para Juiz Federal – 1ª Prova Escrita) Resposta Correta Glossário