QUESTOES PARA REVISAO E ESTUDO DIRIGIDO

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Os irmãos “A” e “B” são proprietários de uma casa na Av. dos Macucos, 1.500, nesta cidade. Considerando o exposto, responda às questões propostas, justificando ou fundamentando-as.
1. Qual é a quota cabível a cada um dos irmãos?
Como estamos diante de um condomínio voluntário, presume-se, até prova em contrário (pois podem ter pactuado de forma distinta - presunção juris tantum ou relativa), que cada um possui 50% (CC, art. 1.315, parágrafo único). (TARTUCE, 2019, p. 356)
2. O estado de comunhão de que trata a questão, pode decorrer de doação?
Sim, nos termos do parágrafo 2° do art 1.320 do Código Civil, que prevê: “não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador.” Importante observar a ineficácia do prazo superior (TARTUCE, 2019, p. 364)
3. Trata-se de condomínio pro indiviso ou pro diviso?
Será pro indiviso “quando os atos de domínio são realizados de forma indistinta, não havendo definição física para a parcela de cada um. No pro diviso, estabelecem-se limites físicos, como forma de determinar o que toca a cada um materialmente.” (CC, art. 1.320). (FARIAS et al., 2017, p. 1.112)
4. “A” pode alugar a casa sem consentimento de “B”?
Prevê o parágrafo único do art. 1.314 do Código Civil, “nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros”. O art. 1.323 do mesmo diploma legal estabelece que a locação será decidida pela maioria dos condôminos, cabendo “ação de reintegração de posse ou reivindicatória em face do terceiro. Em suma, a falta de autorização não atinge a validade da locação, mas a sua eficácia” (TARTUCE, 2019, art. 354)
5. Qual é a orientação a ser dada a “A” que ficou privado do bem por ter sido vendido por “B”, sem o seu consentimento?
A orientação a ser conferida está inserida no art. 504 do Código Civil: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência” (TARTUCE, 2019, art. 359)
6. “B” poderia hipotecar a casa?
Somente poderia gravar a sua parte ideal, de acordo com o caput do art. 1.314 do Código Civil. 
“No tocante à constituição de direito real sobre bem em condomínio, merece destaque o § 2.º do art. 1.420 do CC/2002, segundo o qual “A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver”. Fica a dúvida a respeito da ineficácia ou invalidade do ato praticado. Se for percorrido o caminho da alienação a non domino, a hipótese é de ineficácia. Porém, a este autor parece que a hipótese se enquadra no art. 166, inc. VI, segunda parte, do Código Civil, sendo caso de nulidade virtual, eis que a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção.” (TARTUCE, 2019, art. 359)
7. Se um dos irmãos realizar um empréstimo para pagar débitos do imóvel, os dois respondem solidariamente pelo mesmo?
Importante esclarecer que a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265). Há que se observar também o que preceitua o art. 1.318 do Código Civil: “As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.” 
8. Se a casa for invadida por “W”, “A” depende da anuência de “B” para ajuizar ação possessória?
Não, pois o caput do art. 1.314 do Código Civil prevê: “cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.” (grifo nosso)
9. A quem caberá a administração do bem?
O administrador, que poderá ser um estranho, será escolhido por deliberação da maioria (CC, art. 1.323). No entanto, presume-se (até prova em contrário), administrador, “o condômino que administrar sem oposição dos outros” (CC, art. 1.324)
“[...] prevê o art. 1.323 do CC/2002 que, deliberando a maioria sobre a administração da coisa comum, escolherá o administrador, que poderá ser estranho ao condomínio. Esse administrador age com um mandato legal, representando todos os condôminos nos seus interesses. A possibilidade de escolha de quem não é condômino abre a possibilidade de atuação de um administrador profissional, que será devidamente remunerado. No caso de condomínio tradicional – que não seja o edilício –, melhor utilizar o termo administrador, e não a expressão síndico. [...] Também atua com mandato legal [tácito] o condômino que administrar o bem sem oposição dos outros, presumindo-se se tratar de representante comum (art. 1.324 do CC). [...] Em suma, esse mandato legal tácito apenas abrange a administração do bem.” (TARTUCE, 2019, p. 360-361)
José adquiriu o apartamento 107 do Bloco A do “Condomínio Paraíso na Terra” e deseja obter as informações abaixo, devidamente justificadas e fundamentadas: 
10. Quem tem legitimidade para alterar a convenção condominial?
Nos termos do art. 1.351: “Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção.”
11. Se o síndico não convocar a assembleia, José poderá fazê-lo?
Não, assembléia extraordinária – CC, art. 1.355:1/4 dos condôminos
Assembléia ordinária: ¼ também – CC, art. 1.350, § 1°
12. As benfeitorias úteis poderão ser realizadas sem autorização dos condôminos?
Não, depende do “voto da maioria dos condôminos” – CC, art. 1.341, II 
13. Se José for julgado nocivo, por seu reiterado comportamento antissocial, e expulso por deliberação da assembleia, reiterada por decisão judicial, poderá ser privado de utilizar sua unidade autônoma?
A norma jurídica nada prevê a respeito. Importante transcrever ementa do Recurso Especial 1365279/SP, julgado em 25/08/2015:
“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE COBRANÇA DE MULTA CONVENCIONAL. ATO ANTISSOCIAL (ART. 1.337, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL). FALTA DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO CONDÔMINO PUNIDO. DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PENALIDADE ANULADA.
1. O art. 1.337 do Código Civil estabeleceu sancionamento para o condômino que reiteradamente venha a violar seus deveres para com o condomínio, além de instituir, em seu parágrafo único, punição extrema àquele que reitera comportamento antissocial, verbis: ‘O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa
correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia’.
2. Por se tratar de punição imputada por conduta contrária ao direito, na esteira da visão civil-constitucional do sistema, deve-se reconhecer a aplicação imediata dos princípios que protegem
a pessoa humana nas relações entre particulares, a reconhecida eficácia horizontal dos direitos fundamentais que, também, deve incidir nas relações condominiais, para assegurar, na medida do possível, a ampla defesa e o contraditório. Com efeito, buscando concretizar a dignidade da pessoa humana nas relações privadas, a Constituição Federal, como vértice axiológico de todo o ordenamento, irradiou a incidência dos direitos fundamentais também nas relações particulares, emprestando máximo efeito aos valores constitucionais.
Precedentes do STF.
3. Também foi a conclusão tirada das Jornadas de Direito Civil do CJF: En. 92: Art. 1.337: As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo.
4. Na hipótese, a assembleia extraordinária, com quórum qualificado, apenou o recorrido pelo seu comportamento nocivo, sem, no entanto, notificá-lo para fins de apresentação de defesa.Ocorre que a gravidade da punição do condômino antissocial, sem nenhuma garantia de defesa, acaba por onerar consideravelmente o suposto infrator, o qual fica impossibilitado de demonstrar, por qualquer motivo, que seu comportamento não era antijurídico nem afetou a harmonia, a qualidade de vida e o bem-estar geral, sob pena de restringir o seu próprio direito de propriedade.
5. Recurso especial a que se nega provimento.”
Vale transcrever também o entendimento do Tribunal de Justiça de nosso Estado:
“OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CONDOMÍNIO. ‘não se pode impedir a condômina da utilização de sua unidade e das áreas comuns do edifício’. Impossibilidade jurídica do pedido. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, com fulcro no artigo 295, incisos I e III, no seu parágrafo único, inciso III, e no artigo 267, inciso I, do antigo Código de Processo Civil. Possível o pedido de desocupação de imóvel apenas em casos excepcionais. Ausente o interesse processual. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. (TJSP; Apelação 1012578-80.2015.8.26.0477; Relator (a): Flavio Abramovici; Órgão Julgador: 37ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/08/2018; Data de Registro: 24/08/2018)”.
14. O condomínio edilício pode ser instituído por testamento?
Sim, nos termos do art. 1.332, caput
15. José poderá alugar a sua vaga de garagem para Pedro, seu colega de escritório que não mora no referido edifício?
Prevê o § 1o  do art. 1.331 do Código Civil: “As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.”(grifo nosso)
A restrição se justifica “na proteção da segurança do condomínio, bem como na sua funcionalidade. Insta verificar que muitas convenções de condomínio já traziam tal proibição. De toda sorte, como se verá a seguir, mesmo quando constar tal autorização na convenção, deve ser feita a ressalva do direito de preferência para locação da vaga de garagem.” (TARTUCE, 2019, p. 380)                    
16. José poderá ser compelido a pagar os débitos de condomínio que deixaram se ser pagos por Felipe, o antigo proprietário?
Sim, de acordo com o art.1.345 do Código Civil: “O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.”
“[...] essa natureza híbrida (direito pessoal + real) abrange as penalidades, que são acessórios da dívida, caso daquelas previstas nos arts. 1.336 e 1.337 da codificação. [...] Também interpretando a norma, e como consequência da natureza propter rem da dívida condominial, a jurisprudência superior conclui que a ação de cobrança de débitos condominiais pode ser proposta também contra o arrendatário do imóvel. Nos termos de preciso arresto do Superior Tribunal de Justiça, ‘as despesas condominiais, compreendidas como obrigações propter rem, são de responsabilidade daquele que detém a qualidade de proprietário da unidade imobiliária, ou ainda pelo titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o gozo, a fruição, desde que esse tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio. Na hipótese sob julgamento, a primeira recorrida, não obstante não seja a proprietária do ponto comercial, é arrendatária do mesmo, exercendo a posse direta sobre o imóvel. Inclusive, é quem usufrui dos serviços prestados pelo Condomínio, não sendo razoável que não possa ser demandada para o pagamento de despesas condominiais inadimplidas’ (STJ, REsp 1.704.498/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.04.2018, DJe 24.04.2018).
Não se olvide que a obrigação propter rem relativa às contribuições condominiais tem o condão de quebrar a impenhorabilidade do bem de família, seja ele voluntário – instituído por escritura pública, nos termos do art. 1.711 do CC –, seja ele legal, por força automática da Lei 8.009/1990. Quanto ao bem de família voluntário, é clara a redação do art. 1.715 do CC/2002, in verbis: ‘O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio’.
Quanto ao bem de família legal, a quebra decorre de interpretação do art. 3.º, inc. IV, da Lei 8.009/1990, que menciona a exceção fundada em taxas e contribuições relativas ao imóvel. Por interpretação jurisprudencial, inclusive do Supremo Tribunal Federal, em tal exceção incluem-se as dívidas condominiais (STF, RE 439.003/SP, Rel. Eros Grau, j. 06.02.2007, Informativo n. 455, 14 de fevereiro de 2007). Na mesma esteira, transcreve-se a ementa número 1 da Edição n. 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses, do STJ, citando precedentes: ‘é possível a penhora do bem de família para assegurar o pagamento de dívidas oriundas de despesas condominiais do próprio bem’.
Além disso, quanto à possibilidade de cobrança dessas despesas no caso de compromisso de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça acabou por consolidar sua posição em 2015, conforme aresto publicado no seu Informativo n. 560. Em resumo, concluiu-se da seguinte forma:
‘A respeito da legitimidade passiva em ação de cobrança de dívidas condominiais, firmaram-se as seguintes teses: a) o que define a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação; b) havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto; e c) se ficar comprovado (i) que o promissário comprador se imitira na posse e (ii) o condomínio teve ciência inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em que a posse foi exercida pelo promissário comprador’ (STJ, REsp 1.345.331/RS, 2.ª Seção, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 08.04.2015, DJe20.04.2015).
[...] Igualmente sobre esse tema, cabe pontuar que há premissa publicada na Edição n. 68 da ferramenta Jurisprudência em Teses da Corte, in verbis: “havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo das circunstâncias de cada caso concreto” (tese n. 4).” (TARTUCE, 2019, p. 419-420)
17. A quem compete a realização do seguro de que trata o art. 1.346 do Código Civil?
De acordo com o inciso IX do art. 1.348 do Código Civil, compete ao síndico. Esclarece Flavio Tartuce (2019, p. 421): “A não contratação do seguro pode gerar a destituição do síndico por irresponsabilidade diante do condomínio.”
18. José, que é Palmeirense, poderá pintar de verde as janelas de seu apartamento?
Ao comentar o art. 1.336, III do Código Civil, Flávio Tartuce (2019, p. 401) nos apresenta o seguinte exemplo: “imagine-se [...] se cada condômino resolvesse pintar a fachada de sua unidade com as cores do seu time do coração. A situação seria caótica, inclusive com desrespeito às normas da boa urbanística.”
“A”, proprietário de uma bela casa localizada na Rua dos Macucos, 500, nesta cidade, encontra-se em dificuldades financeiras e, ao procurar “B” para obter um empréstimo, o último exigiu uma garantia real. Considerando que o referido bem se encontra hipotecado e que “A” possui dois veículos, responda às questões propostas, justificando e fundamentando-as sempre que possível.
19. Se as partes convencionassem um direito de anticrese sobre a casa, poderia o credoranticrético promover a venda judicial do bem dado em garantia?
O arts. 1.422 e 1.423 do Código Civil são claros ao prever, respectivamente: “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos” e “O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.”
Ensina Flávio Tartuce (2019, p. 600): “[...] pela excussão, o credor hipotecário e o credor pignoratício têm o direito de executar a coisa hipotecada ou empenhada, nos termos do antes citado art. 1.422 do CC/2002. Desse modo, pode o referido credor ingressar com a ação de execução pignoratícia ou hipotecária para promover a alienação judicial da coisa garantida, visando a receber o seu crédito que tem garantia. Consigne-se que o credor anticrético não tem tal direito, podendo apenas reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga (art. 1.423 do CC/2002). Esse direito do credor anticrético é extinto decorridos 15 anos da data de sua constituição (perempção da anticrese) [...].”
20. Permite-se ao devedor anticrético dispor do bem dado em garantia?
De acordo com o caput do art. 1.509 do Código Civil (“O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese”), sim, contudo, importante observar o art. 804 do CPC: “ A alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.”
21. É possível constituir hipoteca e anticrese sobre a casa? Sendo positiva a resposta anterior, podemos afirmar que o anticresista tem preferência sobre o credor hipotecário?
Nos termos do art. 1.474 do Código Civil, “subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel, caso de direitos reais de gozo ou fruição como o usufruto e de outras garantias reais, como a alienação fiduciária. A anterioridade do registro é que irá determinar a preferência quanto ao direito real instituído.” (TARTUCE, 2019, p. 675)
Também o parágrafo segundo do art. 1.506:”Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese.”
22. É correto afirmar que o anticresista tem direito de retenção?
Sim – CC, art. 1.507, § 2° - “O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor” e CC, art. 1.509, § 1°: “e executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exeqüente, não terá preferência sobre o preço.”
23. Se a resposta anterior for positiva, qual é o prazo máximo conferido pela lei para o exercício desse direito?
Conforme já transcrito, disserta Flávio Tartuce (2019, p. 600): confere-se ao credor anticrético o direito de “reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga (art. 1.423 do CC/2002). Esse direito do credor anticrético é extinto decorridos 15 anos da data de sua constituição (perempção da anticrese) [...].”
24. Como se constitui a anticrese?
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 813), “escritura pública a registro no Cartório de Registro de Imóveis” (Lei 6.015/73, art. 167, I, n. 11)
25. Se “A” fosse casado com “C”, poderia ter convencionado o direito de anticrese sem a anuência da esposa?
“Seguindo no estudo dos requisitos subjetivos, se o proprietário for casado, haverá necessidade de outorga conjugal (uxória ou marital) – em regra e salvo no regime da separação absoluta de bens – para que o seu imóvel seja hipotecado ou oferecido em anticrese (art. 1.647, inc. I, do CC/2002). Isso, sob pena de anulabilidade do ato de constrição, se não houver o suprimento judicial (art. 1.649).” (TARTUCE, 2019, p. 604)
26. Considerando que “A” possui também uma fazenda e esse convencionasse com “B” o direito de anticrese sobre a mesma, poderia “B” arrendar o referido bem para que “D” o cultivasse, mediante contrato de arrendamento rural entre “B” e “D”?
Ensina Flávio Tartuce (2019, p. 708):: “Por meio desse direito real de garantia, um imóvel é dado em garantia e transmitido do devedor, ou por terceiro, ao credor, podendo o último retirar da coisa os frutos para o pagamento da dívida, em havendo uma compensação”. 
Esclarece ainda que “o credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor (§ 2.º do art. 1.507).” (TARTUCE, 2019, p. 710)
27. Se a casa de que trata a questão viesse a incendiar, “B” se sub-rogaria nos valores pagos pela seguradora a título de indenização?
Na lição de Flávio Tartuce (2019, p. 711), “o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, quando o prédio seja destruído” (CC, art. 1.509, § 2.º), extinguindo-se a anticrese, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 813)
28. Ainda em relação à questão anterior, havendo desapropriação do bem, extingue-se a anticrese?
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 813), que cita o § 2.º do art. 1.509 do Código Civil, sim.
29. “B” poderia fazer uso da ação de reintegração de posse caso o bem fosse invadido pelos “sem teto”?
Sim, pois é possuidor, conforme se depreende do conceito do instituto: “anticrese é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa a fim de perceber-lhes os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital [...].” (CC, art. 1.506). (FARIAS et al., 2017, p. 1.236)
30. A hipoteca pode recair sobre bens móveis?
Em regra, “o objeto da hipoteca [...] há de ser um bem imóvel [...]. Excepcionalmente, porém, os incs. VI e VII [do art. 1.473, CC] determinam que os navios e as aeronaves foram considerados bens imóveis para fins de hipoteca.” (FARIAS et al., 2017, p. 1.214)
31. Se a fazenda de que trata a questão 26 fosse hipotecada por “A”, a quem caberia a posse do bem?
Ao devedor. Trata-se de “direito real de garantia sobre bem imóvel que, dispensando a tradição, não mantém o bem na posse do credor [...].” 
32. Se o imóvel de que trata a questão anterior for hipotecado para garantir dívida futura, responderá o devedor por eventuais perdas e danos?
O parágrafo segundo do art. 1.487 do Código Civil prevê as perdas e danos: “Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. § 1o Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida. § 2o Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel”. (grifo nosso)
33. “B” poderia oferecer em garantia a fazenda mencionada na 26ª questão?
“[...] além do próprio dono da coisa, admite-se que terceiro preste garantia real por dívida alheia, como é o caso do pai que oferece um imóvel seu para garantir dívida de seu filho (art. 1.427 do CC).” (TARTUCE, 2019, p. 607)
Esclarece Sílvio de Salvo Venosa (2018, p. 578): “Trata-se da figura do interveniente hipotecante ou empenhante, utilizada com frequência.”
34. Se “A” fosse tutor de “C”, poderia constituir hipoteca sobre os bens do menor?
“Quanto aos menores, preceitua o art.1.691 do Código Civil que não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos em casos de desrespeito ao comando os próprios filhos, os seus herdeiros, ou o representante legal do incapaz. Os requisitos da necessidade e interesse somados à autorização judicial para o ato igualmente estão presentes nos casos de menores sob tutela, por dicção do art. 1.750 do CC/2002, que trata da venda de bens e que deve abranger a constituição do direito real.” (TARTUCE, 2019, p. 604)
Ao julgar a Apelação Cível nº 70016251035, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve a reintegração de posse de uma servidão de passagem para acesso às terras dos demandantes, mesmo diante da alegação de que o imóvel não é encravado, para justificar tal medida. Considerando o referido julgado, responda às questões propostas, justificando-as e fundamentando-as sempre que possível.
35. O presente caso enquadra-se em uma das situações jurídicas possíveis de reconhecimento do referido direito?
De acordo com o caput do art. 1.285 do Código Civil (“O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário”), se o imóvel é encravado, o instituto a ser aplicado é a passagem forçada. Esclarece Flávio Tartuce (2019, p. 318): “A função social da propriedade é o fundamento do instituto, nos termos do que prevê o art. 5.º, incs. XXII e XXIII, da CF/1988 e o art. 1.228, § 1.º, do CC/2002. No caso descrito, se não houvesse a passagem, o imóvel encravado não teria qualquer finalidade social.” No entanto, a servidão “é um direito real na coisa alheia que impõe determinado gravame em um imóvel (prédio serviente) em favor de outro (prédio dominante), proporcionando melhor utilidade ao último.” (FARIAS et al., 2017, p. 1.378)
36. Há necessidade de registro para a constituição?
Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 675): “A servidão não se presume, pois se constitui mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis (CC, art. 1.378). Deve ser cumpridamente provada por quem alega sua existência. Na dúvida, decide -se contra ela. Sua interpretação é sempre restrita, por implicar limitação ao direito de propriedade”.
37. O referido direito real pode ser confundido com o usufruto?
Apesar de estarmos nos referindo a direitos reais sobre coisas alheias, não, pois no usufruto, o usufrutuário “terá o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber -lhe os frutos, ressalvada sua substância (usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia)” (GONÇALVES, 2016, p. 696), enquanto na servidão, “um imóvel (prédio serviente)” sofre um gravame “em favor de outro (prédio dominante).” (FARIAS, 2017, p. 1.378)
38. A contiguidade entre os prédios serviente e dominante é essencial para a constituição do direito de servidão?
Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 675) que “os prédios devem ser vizinhos (praedia debent esse vicina), embora não haja necessidade de que sejam contíguos. Hão de guardar tal proximidade, que a servidão se exerça em efetiva utilidade do prédio dominante. É o que sucede, por exemplo, na servidão de aqueduto, em que o proprietário de um prédio tem o direito real de passar água por muitos outros, dos quais só um deles lhe é contíguo.”
39. Se o dono do prédio serviente adquirir o prédio dominante, poderíamos falar em extinção da referida servidão? 
Sim, “trata-se de hipótese de confusão real, quando, na mesma pessoa, confundem-se as qualidades de proprietário do imóvel dominante e serviente (art. 1.389, inc. I, do CC). Não se pode confundir a categoria com a confusão obrigacional, forma de pagamento, quando, na mesma pessoa, confundem-se as qualidades de credor e de devedor (art. 381 do CC). A confusão pode decorrer de ato inter vivos ou evento mortis causa. Assim, imagine-se a situação em que o proprietário do imóvel serviente adquire o imóvel dominante e vice-versa. Ou, ainda, o proprietário do imóvel serviente é único herdeiro do dono do imóvel dominante, recebendo o bem como herança, pelo falecimento do último.” (TARTUCE, 2019, p. 485)
40. Podemos falar em alienação do direito de servidão?
A inalienabilidade é assim explicada por Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 676): “Por decorrer de uma necessidade do prédio dominante, não se concebe sua transferência a outro prédio, pois implicaria extinção da antiga servidão e constituição de outra. Daí decorre que o titular desse direito não pode associar outra pessoa ao seu exercício ou sobre ele constituir novo direito real (servitus servitutis esse non potest), nem dá-la em hipoteca emseparado. Não se pode, assim, de uma servidão constituir outra. O dono do prédio dominante não tem direito de estendê-la ou ampliá-la a outras propriedades. Todavia, se a servidão é insuscetível de alienar-se, passando a outra pessoa ou a outro prédio, transmite -se por sucessão mortis causa, ou inter vivos, acompanhando o prédio nas suas mutações subjetivas, por uma ou outra causa.”
41. O referido direito pode ser reconhecido através da usucapião?
Sim, nas modalidades ordinária e extraordinária (CC, art. 1.379). Apesar do parágrafo único do art. 1.379 estabelecer o prazo de 20 anos, o Enunciado 251 do CJF sugere a aplicação do prazo de 15 anos. (FARIAS et al., 2017, p. 1.379)
42. O dono do prédio dominante poderá promover a remoção da servidão de um local para outro? Este direito também é reconhecido ao dono do prédio serviente?
Sim, de acordo com o art. 1.384 do Código Civil. Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 686): “Bastam a ausência de prejuízo para o outro prédio e o pagamento das despesas, quando a remoção é promovida pelo dono do prédio serviente, não sendo exigida a redução do ônus como elemento integrante necessário da pretensão. Basta que não o aumente. Não se opõe nenhum obstáculo à mudança, ainda que ela ocorra mais de uma vez, nem existe limitação temporal.” Menciona como requisitos: “O direito de remover a servidão predial se subordina neste caso, portanto, no novo diploma, a três requisitos: ■ a mudança não deve acarretar qualquer prejuízo às vantagens anteriormente desfrutadas pelo dono do prédio dominante; ■ todas as despesas devem correr por conta do dono do prédio serviente; ■ pode ser feita pelo dono do prédio dominante se isso não prejudicar o dono do prédio serviente, proporcionando ao dono do prédio dominante maior utilidade da coisa. A necessidade de que a mudança feita pelo dono do prédio serviente, à sua custa, não diminua em nada as vantagens do prédio dominante impede o seu deferimento se, por exemplo, acarreta significativo aumento de distância para o prédio dominante ou maior risco ou despesa. Deve o interessado na mudança obter prévia autorização do outro proprietário. Contudo, se a negativa deste em dar o consentimento for fruto de capricho e em nada o prejudicar, poderá haver suprimento judicial, pois o retrotranscrito art. 1.384 assegura esse direito a cada proprietário.
Quando, todavia, a remoção é promovida pelo dono do prédio dominante, não basta a inexistência de prejuízo para o dono do prédio serviente. Faz -se mister que acarrete ‘considerável incremento’ da utilidade daquele. Os requisitos exigidos, nesse caso, são: ■ incremento da utilidade do prédio dominante; ■ ausência de prejuízo para o prédio serviente; ■ que o dono do prédio dominante faça a remoção à sua custa. A solução prevista na lei, para a remoção da servidão, baseia -se não só na equidade, como também na ideia, de natureza econômica, de permitir uma maior utilização do imóvel, evitando que, em razão de circunstâncias diversas, venha a se tornar inaproveitável ou tenha a sua utilidade diminuída.”43. Quem responde pelo pagamento e efetivação das obras de uso e conservação da servidão?
Disserta Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 684): “Normalmente, as despesas correm por conta do beneficiado, pois que em princípio a servidão não consiste em fazer alguma coisa (aliquid facere), mas em abster -se de algo ou suportar algum ônus (aliquid non facere vel pati). Somente no caso de convenção explícita, o dono do prédio serviente tem de suportar esse encargo (CC, art. 1.381). Ficará, entretanto, exonerado de fazê-las, ‘abandonando, total ou parcialmente’, o prédio em favor do proprietário do prédio dominante.” (CC, art. 1.382).
44. O direito à servidão de aqueduto, a que ser refere a ementa da Apelação Cível n. 70009499989 confere ao dono do dominante o direito de entrar no serviente para realizar as obras necessárias ao uso e conservação?
Do art. 1.380 do Código Civil, “infere-se a excepcional possibilidade do dono do prédio dominante adentrar no prédio serviente para proceder às obras. Tal conduta, porém, não poderá ser abusiva, permeando a regularidade no direito pela proporcionalidade, razoabilidade e prévio dever de informação.” (FARIAS, 2017, p. 1.156)
45. Se “A” realizasse contrato de alienação fiduciária de um veículo junto ao Banco Quanto mais Lucro Melhor, seria proprietário do referido bem? Se o bem mencionado fosse um apartamento, o contrato teria que ser realizado por escritura pública?
“A” seria apenas possuidor e depositário da coisa, pois o Banco Quanto Mais Lucro Melhor possui a propriedade resolúvel. (Dec.-lei 911/69, art. 7°; CC, arts. 1.359 e 1.360). (TARTUCE, 2019, p. 723)
Quanto à necessidade do contrato ser realizado por escritura pública (segundo questionamento), o art. 38 da Lei 9.514/97 prevê que: “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”
Referências:
FARIAS, Cristiano Chaves de et al. Código Civil para Concursos. 5. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2017. Coordenador: Ricardo Didier. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil esquematizado, v. 2. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Coord. Pedro Lenza.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 4: direito das coisas. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 4: reais. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2018. (Coleção Direito Civil)