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2ª FASE XXXI E-book Direito Material e Processual TRIBUTÁRIO Prof. Guilherme Pedrozo da Silva 2 SUMÁRIO 01. ABERTURA E PETIÇÃO INICIAL ........................................................................................................................... 4 02. PETIÇÃO INICIAL ..................................................................................................................................................... 14 03. MANDADO DE SEGURANÇA ................................................................................................................................ 23 04. AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA......................................................................................................... 33 05. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO ................................................................................................. 49 06. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ................................................................................... 55 07. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL ................................................................................................................................................................................................ 60 08. PETIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE ..................................................................................... 66 09. TEORIA GERAL DOS RECURSOS ........................................................................................................................ 70 10. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, INTERNO E APELAÇÃO ................................................ 73 11. RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO .............................................................................. 83 12. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................................................................................................................................................................ 91 13. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E ADPF.......................................... 102 13.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ........................................................................ 102 13.2 ADPF .................................................................................................................................................................... 103 14. TRIBUTO ................................................................................................................................................................... 111 15. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ........................................................................................................................... 113 16. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - PRINCÍPIOS .......................................................................... 119 16.1 Princípio da Legalidade ............................................................................................................................... 119 16.2 Princípio da Isonomia .................................................................................................................................. 121 16.3 Princípio da Anterioridade ........................................................................................................................ 122 16.4 Princípio da Irretroatividade .................................................................................................................... 124 16.5 Princípio do Não Confisco .......................................................................................................................... 126 16.6 Princípio da Liberdade de Tráfego ......................................................................................................... 127 16.7 Princípio da Uniformidade Geográfica .................................................................................................. 127 16.8 Princípio da Isenção Heterônoma ........................................................................................................... 128 17. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR - IMUNIDADES ....................................................................... 131 18. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ................................................................................................................................ 142 19. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................... 143 19.1 Elisão Fiscal ...................................................................................................................................................... 144 19.2 Sujeito Ativo e Passivo da Relação Tributária.................................................................................... 144 19.3 Das Convenções Particulares e da Obrigação Tributária .............................................................. 145 19.4 Da Solidariedade ............................................................................................................................................ 145 19.5 Da Capacidade Tributária ........................................................................................................................... 146 19.6 Da Constituição do Crédito Tributário - Lançamento ..................................................................... 146 20. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO .................................................................................. 147 21. DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO .................................................................................................. 152 22. DA EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ................................................................................................. 158 22.1 Isenção ................................................................................................................................................................ 158 22.2 Anistia ................................................................................................................................................................. 160 23. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ........................................................................................................ 162 24. DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA, GARANTIAS E PRIVILÉGIOS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ....... 165 3 25. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................................................................................................... 168 26. DOS IMPOSTOS EM ESPÉCIE ............................................................................................................................ 169 26.1 IMPOSTOS FEDERAIS ................................................................................................................................... 169 26.1.1 ITR - Imposto Territorial Rural ............................................................................................................ 169 26.1.2 IOF - Imposto sobre Operações Financeiras ................................................................................... 172 26.1.3 Imposto de Importação .......................................................................................................................... 174 26.1.4 Imposto de Exportação ............................................................................................................................ 177 26.1.5 Imposto sobre Produto Industrializado ........................................................................................... 178 26.1.6 Imposto de Renda ...................................................................................................................................... 180 26.2 IMPOSTOS MUNICIPAIS ..............................................................................................................................182 26.2.1 IPTU - - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana ..................................... 182 26.2.2 ISSQN - Impostos Sobre Serviços de Qualquer Natureza .......................................................... 185 26.2.3 ITBI - Imposto de Transmissão de Bens Imóveis .......................................................................... 187 26.3 IMPOSTOS ESTADUAIS ................................................................................................................................ 189 26.3.1 ITCMD - Imposto Transmissão Causa Mortis ou Doação ........................................................... 189 26.3.2 IPVA - Imposto Sobre a Propriedade de Veículos Automotores ............................................. 190 26.3.3 ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços ........................................................................................................................................................................ 191 27. TAXAS ......................................................................................................................................................................... 197 28. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA ...................................................................................................................... 201 29. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS .................................................................................................................... 203 30. DA CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL ......................................................................................................................... 203 30.1 Contribuições Sociais Gerais ..................................................................................................................... 204 30.2 Contribuições de Seguridade Social ....................................................................................................... 204 30.3 Contribuição Social para Regime Próprio de Previdência para Servidor Público .............. 206 30.4 Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico .......................................................... 206 30.5 Contribuição de Interesse de Categoria Profissional ...................................................................... 207 30.6 Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública ........................................................................ 207 4 ABERTURA E PETIÇÃO INICIAL Iniciaremos o nosso curso apontando alguns tópicos interessantes sobre a prova, como a indicação de marcação no Vademecum, bem como os demais tópicos interessantes e necessários para o bom desenrolar da preparação de vocês. Caro estudante, futuro advogado, a primeira tarefa para começar o estudo para a 2ª fase do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, inclui, necessariamente, a análise do edital, pois nele estão “as regras do jogo”, ou seja, nele encontramos as informações necessárias sobre o que PODE e o que NÃO PODE no Exame da Ordem. Também, encontramos nele os prazos e, notadamente, os conteúdos que precisamos dominar para GARANTIR A APROVAÇÃO. A prova terá duração de 5 (cinco) horas, das 13h às 18h, no horário oficial de Brasília/DF. A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: 1ª parte: Redação da peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito processual. A peça será desenvolvida em no máximo cinco páginas, sinalizadas, sendo o total de 150 linhas. 2ª parte: Respostas a 4 (quatro) questões discursivas, sob a forma de situações- problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual. O caderno de textos definitivos da prova prático-profissional NÃO PODERÁ SER ASSINADO, RUBRICADO E/OU CONTER QUALQUER PALAVRA E/OU MARCA que o identifique em outro local que não o apropriado (capa do caderno), sob pena de ser anulado. Assim, a detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado à 5 transcrição dos textos definitivos acarretará a anulação da prova prático-profissional e a eliminação do examinando. O caderno de textos definitivos será o único documento válido para a avaliação da prova prático-profissional, devendo obrigatoriamente ser devolvido ao fiscal de aplicação ao término da prova, devidamente assinado no local indicado (capa do caderno). O caderno de rascunho é de preenchimento facultativo e não terá validade para efeito de avaliação, podendo o examinando levá-lo consigo após o horário estabelecido. Em hipótese alguma haverá substituição do caderno de textos definitivos por erro do examinando. Cuidado: Se você fizer toda a prova no rascunho e depois passar a limpo, pode não dar tempo de terminar!!! 6 As provas prático-profissionais deverão ser manuscritas, em letra legível, com caneta esferográfica de tinta azul ou preta, não sendo permitida a interferência e/ou a participação de outras pessoas, salvo em caso de examinando portador de deficiência que solicitou atendimento especial para esse fim, nos termos deste edital. Nesse caso, o examinando será acompanhado por um agente devidamente treinado, para o qual deverá ditar o texto, especificando oralmente a grafia das palavras e os sinais gráficos de pontuação. O examinando receberá NOTA ZERO nas questões da prova prático-profissional em casos de não atendimento ao conteúdo avaliado, de não haver texto, de manuscrever em letra ilegível ou de grafar por outro meio que não o determinado no subitem anterior. Na redação das respostas às questões discursivas, o examinando deverá indicar, obrigatoriamente, a qual item do enunciado se refere cada parte de sua resposta (“A)”, “B)”, “C)” etc.), sob pena de receber NOTA ZERO. Para a redação da peça profissional, o examinando deverá formular texto com a extensão máxima definida na capa do caderno de textos definitivos; para a redação das respostas às questões discursivas, a extensão máxima do texto será de 30 (trinta) linhas para cada questão. Será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou que ultrapassar a extensão máxima permitida. O examinando deverá observar atentamente a ordem de transcrição das suas respostas quando da realização da prova prático-profissional, devendo iniciá-la pela redação de sua peça profissional, seguida das respostas às quatro questões discursivas, em sua ordem crescente. Aquele que não observar tal ordem de transcrição das respostas, assim como o número máximo de páginas destinadas à redação da peça profissional e das questões discursivas, receberá nota 0 (zero), sendo vedado qualquer tipo de rasura e/ou adulteração na identificação das páginas, sob pena de eliminação sumária do examinando do Exame. 7 Quando da realização das provas prático-profissionais, caso a peça profissional e/ou as respostas das questões discursivas exijam assinatura, o examinando deverá utilizar apenas a palavra “ADVOGADO...”. Ao texto que contenha outra assinatura, será atribuída NOTA ZERO, por se tratar de identificação do examinando em local indevido. Na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas às questões discursivas, o examinando deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo, produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de reticências “...” ou “XXXI” exemplo: Para a realização da prova prático-profissional o examinando deverá ter conhecimento das regras processuais inerentes ao fazimento da mesma. O texto da peça profissional e as respostas às questões discursivas serão avaliadas quantoà adequação ao problema apresentado, ao domínio do raciocínio jurídico, à fundamentação e sua consistência, à capacidade de interpretação e exposição e à técnica profissional demonstrada, sendo que a mera transcrição de dispositivos legais, desprovida do raciocínio jurídico, NÃO ENSEJARÁ PONTUAÇÃO, você deve explicar a sua resposta, jamais meramente transcrever o artigo, súmula ou OJ. O examinando, ao término da realização da prova prático-profissional, deverá, obrigatoriamente, devolver o caderno de textos definitivos, assinado no local indicado (capa do caderno), sem qualquer termo, contudo, que identifique as folhas em que foram transcritos os textos definitivos. Para a realização da prova prático-profissional, deverá comparecer ao local designado com antecedência, considerando a necessidade de vistoria do material de 8 consulta permitida nesta fase. O examinando deverá estar munido somente de caneta esferográfica de tinta azul ou preta, fabricada em material transparente, e só será permitido o acesso ao local de prova munido de documento de identidade com foto original para a realização das provas objetiva e prático-profissional. Não será permitido o uso de borracha e/ou corretivo de qualquer espécie durante a realização das provas. Durante a realização da prova prático-profissional, será permitida, exclusivamente, a consulta à legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos SEM QUALQUER ANOTAÇÃO OU COMENTÁRIO. Legislação com entrada em vigor após a data de publicação deste edital, bem como alterações em dispositivos legais e normativos a ele posteriores não serão objeto de avaliação nas provas, assim como não serão consideradas para fins de correção das mesmas. Em virtude disso, somente será permitida a consulta a publicações produzidas pelas editoras, sendo vedada a atualização de legislação pelos examinandos com anotações ou material impresso separadamente. As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos isolados. Quando for verificado pelo fiscal advogado que o examinando se utilizou de tal expediente com o intuito de burlar as regras de consulta previstas neste edital, formulando palavras, textos ou quaisquer outros métodos que articulem a estrutura de uma peça jurídica, o uso do material será impedido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando. LEMBRE-SE: não é mais permitido o uso do post-it em branco, somente o de editoras, também não é possível usar símbolos para fazer marcações na legislação!!! Lembre-se ainda que serão terminantemente proibidos: códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices temáticos estruturando roteiros de peças processuais. Jurisprudências. Anotações pessoais ou transcrições. Cópias reprográficas (xerox). Impressos da Internet. Informativos de Tribunais. Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações. Dicionários ou qualquer outro material de consulta. Legislação comentada, anotada ou comparada. Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados. 9 Quando possível, a critério do fiscal advogado e dos representantes da Seccional da OAB presentes no local, poderá haver o isolamento dos conteúdos proibidos, seja por grampo, fita adesiva, destacamento ou qualquer outro meio. Caso, contudo, seja constatado que a obra possui trechos proibidos de forma aleatória ou partes tais que inviabilizem o procedimento de isolamento retro mencionado, o examinando poderá ter seu material recolhido pela fiscalização, sendo impedido seu uso. Os materiais que possuírem conteúdo proibido não poderão ser utilizados durante a prova prático- profissional, sendo garantido ao fiscal advogado a autonomia de requisitar os materiais de consulta para nova vistoria minuciosa durante todo o tempo de realização do Exame. O examinando que, durante a aplicação das provas, estiver portando e/ou utilizando material proibido, ou se utilizar de qualquer expediente que vise burlar as regras deste edital, especialmente as concernentes aos materiais de consulta, terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame. As questões e a redação da peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado. A redação da peça profissional terá o valor máximo de 5,00 (cinco) pontos e cada questão terá o valor máximo de 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. A Nota na Prova Prático-Profissional (NPPP) será a soma das notas obtidas nas questões e na redação da peça profissional. A NPPP será calculada na escala de 0,00 (zero) a 10,00 (dez) pontos. Para cada examinando, a NPPP será obtida pelo seguinte procedimento: poderão ser concedidas notas não inteiras para as respostas do examinando tanto na peça profissional quanto nas questões; o somatório dessas notas constituirá a nota na prova prático-profissional, vedado o arredondamento. Será considerado aprovado o examinando que obtiver NPPP igual ou superior a 6,00 (seis) pontos na prova prático- profissional, vedado o arredondamento. Nos casos de propositura da peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando para este fim peça que não esteja exclusivamente em conformidade com a solução técnica indicada no padrão de respostas da prova, ou de apresentação de resposta incoerente com a situação proposta ou de ausência de texto, o 10 examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão. A indicação correta da peça prática é verificada no nomen iuris da peça concomitantemente com o correto e completo fundamento legal usado para justificar tecnicamente a escolha feita. No que tange a escrita Você, mais do que nunca, precisa ser compreendido, o que significa dizer que não basta escrever de forma que somente você entenda. Quem vai corrigir sua prova, pode estar exausto, em razão da correção de outras provas, antes da sua, por isso facilite a vida do examinador... seja CLARO e OBJETIVO, e coloque as informações que o examinador busca identificar na sua peça e questões. Além disso, a letra precisa ser legível. Treine, escreva, faça as tarefas de forma manuscrita, e tente melhorar a sua letra. Não use termos rebuscados ou inapropriados e tenha cuidado com erros de português. Por fim, como veremos nas aulas, existem dados importantes e que são imprescindíveis para cada peça e questão, por isso interpretar o enunciado é fundamental. Para isso, leia com calma, anotando as informações relevantes, e na hora de responder, lembre-se de procurar a fundamentação apropriada. Então, o que você precisa para uma boa prova? Caro estudante, uma questão crucial para a sua aprovação diz respeito à organização do seu material e do seu tempo de estudo. Por isso, adquira a legislação que pretende utilizar para a prova, e comece a utilizá-la o mais rápido possível. Conhecer a legislação e ter agilidade em localizar os fundamentos legais é importantíssimo. Ter calma e atenção Redação clara e objetiva Dados importantes – vamos ver em cada peça Sempre procurar a fundamentação (ou seja, o artigo, súmula ou OJ) NÃO ESQUEÇA DE INDICAR OS INCISOS E §§ CORRETAMENTE 11 Também, defina qual horário dedicará para o estudo. Não há um tempo mínimo e máximo, pois isso depende de cada pessoa e de sua rotina, mas você precisa entender que, nesse período, precisará abdicar de outras atividades e ter FOCO na prova que se aproxima. Posteriormente falaremos um pouco mais sobre métodos de estudo, forma de otimização e preparação para esta segunda fase. Tenham a certeza e convicção: dá certo, basta caprichar, que o resultado não será diverso da aprovação. Antes de falar sobre os requisitos básicos da inicial, gostaria que vocês vislumbrassem quais peças poderão ser objetode cobrança de vocês, via de regra, neste nosso Exame. 12 *para todos verem: esquema As presentes ações poderão levar vocês a confusão no tocante à identificação. Entretanto, existem formas bem fáceis e claras que irão apontar quando da utilização de uma demanda e/ou respectivamente da outra. Outrossim, faz-se importante ressaltar que temos três grandes gêneros/grupos de demandas e/ou peças que poderão ser objeto de cobrança de nossos alunos examinandos na 2ª Fase de Direito Tributário. Ato contínuo, por fim, vamos falar sobre petição inicial. Mas, afinal de contas, quais são os passos básicos de uma petição inicial: Ações & Peças (Regra Geral) Processo Subjetivo Mandado de Segurança Ação Declaratória Ação Anulatória Ação de Consignação em Pagamento Ação de Repetição de Indébito Tributário Ação de Embargos à Execução Fiscal Petição de Exceção de Pré Executividade Processo Objetivo ADI ADC ADO ADPF Recursos Processuais Agravo de Instrumento Apelação Agravo Interno Recurso Especial Recurso Extraordinário 13 1) Endereçamento. 2) Qualificação do Requerente. 3) Fundamento do Requerente. 4) Nome da Peça do Requerente. 5) Qualificação do Requerido. 6) Cabimento da Demanda. 7) Descrição dos Fatos. 8) Descrição dos Direitos. 9) Pedidos. 10) Valor da Causa. 11) Local e Data. 12) Advogado e OAB. Basicamente são estes os passos de uma peça inicial. Em sala de aula, falaremos sobre cada um, sua importância e forma de utilização. 14 PETIÇÃO INICIAL Quando do estudo da prática processual em direito tributário, algumas questões iniciais são relevantes e precisam ser citadas a fim de que exista nexo e lógica no aprendizado didático da referida matéria. Inicialmente, cabe afirmar que não existe nenhuma codificação especial sobre processo tributário e sua formatação, fazendo-se, portanto, utilização tanto de normas específicas (Lei de Execução Fiscal, Lei do Mandado de Segurança, entre outras), quanto as gerais, leia-se, Código de Processo Civil. E, considerando a inexistência de legislação especial, costuma-se dividir as peças processuais tributárias em três grandes grupos: processo subjetivo, objetivo e peças recursais. Logo, inclusive em face da maior utilização na prática, o presente capítulo irá trabalhar sobre a petição inicial na égide do processo subjetivo, levando em consideração a defesa do contribuinte. Diante deste contexto, o contribuinte poderá inaugurar a esfera judicial por meio das seguintes ações e peças subjetivas: Mandado de Segurança, Ação Declaratória, Ação Anulatória, Ação de Consignação em Pagamento, Ação de Repetição de Indébito, Ação de Embargos à Execução Fiscal e a Petição de Exceção de Pré Executividade. E o que as presentes peças apresentam em comum? A sua estrutura. Lembrando aqui que, muito embora o presente texto seja dirigido para quem está estudando para a 2ª Fase da OAB em Direito Tributário (no CEISC), em nada obsta utilizar-se desta estrutura para a prática diária da advocacia tributária. Portanto, qual é a estrutura básica destas peças processuais do processo subjetivo: 15 Endereçamento Mas o que é o endereçamento? Endereçamento será o destinatário da demanda, ou seja, será o juízo responsável pelo julgamento do litígio, da causa controversa em que o contribuinte buscará a solução para os seus problemas. Tal previsão encontra-se disposta no artigo 319, I, do Código de Processo Civil. Normalmente a grande regra no direito tributário é de que as causas serão ajuizadas em 1º Grau (quem julga será um juiz singular), na Justiça Federal (Subseção) se houver interesse da União, Autarquia Federal ou Empresa Pública Federal, na forma do artigo 109, I, da Constituição Federal, ou como critério residual na Justiça Estadual (Comarca) caso não haja a incidência da regra do artigo supra referido. Assim, como primeiro critério de endereçamento faz-se necessário estabelecer se o seu processo será dirigido para a Justiça Federal ou Estadual. Após analisado o Estrutura Básica do Processo Subjetivo 1) Endereçamento 2) Qualificação do Requerente 3) Fundamento da Peça 4) Nome da Peça 5) Qualificação do Requerido 6) Cabimento 7) Fatos 8) Direitos 9) Pedidos 10) Valor da Causa 11) Local ... Data ... 12) Advogado ... OAB ... 16 presente critério, deverá ser analisado pelo representante do contribuinte se não existe a possibilidade da petição inicial ser dirigida aos Juizados Especiais. Mas existe possibilidade de endereçamento para os Juizados Especiais? Sim, tanto a Justiça Federal, quanto a Justiça Estadual apresentam seus próprios juizados especiais. Na Justiça Federal teremos os Juizados Especiais Federais e na Justiça Estadual os Juizados Especiais da Fazenda Pública. E qual é o critério para que tais petições iniciais sejam dirigidas para os juizados? Trata-se de critério cumulativo onde deverá o autor da demanda ser pessoa física, micro empresa ou empresa de pequeno porte e a demanda a ser ajuizada ter valor igual ou inferior a 60 Salários Mínimos Nacionais. Caso estejam presentes estes dois requisitos de forma cumulativa, o procedimento deverá ser dirigido para os Juizados Especiais Federais (observando-se o critério do artigo 109, I, da CF) ou para os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Lembrando, ainda, que jamais poderão ser dirigidos para os Juizados: Mandado de Segurança, Embargos à Execução Fiscal e Exceção de Pré Executividade, em face de previsão expressa na norma. Lei 10.259/2001 - Art. 3º. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. § 1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais (...) Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: I – Como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996; Lei 12.153/2009 - Art. 2º. É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas 17 cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. § 1º. Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – As ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais (...) Art. 5º. Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública: I – Como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Logo, o segundo critério, para efeitos de definição do endereçamento, é analisar a possibilidade de direcionamento da causa para os Juizados ou não. Por fim, para efeitos de endereçamento, ainda é necessário ater-se a qual comarca ou subseção deverá ser dirigida a petição inicial. E, para efeitos deste critério, recomenda- se a utilização e observância dos artigos do Código de Processo Civil. Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União. Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal. Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal.Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. Diante disso, como terceiro critério para o endereçamento, a demanda será distribuída, via de regra, no local do domicílio do requerente da demanda. Mas cuidado: 18 caso trate-se de embargos à execução fiscal ou exceção de pré executividade, tais peças deverão ser endereçadas para o local onde tramita a execução fiscal. Findas as exposições sobre endereçamento, os mesmos se apresentarão da seguinte forma: Endereçamento para a Justiça Estadual Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca de ... do Estado ... Endereçamento para os Juizados Especiais da Fazenda Pública Douto Juízo de Direito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de ... do Estado ... Endereçamento para a Justiça Federal Douto Juízo Federal da ... Vara (Federal/Fazenda Pública) da Subseção Judiciária ... da Seção Judiciária do Estado ... Endereçamento para os Juizados Especiais Federais Douto Juízo Federal dos Juizados Especiais Federais da Subseção Judiciária ... da Seção Judiciária do Estado ... Qualificação do Requerente A qualificação do requerente deverá observar estritamente o que disposto no artigo 319, II, do Código de Processo Civil. Diante disso, deverá constar na qualificação obrigatoriamente os seguintes itens: “os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”. 19 Para efeitos de 2ª Fase do Exame de Ordem, questiona-se: se não houver a presença de tais itens acima expostos no enunciado, poderão ser criados? A resposta é negativa. Lembrando que nada poderá ser criado ou imaginado no Exame de Ordem, sob pena do examinador considerar como identificação de peça e o examinando vir a reprovar. Lembrando, antes de citar alguns exemplos, que no momento de elaborar tal qualificação, deverá o examinando fazer a indicação do advogado (procurador) e endereço para intimação, visto que somente este último detém capacidade postulatória para representação em juízo. Qualificação da Pessoa Física Nome, prenome, estado civil ..., profissão ..., inscrito no CPF sob o nº ..., endereço eletrônico ..., residente e domiciliado ..., neste ato representado por seu procurador (procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações. Qualificação da Pessoa Jurídica Nome da Empresa, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., neste ato representada por seu procurador (procuração anexa), estabelecido ..., local onde receberá intimações. Fundamento e Nome da Peça Toda peça processual terá um fundamento e uma denominação. Para efeitos práticos (prática na advocacia) a certeza de tais quesitos muito pouco altera a possibilidade de recebimento ou não da peça vestibular. Entretanto, para efeitos de 2ª Fase de Exame da Ordem, tais requisitos são imprescindíveis para a correção da peça processual. Em cada capítulo do presente texto iremos trabalhar individualmente sobre o fundamento e o nome de cada peça processual possível no direito tributário. Lembrando 20 sempre que o candidato deverá colocar tais requisitos de forma expressa e legível, a fim de que o examinador não tenha dúvidas sobre a escolha por ele realizada. Exemplo de Fundamento e Nome da Peça (...) vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 38 da Lei 6.830/80, propor a presente ação ANULATÓRIA. Qualificação do Requerido Para qualificar em face de quem será realizado o processo, ou seja, o réu da ação judicial, deverá observar-se o que disposto igualmente no artigo 319, II, do CPC. Entretanto, como em nosso direito tributário, o requerido normalmente é uma pessoa jurídica de direito público, compreende-se necessário acrescer em tal qualificação a representação processual do mesmo exposta no artigo 75 do CPC. Importante ainda ressaltar que tal qualificação, para efeitos de 2ª Fase de Exame da Ordem, é genérica, ou seja, a ação será ajuizada em face da União, Estado, Distrito Federal ou Município. Somente será diferenciada quando tratar-se de Mandado de Segurança. Qualificação da Pessoa Jurídica de Direito Público Ente Público (União, Estado, Distrito Federal ou Município), pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecida ..., endereço eletrônico ..., representada neste ato por seu representante, na forma do artigo 75, (ver o inciso que se encaixa) do CPC. Cabimento Após realizada a fase preambular da petição inicial, ou seja, informei quem irá julgar e apreciar meus pedidos (Endereçamento), quem está propondo a demanda (Requerente), fundamentos e nome da peça (Ação Escolhida) e em face de quem estarei ajuizando (Requerido), iniciaremos as fases dos tópicos processuais. 21 Inaugura os presentes tópicos aquele que denomino de cabimento, ou seja, o que justifica a opção pela ação escolhida pelo requerente e seu procurador. O presente tópico trata-se da justificativa do porquê da ação escolhida pelo examinando ou requerente. I - Do Cabimento Reza o artigo 38 da LEF que poderá a parte desconstituir, via Ação Anulatória, lançamento realizado equivocamente ou ilegalmente. No presente caso, compreende-se pela ilegalidade do presente lançamento, portanto, sendo cabível a utilização da presente ação anulatória. Dos Fatos Após à realização do cabimento, caberá ao examinando descrever os fatos que levaram a ocorrência do litígio (prob lema), ou seja, o que ocorreu de fato para seu cliente requerer a prestação jurisdicional. Para efeitos de Exame da Ordem caberá ao examinando informar/descrever, sempre observando suas próprias palavras (cópia não será considerada), os fatos conforme descrito no enunciado, desde que não traga nenhuma inovação. Dos Direitos Descritos os fatos que levaram o contribuinte a desejar a prestação jurisdicional faz-se necessário elaborar o ponto mais importante e pontuado da peça processual no Exame da Ordem: os direitos (direito material) do seu cliente. Lembre-se: nenhum problema apresentado, para efeitos de Exame da Ordem, será livre de vícios, ilegalidades ou inconstitucionalidades. Portanto, na análise do caso, o candidato deverá extrair do enunciado as informações necessárias para identificar tais lesões ao direito material. 22 Por fim, é importante acrescer que neste item da peça processual, o candidato poderá igualmente falar sobre o cabimento de eventual liminar ou tutela provisória. Entretanto, para efeitos de Exame da Ordem, recomenda-se abrir um tópico novo abaixo do presente item. Dos Pedidos Finalizando a peça processual deverá ser elaborado o resumo das intenções com a peça vestibular, isto é, o candidato irá citar de forma breve e objetiva os seus pedidos. Tais itens irão variar a depender da peça processual que será redigida. Portanto, recomenda- se a análise de cada peça para verificar a lista dos pedidos. Valor da Causa O valor da causa representa a expressão financeira do objeto da demanda que está sendo ajuizada. Lembrando que para efeitos do Exame da Ordem somente deverá ser mencionado o valor da ação se houver expresso no enunciado tal número correspondente. Do Local, Data, Advogado e Nº da OAB Recomenda-se que tais itens sejam apenas mencionados (citados e acrescidos das reticências), não devendo o examinando colocar qualquer local,data, nome de advogado e/ou número de inscrição nos quadros da ordem dos advogados. 23 MANDADO DE SEGURANÇA O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 5º, LXIX, da CF, combinado com o artigo 1º da Lei 12.016/2009. Importante dizer que tal demanda desfruta de status de remédio constitucional, onde para aqueles que o utilizam fundamenta-se sempre na seguinte premissa: “direito líquido e certo”. Mas esse direito líquido e certo seria de quem? Daquele que venha sofrer uma ilegalidade ou abuso de poder, ou que até mesmo tenha medo de sofrer. Mas quem cometerá tais atos? Esses atos são realizados pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica. Mas atenção: sempre no exercício de poder dado pelo Poder Público. Ademais, onde encaixa-se o Mandado de Segurança dentro do processo fiscal? Lembre-se que, conforme o artigo 3º do CTN, o ato de cobrar tributo está vinculado à lei. Logo, se houver cobrança sem respaldo legal, poderemos estar frente à utilização da presente demanda. Lembre-se que o Mandado de Segurança poderá ser repressivo ou preventivo. Assim, usa-se o repressivo para fatos que sucedem o lançamento. Já o preventivo, quando houver uma lei, mas que ainda não produziu efeitos sobre determinado contribuinte. Outrossim, no que tange ao direito líquido e certo, quer dizer aquela norma que está devidamente postada e poderá ser de pleno comprovada pelo ínclito julgador. Lembre-se e não esqueça: uma das grandes diferenças no Mandado de Segurança é que não existirá dilação probatória, logo, as provas deverão ser anexadas e provadas de pleno (pré-constituída). Igualmente, é importante ressaltar que: 24 • Aquele que Entra com Mandado de Segurança = Polo Ativo = Impetrante. • Aquele que Cometeu o Ato Ilegal ou Abusivo = Polo Passivo = Impetrado. Queridos alunos, vocês não entrarão com MS contra Ente Público, mas sim contra aquele representante do ente que cometeu o ato ilegal ou abusivo. Ademais, nunca é demais salientar que o prazo para a propositura da demanda será de 120 dias (art. 23 da Lei 12.016/09), contados da ciência do ato a ser impugnado por parte do prejudicado. Cuidado na hora da prova também: tal prazo jamais se interromperá ou suspenderá (uma vez iniciado, vai até o fim). Mas e no que tange ao Mandado Preventivo? A doutrina majoritária compreende que não existe prazo decadencial, pois a cada dia que passa, a ameaça se prospera. Importante salientar, ainda, conforme Lei própria do Mandado de Segurança, que não caberá o presente remédio constitucional quando: Art. 5º - Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. E como eu, aluno, fundamento um Mandado de Segurança? Conjuga-se os termos do artigo 1º da Lei Própria, do art. 5º, LXIX da CF, combinado com o artigo 319 do Novo Código de Processo Civil. É importante dizer que, na maioria das vezes, a utilização do Mandado de Segurança remonta a ideia de utilização do pedido liminar. Outrossim, tenha cuidado, eis que nos termos do artigo 7º, §2º da Lei própria, não caberá MS quando: § 2º - Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega 25 de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. CUIDADO: Mandado de Segurança é para proteção de direito líquido e certo. Logo, não caberá no Mandado de Segurança dilação probatória. As provas documentais deverão ser juntadas junto com a inicial, assim, admite-se prova documental, mas jamais no curso do processo. CUIDADO: Súmula 271 do STF - não posso cumular MS com Repetição de Indébito. O MS é um rito mais célere (rápido) e tem prioridade de andamento. O MS não permite condenação de honorários sucumbenciais. Mas o que são honorários sucumbenciais? São aqueles honorários devidos para o advogado da parte contrária. CUIDADO! A FGV tem dito também sobre MS: ingresse com a ação menos custosa para o cliente. Considere que só precise comprovar através de prova documental. CUIDADO: E se for para o Rito Ordinário? A prova te dará pistas, do tipo: precisa provar através de prova pericial. Não bastam somente os documentos para comprovação. Logo, se a prova mencionar quaisquer destas expressões: advogado quer honorários ou preciso de provas (periciais, testemunhas), não posso entrar com MS. Também existirá uma possibilidade, remota é verdade, de Mandado de Segurança Coletivo. Neste caso, os efeitos irão atingir determinado grupo de pessoas. Não será qualquer pessoa que poderá impetrar. O rol taxativo está no artigo 5º, LXX (70) da CF. Assim, o que muda aqui serão os efeitos da decisão. Lembrando ainda que no MS Coletivo só posso impetrar na defesa dos filiados, e conforme finalidades/objetivos institucionais. Assim, por exemplo, a OAB não poderá tutelar direito dos médicos. 26 Já no que tange a suspensão da exigibilidade do crédito: toda vez que for possível você deverá pedir. No Mandado de Segurança, são duas formas: depósito e liminar (jamais antecipação de tutela provisória de urgência ou de evidência). Por fim, ATENÇÃO se eu não souber se é MS Repressivo ou Preventivo. Na dúvida, coloque só Mandado de Segurança. E antes de irmos para a demonstração da peça, colaciono importante resumo para fixação sobre o Mandado de Segurança1: Competência A da pessoa jurídica a qual a autoridade está vinculada. Legitimidade ativa a) Titular do direito lesado ou ameaçado. b) Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança (artigo 1.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009). c) Terceiro que tenha direito em condições idênticas à do titular: pode impetrar Mandado de Segurança caso o titular não o faça em prazo razoável, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (artigo 3.º). Legitimidade passiva Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (artigo 6.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009). São equiparados os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. Legitimidade passiva Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada (artigo 2.º da Lei 12.016/2009). 1 NASSER, Guilherme Sacomano. Prática tributário / Guilherme Sacomano Nasser, Nathaly Campitelli Roque; coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2015.Página 184 e 185. 27 Litisconsórcio ativo É admitido até o despacho inicial (artigo 10, § 2.º, Lei 12.016/2009). Litisconsórcio passivo necessário Pessoa jurídica de direito público a quem se liga a autoridade. Terá ela a legitimidade para recorrer. Causa de pedir Alegação e demonstração da: a) lesão ou ameaça de lesão (ameaça fundada); b) ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade ou equiparado; c) a direito líquido e certo do impetrante; d) se o caso, a condição de prejudicado indireto pelo ato, quanto a seu interesse processual específico.Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Pedido Concessão da segurança para suprir a ilegalidade ou abuso de autoridade. Prazo Caberá mandado de segurança no prazo máximo de 120 dias contado do ato impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009). Valor da causa Benefício material a ser aferido pela demanda. Intimação da autoridade Requerimento de intimação da autoridade, para apresentar informações no prazo de 10 (dez) dias e da pessoa jurídica de direito público a quem a autoridade pertence (artigo 7.º, I, Lei 12.016/2009). Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre o Mandado de Segurança, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. 28 Enunciado da Peça Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos. Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de São Paulo. Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens, mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS nesse remanejamento. Diante da falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus Auditores Fiscais, algumas mercadorias que estavam sendo deslocadas entre as filiais, buscando, assim, forçar o pagamento do imposto pela sociedade empresária. Considere que, entre a primeira retenção e a sua constituição como advogado, passaram-se menos de dois meses. Considere, ainda, que todas as provas necessárias já estão disponíveis e que o efetivo pagamento do tributo, ou o depósito integral deste, obstaria a continuidade das operações da empresa que, ademais, não quer se expor ao risco de eventual condenação em honorários, no caso de insucesso na medida judicial a ser proposta. Com receio de sofrer outras cobranças do ICMS e novas retenções, e também pretendendo a rápida liberação das mercadorias já apreendidas, uma vez que elas são essenciais para a continuidade de suas atividades, a sociedade empresária Zeta o procura para, na qualidade de advogado, elaborar a petição cabível, ciente de que, entre a retenção e a constituição do advogado, há período inferior a 120 (cento e vinte) dias, e que, para a demonstração dos fatos, há a necessidade, apenas, de prova documental que lhe foi entregue. (Valor: 5,00 pontos) Resolução da Peça Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca ... do Estado de São Paulo. Zeta, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., atos constitutivos em anexo, endereço eletrônico ..., estabelecida ..., vem respeitosamente, por intermédio de seu procurador (procuração em anexo), este estabelecido ..., local onde receberá intimações, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 5º, LXIX, da CF e Art. 1º e Seguintes da Lei 12.016/09, impetrar: MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO COM PEDIDO LIMINAR 29 Em face de ato do Delegado da Receita Estadual, integrante dos quadros dos servidores do Estado de São Paulo, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., neste ato onde poderá ser representado pelo Procurador do Estado, na forma do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento No presente caso existe lesão à direito líquido e certo da parte impetrante, uma vez que está sendo cobrado da mesma imposto não devido e, consequentemente, a retenção indevida das suas mercadorias. Diante disso, leciona o artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal que caberá para toda lesão à direito líquido e certo a possibilidade de reparação via instrumento mandamental. Igualmente, leciona o artigo 1º e seguintes da Lei 12.016/09 sobre a possibilidade de reparação à lesão, como no presente caso ocorre, via Mandado de Segurança. Logo, frente ao que exposto, compreende-se possível a impetração do presente Mandado de Segurança, eis que presentes os requisitos para a sua interposição, visto que: existe necessidade de rápida reparação, a demanda a ser ajuizada não possibilita a condenação em honorários, bem como estão presentes todos os documentos para a comprovação do direito da parte. II – Tempestividade Leciona o artigo 23 da Lei 12.016/09 que a parte lesada terá prazo decadencial de 120 dias para impetrar Mandado de Segurança quando da ocorrência de lesão a direito líquido e certo. Tal prazo tem seu cômputo inicial a partir da ciência do ato. No presente caso, conforme expresso no enunciado, existe prazo inferior à 2 meses da ciência do ato. Diante disso, compreende-se possível e tempestiva a utilização do Mandado de Segurança, a fim de reparar a lesão da parte impetrante. III – Dos Fatos A empresa Zeta tem como objeto a comercialização de peças metálicas. Ocorre que frente a necessidade de transportar tais peças entre seus estabelecimentos, o fisco do Estado de São Paulo resolveu tributar tal operação, mesmo não ocorrendo 30 modificação de titularidade dos bens transportados. Ademais, por intermédio de seus auditores, o fisco resolveu reter as mercadorias com o intuito de cobrar os tributos compreendidos como devidos pelos mesmos. Diante disso, considerando a lesão ocorrida frente à empresa impetrante, torna-se possível o ajuizamento do presente Mandado de Segurança, a fim de reparar o ato manifestamente ilegal e inconstitucional realizado pela parte impetrada. IV – Dos Direitos Leciona o artigo 155, II, da Constituição Federal, que teremos a incidência de ICMS toda vez que ocorrer operações relativas à circulação de mercadorias. No presente caso, não existe a presente circulação, tendo em vista que a titularidade da propriedade não é alterada pelo simples fato de haver transferência dos bens da impetrante entre seus estabelecidos. Diante disso, tendo em vista a não modificação de titularidade de propriedade dos bens da empresa impetrante, compreende-se pela não possibilidade e não ocorrência do fato gerador de ICMS. Outrossim, tal fundamento corresponde ao que disposto na Súmula 166 do STJ. Leciona a Súmula 323 do STF que é vedada a conduta de apreender mercadorias ou retê-las com o intuito de obrigar contribuinte a pagar tributo. No presente caso, houve retenção de mercadorias da parte impetrante, eis que compreendeu o fisco estadual sobre a incidência de ICMS nas operações de transferência dos bens pertencentes a empresa. Sendo assim, além de não existir tal incidência de imposto, torna-se ilegal a retenção/apreensão de mercadorias para obrigar o pagamento de impostos, conforme leciona a Súmula 323 do STF. V – Da Liminar Leciona o artigo 7º, III, da Lei 12.016/09 que poderá o magistrado, através de solicitação da parte, conceder medida liminar, uma vez presentes os requisitos de fumaça do bom direito e perigo de demora. No presente caso, resta comprovada a fumaça do bom direito, eis que, conforme acima explicitado, não existe a incidência de ICMS na presente operação realizada pela empresa, frente ao que disposto na Súmula 166 do STJ e compreende-se, 31 igualmente, pela impossibilidade de retenção de mercadoria, na forma da Súmula 323 do STF. Igualmente, o perigo de demora está claramente demonstrado, eis que se por ventura continuar a ocorrer a retenção de mercadorias da parte impetrante,assim como mantiver a decisão de não liberar aquelas apreendidas, a parte não poderá dar continuidade aos seus serviços, colocando em risco a sua empresa. Diante do que exposto, compreende-se possível a concessão da medida liminar, uma vez presentes os requisitos dispostos no artigo 7º, III, da Lei 12.016/09. Por fim, deseja a parte que tal medida liminar seja deferida sem solicitação de caução, eis que a empresa não apresenta suporte para contemplar tal pedido, caso seja solicitada. VI – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) A concessão da medida liminar, uma vez presentes os requisitos do artigo 7º, III, da Lei 12.016/09, a fim de que exista a liberação das mercadorias retidas, assim como seja impossibilitada a cobrança de imposto e que o fisco não realize mais retenções de mercadorias da parte impetrante. c) Que a parte impetrada seja notificada, para que, desejando, preste esclarecimentos na forma do artigo 7º, I, da Lei 12.016/09. d) Que seja cientificado o representante legal da autoridade coatora, para que tome ciência da presente ação, assim como do ato realizado pela autoridade, e que lhe seja enviada cópia da inicial. Tudo isso na forma do art. 7º, II, da Lei 12.016/09. e) Que seja intimado o Membro do Ministério Público, fiscal da lei, a fim de tomar ciência da presente demanda, na forma do artigo 12, da Lei 12.016/09. f) Que seja confirmada a presente liminar e mantida até a sentença, e que ao final seja concedida a segurança, a fim de: liberar as mercadorias apreendidas e que novas não sejam retidas, na forma da Súmula 323 do STF, bem como implique na impossibilidade de lançamento de ICMS, eis que não existe fato gerador para tanto, na forma do artigo 155, II, da CF. 32 g) Que seja condenado o representante da autoridade impetrada nos ônus sucumbenciais, mais notadamente as custas processuais. Valor da Causa: R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... 33 AÇÃO DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA Após vista a nossa primeira demanda e peça sempre possível de cair em nossa OAB, vamos falar um pouco sobre a Ação Declaratória. Vale ressaltar que tal demanda confunde-se muito com o Mandado de Segurança Preventivo, visto que ambos servem para afastar a ameaça concreta de lesão. A presente Ação Declaratória apresenta como fundamento legal básico o que lecionado no artigo 19 do NCPC. Outrossim, quando do ajuizamento igualmente o requerente deverá vislumbrar os requisitos do artigo 319 do NCPC. A ação declaratória apresenta como finalidade a declaração de existência ou inexistência de relação jurídica tributária, e as suas devidas consequências jurídicas. Lembre-se e não esqueça: em exame da OAB, via de regra, você utilizará a presente demanda quando inexistir a constituição do crédito tributário (inexistir lançamento). Porém, deverá haver algum ato concreto que sinalize a incerteza jurídica no que tange ao ato de ser cobrado ou não. Agora, se já houver lançamento tributário, você, estimado aluno, já poderá começar a pensar em demanda Anulatória de Débito Fiscal. Mas tenha atenção: se você, contribuinte, deseja afastar possível cobrança futura, e na mesma demanda repetir aquele tributo pago indevidamente, é totalmente pleno e cabível uma Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tributária cumulada com Repetição de Indébito Tributário. Se, caso for este seu pedido, não esqueça do artigo 165 do CTN e do pedido de repetição. Ressalta-se, ainda, que a presente Ação Declaratória poderá ser utilizada para todo e qualquer tipo de tributo, inclusive no que tange a declaração de inexistência de 34 cumprimento-dever das obrigações acessórias. Para isto, vide o artigo 113, §1 e 2º do CTN. Aonde vou entrar com a presente ação: no local de domicílio do contribuinte. Ademais, não esqueça, portanto, quando caberá ação declaratória: • Declarar existência ou inexistência de relação jurídica-tributária. • Declarar autenticidade ou falsidade de documento tributário. E você poderá ficar com dúvidas, como optar pela Ação Declaratória ou Mandado de Segurança Preventivo? Buenas, sugiro ir para o rito especial, ou seja, analisar a possibilidade de cabimento de Mandado de Segurança Preventivo quando estiverem presentes algumas condições descritas no próprio enunciado: • Enunciado falar na possibilidade de adoção de procedimento mais célere. • Enunciado falar na possibilidade de procedimento menos custoso. • Enunciado falar na impossibilidade de dilação probatória. Depois de trabalhados alguns aspectos relevantes da Ação Declaratória trago importante quadro resumido sobre ela2: Critérios da regra matriz de incidência tributária Defeito Material Não ser o fato concreto passível da incidência daquela tributação Temporal a) O fato não ter ocorrido b) Já ter havido a decadência do direito de lançar Territorial O fato não ter ocorrido nos limites da competência do sujeito ativo 2 NASSER, Guilherme Sacomano. Prática tributário / Guilherme Sacomano Nasser, Nathaly Campitelli Roque; coordenação Alvaro de Azevedo Gonzaga, Nathaly Campitelli Roque – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2015.P. 154 35 Pessoal O ente que pretende a cobrança não é o sujeito ativo da obrigação tributária O interessado não é o sujeito passivo da obrigação tributária Quantitativo Inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da base de cálculo ou da alíquota Alíquota e/ou base de cálculo pretendidos em desacordo com a regência legal da matéria Considerando que repassamos por alguns dos principais tópicos sobre a presente demanda, vamos agora vislumbrar um modelo de peça-prática da presente ação tratada neste capítulo. É importante dizer que o presente material deverá ser complementado com as aulas ao vivo que serão realizadas conforme grade de horários. Enunciado da Peça A Igreja Guigui Faz Passar, com sede na cidade de Santa Cruz do Sul – RS resolve, aos finais de semana, vender bolos e negrinhos a fim de obter renda para a manutenção da igreja. Ocorre que, através de notícia veiculada em vários portais da internet, o Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul informa que passará a cobrar ICMS pelas comercializações realizadas pela Igreja Guigui Faz Passar, conforme lei que entrará em vigor no ano de 2017. Temendo, assim, ser tributada, a Igreja Guigui Faz Passar resolve lhe procurar para que seja garantido o seu direito de não pagar tributo. Você, como procurador da Igreja Guigui Faz Passar, deverá, portanto, utilizar o procedimento judicial adequado a fim de defender os interesses da mesma. Obs: para este enunciado também caberá M. de Segurança Preventivo. Peça Resolvida Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível, Fazenda Pública) da Comarca de Santa Cruz do Sul, do Estado do Rio Grande do Sul. IGREJA GUIGUI FAZ PASSAR, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., atos constitutivos em anexo, estabelecida ..., endereço eletrônico ..., na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, vem respeitosamente, por intermédio de seu advogado (com procuração em 36 anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigo 19, I do CPC, ajuizar a presente: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Em face do Estado do Rio Grande do Sul, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., endereço eletrônico ..., neste ato representada por seu procurador, nos termos do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – Cabimento Reza o artigo 19, I, do CPC que caberáação declaratória a fim de declarar a inexistência da relação jurídica. Ocorre no presente caso, tendo em vista a possibilidade concreta de ser a parte requerente tributada. Assim, deseja que seja declarada a não possibilidade de pagar o referido imposto de ICMS narrado na notícia veicula no Portal. Diante disso, compreende-se possível o presente ajuizamento, a fim de afastar a ameaça concreta frente a possibilidade do ano de 2017 ser tributado por ICMS, diante da realização de comercialização de bolos e negrinhos. II – Dos Fatos A Igreja Guigui Faz passar resolveu, aos finais de semana, a fim de implementar novas rendas para manter a igreja e sua finalidade, comercializar bolos e negrinhos. Ocorre que, após notícia veiculada em vários portais de internet, soube a parte requerente da legislação que poderá implicar em efeitos futuros de tributação nas presentes comercializações. Compreendendo, assim, pela não possibilidade, deseja a Igreja buscar seus direitos a fim de ser declarada a impossibilidade de ser tributado pelo fato de comercializar negrinhos e bolos, visando obter renda para manter suas finalidades. III – Dos Direitos Reza o artigo 150, VI, B, da Constituição Federal, que gozará de imunidade os templos de qualquer culto no que tange a não possibilidade de ser tributado de impostos. No presente caso, existe clara e manifesta intenção do fisco de tributar a comercialização de bolos e negrinhos da Igreja Guigui Faz Passar a partir do ano de 2017. 37 Considerando, assim, que frente a norma acima exposta, e diante do manejamento do lucro obtido para o cumprimento da manutenção e finalidade essencial da igreja, compreende-se impossível tal tributação, frente ao que deseja que seja provida e declarada a inconstitucionalidade da referida norma. IV – Da Tutela Provisória de Urgência Reza o artigo 294 e 300 do CPC que poderá ser concedida a tutela provisória de urgência toda vez que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sendo assim, a probabilidade do direito está respaldada no artigo 150, VI, b da Constituição Federal, onde está proibida a instituição de imposto frente aos Templos de Qualquer Culto. Ademais, o perigo de dano resta configurado de forma implícita, uma vez que, caso seja tributada a igreja, terá que contribuir aos cofres públicos ao invés de ter possibilidade financeira de manter a sua igreja e finalidade. Ainda, cabe salientar a parte requerente que deseja o conhecimento e o deferimento da tutela provisória de urgência sem necessidade de caução, nos termos do artigo 300, §1º do CPC, uma vez que inexiste perigo da decisão ser revertida, nos termos do artigo 300, §3º do CPC. Em face do que acima exposto, deseja a parte requerente, já que presentes todos os requisitos, a concessão da tutela provisória de urgência, e que ao final do feito, seja convertida em decisão definitiva de procedência da demanda. Caso não seja deferida a tutela provisória, que seja possibilitada a realização do depósito integral em dinheiro para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia da parte contrária. (Obs: este pedido não é obrigatório. O candidato deverá fazer se lembrar e desejar). V – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) O deferimento da tutela provisória, na forma do artigo 294 do CPC, mais notadamente da tutela de urgência, na forma do artigo 300 do CPC, uma vez presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, para que sejam antecipados os efeitos da 38 tutela. Tudo isso, igualmente, a fim de suspender a exigibilidade do crédito na forma do artigo 151, V do CTN. b) Caso não seja deferida a tutela provisória, que seja possibilitada a realização do depósito integral em dinheiro para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, II, do CTN e a consequente garantia da parte contrária. (Obs: este pedido não é obrigatório. O candidato deverá fazer se lembrar e desejar). c) Julgada procedente a demanda a fim de ser declarada a inexistência da relação jurídica tributária, reconhecendo o direito da parte requerente de não ser tributada frente a ameaça concreta realizada. d) Seja possível a produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente testemunhal, documental e pericial, na forma do artigo 319, VI, do CPC. e) Seja a parte contrária citada para que, caso queira, no prazo hábil, venha oferecer contestação da presente demanda. f) A parte não deseja que seja designada audiência de conciliação ou mediação, nos termos do artigo 319, VII, do CPC. g) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §3º do CPC. Valor da Causa: R$ ... Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Outrossim, outro fato que causa grande espécie e perspectiva junto ao presente professor. Ocorre que é possível, diferente do Mandado de Segurança, cumular Ação Declaratória com Repetição de Indébito Tributário. Trata-se sim de uma boa aposta para este exame. Mas aí você poderá se perguntar: como faço para peticionar se houver cumulação de pedidos, ou seja, declarar a inexistência (por exemplo) e buscar junto a restituição de tributos pagos indevidamente ou à maior? É básico e tranquilo. Basta juntar 39 e indexar em uma demanda a ação declaratória com a de repetição. Para não restar dúvidas da possibilidade, segue exemplo prático abaixo. Enunciado da Peça A Igreja Guigui Faz Passar, com sede na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, resolve, aos finais de semana, vender bolos e negrinhos a fim de obter renda para a manutenção da igreja. Ocorre que através de notícia veiculada em vários portais da internet, o Secretário da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul informa que incidirá ICMS pelas comercializações realizadas pela Igreja Guigui Faz Passar, conforme lei que entrará em vigor no ano de 2017. Chegado o ano de 2017, Guigui Faz Passar é tributado nos meses de Janeiro até Abril de 2017, no montante de R$ 100.000,00. Considerando a exigência do tributo, a Igreja Guigui Faz Passar acaba por satisfazer o débito tributário acima expresso. Temendo, assim, ser tributada novamente, visto que suas atividades são semanais, a Igreja Guigui Faz Passar resolve lhe procurar para que seja garantido o seu direito de não pagar tributo e recuperar eventual tributo pago indevidamente. Você, como procurador da Igreja Guigui Faz Passar, deverá, portanto, utilizar o procedimento judicial adequado a fim de defender os interesses da mesma. Peça Resolvida Douto Juízo de Direito da ... Vara (Cível/Fazenda Pública) da Comarca de Santa Cruz do Sul do Estado do Rio Grande do Sul Igreja Guigui Faz Passar, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ..., atos constitutivos em anexo, estabelecida ..., endereço eletrônico ..., na cidade de Santa Cruz do Sul – RS, vem respeitosamente, por intermédio de seu advogado (com procuração em anexo), estabelecido ..., local onde receberá intimações, perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 19, I do CPC e art. 165, I, do CTN, ajuizar a presente: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Em face do Estado do Rio Grande do Sul, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ..., estabelecido ..., endereço eletrônico ..., neste ato representado 40 por seu procurador, nos termos do artigo 75, II, do CPC, pelos fatos e fundamentos abaixo aduzidos. I – CabimentoReza o artigo 19, I, do CPC que caberá ação declaratória a fim de declarar a inexistência da relação jurídica. Ocorre no presente caso, tendo em vista a possibilidade concreta de continuar a ser a parte requerente tributada. Assim, deseja que seja declarada a impossibilidade de pagar o referido imposto de ICMS. Diante disso, compreende-se possível o presente ajuizamento, a fim de afastar a ameaça concreta frente a possibilidade do fisco continuar a cobrar indevidamente o ICMS, diante da realização de comercialização de bolos e negrinhos. II – Dos Fatos A Igreja Guigui Faz passar resolveu, aos finais de semana, a fim de implementar novas rendas para manter a igreja e sua finalidade, comercializar bolos e negrinhos. Ocorre que, após notícia veiculada em vários portais de internet, soube a parte requerente da legislação que poderá implicar em efeitos futuros de tributação nas presentes comercializações. E, considerando a chegada do ano de 2017, a Igreja foi tributada nos meses de janeiro até abril de 2017, no montante de R$ 100.000,00. Logo, compreendendo pela não possibilidade legal de tais atos, deseja a Igreja buscar seus direitos, a fim de ser declarada a impossibilidade de ser tributada pelo fato de comercializar negrinhos e bolos, a fim de obter renda para manter suas finalidades, bem como restituir aqueles tributos pagos indevidamente. III – Dos Direitos Reza o artigo 150, VI, B, da Constituição Federal, que gozará de imunidade os templos de qualquer culto no que tange a não possibilidade de ser tributado de impostos. No presente caso, existe clara e manifesta intenção do fisco de continuar a tributar a comercialização de bolos e negrinhos da Igreja Guigui Faz Passar. Além disso, já ocorreu tributação indevida entre os meses de Janeiro até Abril de 2017. Logo, considerando a norma acima exposta, e diante do manejamento do lucro obtido para o cumprimento da manutenção e finalidade essencial da Igreja, compreende-se impossível tal tributação, frente ao que deseja que seja provida e declarada a inconstitucionalidade da referida norma e a devolução daqueles tributos pagos indevidamente. IV – Da Tutela Provisória de Urgência 41 Reza o artigo 294 e 300 do CPC que poderá ser concedida a tutela provisória de urgência toda vez que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Sendo assim, a probabilidade do direito está respaldada no artigo 150, VI, b da Constituição Federal, onde está proibida a instituição de impostos frente aos Templos de Qualquer Culto. Ademais, o perigo de dano resta configurado de forma implícita, uma vez que a Igreja poderá ser novamente tributada e terá que contribuir aos cofres públicos ao invés de ter possibilidade financeira de manter a sua igreja e finalidade. Ainda, cabe salientar a parte requerente que deseja o conhecimento e o deferimento da tutela provisória de urgência sem necessidade de caução, nos termos do artigo 300, §1º do CPC, uma vez que inexiste perigo da decisão ser revertida, nos termos do artigo 300, §3º do CPC. Em face do que acima exposto, deseja a parte requerente, já que presentes todos os requisitos, a concessão da tutela provisória de urgência, e que, ao final do feito, seja convertida em decisão definitiva de procedência da demanda. V – Da Repetição de Indébito Reza o artigo 168, I do CTN que a parte terá prazo de 5 anos, contados do recolhimento indevido, para restituir o tributo. Considerando, no presente caso, que os tributos foram recolhidos entre os meses de Janeiro até Abril de 2017, compreende-se tempestiva a presente repetição. Por fim, e não menos importante, torna-se necessário salientar que, conforme comprovação em anexo, junta-se a guia de pagamento do tributo indevido, comprovando-se, assim, a condição para a ação. Outrossim, diante do que exposto acima sobre a inconstitucionalidade da referida cobrança, resta dizer que reza o art. 165, I, do CTN que caberá ao contribuinte, independentemente de recurso administrativo, buscar a repetição de tributo pago indevidamente. Assim, considerando o que acima exposto, em face da inconstitucionalidade exposta, deseja a parte requerente buscar a restituição do ICMS satisfeito indevidamente no montante de R$ 100.000,00. Reza a Súmula 162 do STJ que o valor do tributo pago indevidamente ou à maior deverá ser corrigido monetariamente a partir do pagamento indevido. Igualmente, reza a Súmula 188 do STJ e o artigo 167, §º único do CTN que os juros moratórios deverão incidir a partir do trânsito em julgado da demanda. Considerando que se trata de tributo de competência estadual, deseja a parte requerente que o valor 42 pago indevidamente seja corrigido a partir do pagamento indevido e os juros moratórios incidam a partir do trânsito em julgado da demanda. VI – Dos Pedidos Ante o exposto, requer: a) O deferimento da tutela provisória, na forma do artigo 294 do CPC, mais notadamente da tutela de urgência, na forma do artigo 300 do CPC, uma vez presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, para que sejam antecipados os efeitos da tutela, a fim da parte requerente não poder ser cobrada do ICMS. Tudo isso, igualmente, a fim de suspender a exigibilidade do crédito, na forma do artigo 151, V do CTN. b) A citação da parte requerida, para que, desejando, venha contestar a presente ação no prazo legal. c) Seja julgada procedente a demanda, a fim de ser declarada a inexistência da relação jurídica tributária, reconhecendo o direito da parte requerente de não continuar a ser tributada, frente a ameaça concreta, considerando a inconstitucionalidade do ICMS, conforme reza o artigo 150, VI, B, da CF. d) Igualmente, que seja julgada procedente a demanda para fins de condenar a parte requerida, a fim de restituir os tributos pagos mensalmente entre os meses de Janeiro até Abril de 2017, no valor de R$ 100.000,00. Tais valores deverão ser corrigidos através da correção monetária a partir do pagamento indevido, na forma da súmula 162 do STJ, e com juros moratórios a partir do trânsito em julgado, conforme Súmula 188 do STJ e art. 167, § único do CTN. e) Seja possível a produção de todas as provas admitidas em direito, principalmente testemunhal, documental e pericial, na forma do artigo 319, VI, do CPC. f) A parte requerente vem informar que não deseja a audiência de conciliação e/ou mediação, na forma do artigo 319, VII, do CPC. g) Que seja condenada a parte requerida nos ônus sucumbenciais, notadamente as custas processuais, na forma do artigo 82, §2º do CPC e dos honorários advocatícios, na forma do artigo 85 do CPC. 43 Valor da Causa: R$ 100.000,00. Nestes termos, pede deferimento. Local ... Data ... Advogado ... OAB ... Após realizados os estudos sobre a Ação Declaratória, passaremos à famosa Ação Anulatória. O fundamento legal básico da presente demanda encontra-se esculpido no artigo 38 da Lei nº 6.830/80. Outrossim, quando do ajuizamento, igualmente, o requerente deverá vislumbrar os requisitos do artigo 319 do CPC. A presente ação anulatória de débito fiscal tem por finalidade a anulação de lançamento tributário que seja viciado (ilegal). Sendo assim, jamais esqueça: para você utilizar a presente demanda é necessário a notícia de constituição de crédito tributário. Outra questão que é de extrema valia é aquela que fala sobre depósito para ingresso da demanda. Conforme já deve ser de seu conhecimento, por intermédio da Súmula Vinculante nº 28, o STF compreendeu não ser possível a exigência de qualquer depósito para o ingresso de demanda judicial. Lembre-se que para suspender não bastará o ajuizamento da ação, visto que você muito possivelmente terá que suspender: por meio de depósito integral em dinheiro
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