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1 ● Plano de Ensino ● Disposições Gerais ● Sucessão Legítima ● Sucessão Testamentária ● Inventário e Partilha Art. 1829 a Art. 1856 Código Civil – Sucessão Legítima Art. 1857 a Art. 1990 Código Civil – Sucessão Testamentária Art. 1991 a Art. 2027 Código Civil – Inventário e Partilha ____________________________________________________________________________ Transferência da titularidade por um fato “causa mortis”; com a morte nasce o direito das sucessões. Questões: O que será transferido? Quem poderá suceder? Quem terá capacidade para receber tal patrimônio? OBS.: 1) O nascituro possui direitos sucessórios, assim como o embrião. 2) Nenhum herdeiro retira do próprio bolso para efetuar o pagamento de dívidas do “de cujus”, utiliza os bens, e se restar dividas não é de obrigação dos herdeiros efetuar o pagamento. 3) Reconhecimento de união estável é a única ação que não deverá ser proposta contra o espólio e sim contra os herdeiros. 1) DISPOSIÇÕES GERAIS O direito das sucessões se refere apenas as PESSOAS NATURAIS, quando se trata de extinção das pessoas jurídicas o fato será tratado em direito empresarial. ● Conceito É o conjunto de normas e princípios que regulam a transferência do patrimônio – bens, direitos e obrigações – ativo e passivo aos herdeiros – legítimos e / ou testamentários – em decorrência da morte de quem o titularizava. É o estudo das regras desta transferência. ● Terminologia ● “De cujus” – “De cujus sucessione agitur” ou autor da herança; ● Herança – Acervo hereditário; 2 ● Abertura da Sucessão – Morte; ● Espólio – Significa patrimônio, isto é, todos os bens, direitos e obrigações deixadas por alguém que veio a falecer. É chamado juridicamente pelo termo “de cujus”. O espólio irá responder por todas as dívidas do falecido e até por alguma condenação anterior a sua morte, ou por qualquer ação, mas que seja de sua responsabilidade civil. ● Herdeiro – É aquele que sucede; poderá ser legítimo (LEI) ou testamentário (qualquer pessoa pode ser o herdeiro testamentário); necessário (ascendente, descente, cônjuge / companheiro, colateral), facultativo (colaterais e companheiro), universal (quando não houver outro herdeiro, ao final não será espedido um formal de partilha e sim uma carta de adjudicação) ou singular (legatário, aquele que recebe um bem determinado da herança). 2) FUNDAMENTO DO DIREITO DAS SUCESSÕES ● Religioso A primeira noção de sucessão vem da necessidade de sucessão de culto religioso, passava-se para o primogênito. ● Familiar O fundamento da transmissão causa mortis estaria não apenas na continuidade patrimonial, ou seja, na manutenção pura e simples dos bens na família como forma de acumulação de capital que estimularia a poupança, o trabalho e a economia, mais ainda e principalmente no “fator de proteção, coesão e de perpetuidade da família.” ● Patrimonial ● Garantia do direito à herança – CF/88 Art. 5º XXX e XXII. ● O direito das sucessões encontra a sua justificativa no direito de propriedade, na transferência da titularidade. 3) FORMAS DE SUCESSÃO ● Legítima: A forma de transmissão, a quem será transferido será determinado pela lei. 3 ● Testamentária: O testador que determinará a forma de transmissão e a quem será transferido. A sucessão legitima e testamentaria coexistem, sendo a sucessão legitima subsidiária. Primeiro se observa o testamento, sendo que o “de cujus” só poderá dispor de 50% do patrimônio. ● Contratual: Doação do patrimônio entre herdeiros, podendo reservar para si o usufruto vitalício. ● Irregular: Por algum motivo legal tem-se uma alteração na ordem de vocação hereditária. ● Enfiteuse – Só deixa de existir quando o “cidadão” falecer e não deixar herdeiros, para as enfiteuses ainda vale o Código Civil de 1916; o senhorio retoma a sua propriedade plena. Foi substituído por direito de superfície. ● Decreto Lei 3438/1941 – Proíbe a sucessão de cônjuge estrangeiro em terrenos da marinha. ● O autor faleceu sem deixar herdeiros sua obra cairá em domínio público; se a obra for compartilhada e um dos autores falecer sem deixar herdeiros, o direito autoral será acrescido ao direito dos demais. ● Art. 10 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. §1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. §2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. 4) ABERTURA DA SUCESSÃO Art. 1784 – Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. 4 Para que ocorra a abertura da sucessão é necessário a existência de TRÊS ELEMENTOS: a morte, bens e herdeiros, pois terá o que e a quem transmitir. A sucessão se dá imediatamente após a morte. ● Princípio da Saisine – Estabelece que a posse dos bens do “de cujus” se transmite aos herdeiros, imediatamente, na data de sua morte. ● Legatário de bem infungível, com a morte se transfere o domínio e a posse na partilha; se o bem for fungível, posse e domínio são transferidos na partilha. ● Morte por comoriência – Se não souber a hora exata da morte, presume-se mortos simultaneamente, é importante para a abertura da sucessão, pois ambos não herdam entre si. 5) CAPACIDADE SUCESSÓRIA Trata-se da capacidade passiva; possui QUATRO CONDIÇÕES: ● 1ª – Sobreviver ao autor da herança; sucessão dos embriões. ● 2ª – Não ter sido excluído da sucessão por deserdação (deve constar no testamento, só ocorrerá aos herdeiros legítimos) ou indignidade (apenas por sentença, só ocorrerá quando praticar algum ato contra o autor da sucessão). ● 3ª – O cônjuge, para ser herdeiro, deve cumprir os requisitos do Art. 1830 CC/02. O importante neste artigo se encontra no separados de fato ou judicialmente. Art. 1830 – Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. ● 4ª – Quanto aos colaterais são legitimados a suceder aqueles que não ultrapassarem o quarto grau. 5.1) SUCESSÃO DOS EMBRIÕES 5 Art. 1798 - Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Art. 1597 - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos,a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art. 227 CF/88 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. §6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Enunciado 267 CJF - A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. ● Foro Competente No último domicilio do falecido; caso tenha mais de um domicilio, em qualquer um destes domicílios. Art. 47 NCPC - Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. §1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. §2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta. Art. 48 NCPC - O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é competente: I - o foro de situação dos bens imóveis; II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. 6) HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO 6 Art. 1791 - A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Parágrafo único - Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. Todo unitário (Universalidade de Direito) Até a partilha (Todo Indivisível) Herdeiros Condomínio Art. 80 - Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta. Art. 1793 - O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. §3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. É ineficaz a alienação, sem previa autorização judicial, de um bem pendente de indivisibilidade ainda que persista o condomínio. 6.1) Cessão de Direitos Hereditário Existirá apenas com a morte, mas independe essa cessão com a abertura do inventário. ● Solenidade: Cessão de direito hereditário só poderá ocorrer por escritura pública. ● Quinhão: Cessão será apenas do quinhão que a parte tem direito. Art. 1794 - O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto. ● Herdeiro Preterido: Aquele que foi não foi comunicado a respeito da cessão, deverá exercer o seu direito até 180 dias para haver para si a parte cedida. Art. 1795 - O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Parágrafo único - Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias. 7 ● Variedade de Herdeiros: Os bens serão transferidos de acordo com a quota parte de cada um, sendo que as partes poderão ser diferentes. Se uma das partes desejar ceder a sua quota parte deverá dar o dinheiro de preferência para os demais coerdeiros. 6.2) Aceitação e Renúncia da Herança Delação Sucessória é o período entre a morte e a aceitação / renúncia da herança. Após a morte, a parte será herdeiro de fato; só será herdeiro de direito após a aceitação da herança. ● Aceitação: Com a aceitação aquele que recebeu automaticamente a herança com a morte, se torna herdeiro de direito. É um ato unilateral que se aperfeiçoa apenas com a vontade do herdeiro; e é um ato obrigatório, pois a parte deverá afirmar se aceita ou não a herança. TRÊS ESPÉCIES de aceitação: EXPRESSA, é a que menos ocorre na prática, o herdeiro declara por escrito que quer ser herdeiro; TÁCITA, o herdeiro pratica atos reveladores da sua vontade de receber a herança, ele outorga a procuração para o advogado para que este abra o inventário, para ser nomeado como inventariante; ou este é citado e concorda com o seguimento do inventário; PRESUMIDA, aberta a sucessão, após vinte dias, o credor poderá intimar os herdeiros para saber se estes aceitam ou não. A aceitação poderá ser ainda DIRETA, quando feita pelo próprio herdeiro ou, INDIRETA, quando aceitação ocorrerá por quem não é herdeiro, por exemplo, procurador com poderes especiais, o tutor ou curador – quando houver, o credor do herdeiro renunciante, sendo que este só aceitará com autorização judicial, neste último não poderá se estender ao herdeiro legatário, se o mesmo não for herdeiro necessário, apenas testamentário. Caso o credor tenha conhecimento da renuncia após a partilha, caberá o mesmo ajuizar ação relacionada à “fraude contra credores” – Ação Pauliana. OBS.: Não exprimem aceitação TÁCITA: Atos oficiosos, como por exemplo, o pagamento das despesas do funeral não se caracteriza como aceitação da herança), atos de mera administração provisória, como por exemplo, o mero requerimento de abertura do inventário; cessão gratuita de direitos hereditários em favor de todos os herdeiros. 8 OBS.: O artigo 129 inciso V da Lei de Falências presume fraudulenta a renúncia da herança ou legado feita até dois anos antes da declaração de falência. TÁCITA E EXPRESSA Art. 1805 - A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. §1º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória. §2º Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura esimples, da herança, aos demais coerdeiros. PRESUMIDA Art. 1807 - O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. CREDOR DO HERDEIRO RENUNCIANTE Art. 1813 – Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. §1º A habilitação dos credores se fará no prazo de TRINTA DIAS seguintes ao conhecimento do fato. §2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. Quanto à responsabilidade, a aceitação poderá ser: ● ULTRA Vires Hereditares: O herdeiro responde por todas as obrigações do “de cujus”, ou seja, nesta espécie os herdeiros serão responsáveis pelas obrigações do “de cujus” com seus próprios bens. ● INTRA Vires Hereditares ou Sob Benefício do Inventário: Os herdeiros serão responsáveis pelas dividas do “de cujus” até o limite das forças da herança. Art. 1792 – O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova de excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados. ● Renuncia: É o ato pelo qual o herdeiro abdica dos seus direitos sucessórios, é a manifestação no sentido de “não querer receber a herança”; esta renúncia, em regra, deve ser expressa, é um ato solene e formal. Se o inventário já estiver aberto, a parte pedirá a renúncia por termo nos autos (pode ser feito por escritura pública), e o juiz deverá dar ordem para a expedição de um termo de renuncia. Temos uma única hipótese de renuncia presumida: o herdeiro testamentário e o legatário podem 9 renunciar a herança de forma presumida quando o testador determinar que abdique de um bem de sua propriedade para receber a herança. Art. 1913 - Se o testador ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem, não o cumprindo ele, entender-se-á que renunciou à herança ou ao legado. Art. 1806 - A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial. ● Essa renuncia poderá ser feita pelo próprio herdeiro, ou por mandatário com poderes especiais e expressos. É um ato IRREVOGÁVEL. 6.3) Espécies de Renuncia ● Pura e Simples, Abdicativa, Própria: A parte simplesmente renuncia ao seu direito hereditário para os demais herdeiros; a sua quota parte será dividida e anexada a quota parte dos demais herdeiros. Assim, os efeitos retroagirão para o momento da abertura da sucessão, sendo considerado o herdeiro renunciante como INEXISTENTE. Assim, só existe a incidência do ITCD uma única vez, tendo vista que se considera a transferência da herança pelo “de cujus”. Esta renuncia não requer outorga do cônjuge. ● Translativa, “Infavorem”, Imprópria: O herdeiro renuncia a sua quota parte da herança em favor de UM ÚNICO herdeiro. Nesta espécie de renuncia, temos DOIS ATOS: uma aceitação e uma doação. Assim, ocorrerá a incidência do ITCD duas vezes; a primeira pela abertura da sucessão e a segunda pela doação. Uma pela “causa mortis” e outra pela transmissão “inter vivos”. Esta renuncia REQUER outorga do cônjuge. Art. 1647 - Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais 10 feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. QUESTÃO: Se a renuncia for em uma sucessão testamentária? Nesta questão, o próprio testador deixa discriminado para quem será transferida a quota parte; no silêncio do testador, caso deixar expresso no testamento que deixará CONJUNTAMENTE para A e B, caso B renuncie, a sua parte será acrescida a parte de A. Porém, caso não deixe discriminado que é CONJUNTAMENTE, a parte renunciada será destinada para os herdeiros necessários, divididos na quota parte de cada um. OBS.: Ninguém pode herdar no lugar de herdeiro renunciante, caso todos os herdeiros venham a renunciar, poderão entrar em direito próprio. Art. 1811 - Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça. Art. 1809 - Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira. 6.3) Indignidade A diferença básica entre deserdação e indignidade, é que a primeira deverá ser feita através de testamento, tendo as suas causas mais amplas que a indignidade; e a indignidade possui um rol taxativo previsto em lei, ocorrerá tanto com relação aos herdeiros testamentários quanto com os legatários; é uma pena civil que consiste na exclusão da sucessão dos herdeiros ou legatários que tiverem praticado determinados atos criminosos e ofensivos a pessoa, a dignidade ou aos interesses do autor da herança ou de membros de sua família. Art. 1814 - São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. 11 ● Autoria e materialidade serão aferidos no âmbito cível, não necessitando de sentença penal condenatória transitada em julgado. Porém, se for absolvido por falta de provas no âmbito penal, influenciará a decisão no âmbito cível. ● Ação Declaratória de Indignidade – Prazo para abertura, 4 anos contados da morte. Art. 1815 - A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença. §1º O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão. §2º Na hipótese do inciso I do art. 1.814, o Ministério Público tem legitimidade para demandar a exclusão do herdeiro ou legatário. ● O parágrafo segundopossui constitucionalidade duvidosa. 6.4) Reabilitação do Indigno Art. 1818 - Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. A reabilitação é um ato solene. Caso seja anulado o testamento por qualquer vício de forma, não há que se negar a eficácia da vontade que perdoou o indigno. O perdão somente será prejudicado caso o testamento seja anulado por vício de vontade, não podendo ser válido e eficaz. Portanto, a reabilitação resulta-se no perdão do indigno, de forma que só deverá ser praticado pelo ofendido, não sendo válido se realizado por outrem, dessa forma, trata-se de uma peculiaridade personalíssima. O ato de perdoar não está relacionado a palavras textuais, nem mesmo descrição dos fatos que levaram ao perdão, e sim, na vontade inequívoca de perdoar. Destarte, uma vez que o perdão se concretizou, não há mais que se falar em deserdação, excluída a hipótese de sua exclusão da sucessão. No entanto, uma vez que foi declarada em cédula testamentária, subsiste mesmo que o testamento tenha sido revogado, pois é irretratável. A reabilitação do indigno só se dará por concreta no momento da abertura da sucessão, apurando-se a necessidade de suceder, pois antes desta, não há a reaquisição da capacidade sucessória no incurso em indignidade. No que concerne à natureza jurídica da 12 reabilitação, esta se dá por controvertida, pois se a vontade for presumida, o perdão indica a falsidade da presunção. Em sentido contrário, a verdade se mostra real, dado que foi expressa. Dessa forma, o perdão do ofendido verdadeiramente, indica a causa imediata da reabilitação. 6.5) Efeitos da Declaração de Indignidade ● Efeitos Pessoais: O indigno é considerado “morto” no momento da abertura da sucessão e a pena não ultrapassa a pessoa do indigno; seus descendentes ainda possuem direitos a sucessão. Art. 1816 – São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. Parágrafo Único – Os excluídos da sucessão não terão direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual dos bens. QUESTÃO: Qual a diferença dos efeitos da renúncia e da declaração de indignidade em relação aos sucessores do renunciante e do indigno? Eis uma grande diferença entre renuncia e indignidade. O renunciante é considerado como se não tivesse existido e o indigno, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão; os filhos do indigno recebem a herança que deveria ter sido entregue ao seu pai. Esse é o principal efeito, são pessoais os efeitos da declaração da exclusão por indignidade. Segue-se a penalidade, se o filho sofrer uma paralisia e for interditado, o juiz da vara de família não poderá nomear o pai como curador; e também, se o excluído tinha filhos menores, a lei veda-lhe o direito de usufruir ou administrar o patrimônio transmitido para o menor. Em última eventualidade, vindo a falecer o filho do excluído, todo aquele patrimônio que lhe foi tomado e transferido para o filho não lhe caberá. Em havendo outros irmãos, eles serão chamados a suceder, nunca o pai, declarado indigno. Se, por absurdo, o filho menor não tiver outros parentes, o monte será arrecadado pelo município, transformando-se em herança jacente. O pai excluído perde o direito de usufruto dos bens do filho menor, não se aplicando os artigos 1390 e seguintes do Código Civil. Art. 1817 - São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. Parágrafo único. O 13 excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles. 7) Herança Jacente É um patrimônio especial sem personalidade jurídica a ser administrado por um curador até a habilitação de um sucessor ou a declaração de vacância. A jacencia é transitória, perdura da morte até a habilitação do sucessor ou a declaração de vacância. Outra hipótese de jacencia é a que ocorre, por exemplo, entre a morte e o nascimento de um filho; no caso do regime de separação obrigatória o cônjuge não possui direito à herança, porém caso exista uma gravidez, o herdeiro será o nascituro; neste momento o herdeiro está para nascer. Mais uma hipótese de jacencia, seria o caso de um testamento onde o “de cujus” não deixou herdeiros, mas deixou os seus bens para a criação de uma fundação; até que efetivamente foi criada, a herança será jacente. É aquela de cujos herdeiros não se tem conhecimento ou, quando conhecidos, todos os herdeiros a houverem repudiado. Diante da aparente falta de titular, os bens da herança serão arrecadados e entregues para serem guardados por um curador, até que se dê a habilitação de sucessor ou, na sua falta, a declaração da vacância. À arrecadação seguir-se-á o inventário dos bens e a publicação de editais para a convocação de herdeiros à habilitação. Durante a jacência, podem os credores exigir o pagamento das dívidas, nos limites das forças da herança. Passado 1 ano da primeira publicação sem que se verifique pedido de habilitação de herdeiro, será a herança declarada vacante, sendo proclamada de ninguém. A declaração de vacância será, todavia, imediata caso todos os herdeiros, conhecidos, renunciem à herança. Constitui efeito da declaração de vacância a exclusão dos colaterais, que não mais poderão se habilitar na sucessão. Se nos 5 anos após a abertura da sucessão não se habilitarem herdeiros, os bens arrecadados passarão ao domínio do poder público: do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições; da União, quando situados em território federal. 14 Art. 738 CPC/15 - Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens. Art. 741 CPC/15 - Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três) meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3 (três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeirapublicação. §1º Verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo, far-se-á a sua citação, sem prejuízo do edital. §2º Quando o falecido for estrangeiro, será também comunicado o fato à autoridade consular. §3º Julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro, a arrecadação converter-se-á em inventário. §4º Os credores da herança poderão habilitar-se como nos inventários ou propor a ação de cobrança. OBS.: O Estado arrecada os bens vacantes, não sendo herdeiros destes. 7.1) Efeitos da Declaração de Vacância O código civil e de processo civil possuem divergências a respeito dos efeitos. Antes da vigência do novo código de processo civil aplicava-se o Art. 1804. De acordo com o código de processo civil os efeitos da vacância será a exclusão de todos os credores e herdeiros. 7.2) Petição de Herança A ação de petição de herança é manejada pelo herdeiro preterido com a finalidade de ver reconhecido o seu título sucessório, assim como obter a restituição da herança pelos seus possuidores. Trata-se de ação de natureza cognitiva, com pretensão declaratória e condenatória, constituindo ação real imobiliária e universal, por discutir direito à sucessão 15 aberta, imóvel para efeitos legais. A procedência da ação produz o reconhecimento da ineficácia da partilha anteriormente realizada em relação ao autor da ação. Tem legitimidade ativa, em regra, o herdeiro preterido, o legitimo ou testamentário, podendo contemplar todo o acervo em seu pedido. São legitimados passivos os possuidores da herança, sejam ou não herdeiros, de boa ou má-fé. O herdeiro aparente exerce em princípio posse de boa-fé. Nessas condições, reconhece o legislador a eficácia das alienações de bens do monte por ele feitas, a título oneroso, a terceiros de boa-fé, cabendo àquele apenas a restituição do valor dos bens, esteja ou não de boa-fé. Fica o herdeiro aparente também dispensado de responder por legados que de boa-fé pagou, em cumprimento do testamento, devendo o herdeiro verdadeiro agir diretamente contra o legatário. O legislador não estabelece regra específica sobre a prescrição da ação de petição de herança. Com base na Súmula 149 do STF, entende-se que a pretensão de reconhecimento de estado é imprescritível, ao passo que à pretensão relativa aos direitos patrimoniais decorrentes de tal reconhecimento aplica-se o prazo prescricional geral de 10 anos. Súmula 149 STF – É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a petição de herança. 8) Sucessão Legítima A lei, ao estabelecer a ordem de vocação hereditária, presume a vontade do “de cujus”, ou seja, é uma presunção da vontade do “de cujus”. A relação de parentesco pode se der por meio direito ou obliquo / colateral. A linha reta descendente, por meio direito, é infinita. No parentesco colateral estão ligados por um ancestral comum, mas sem estarem ligadas umas as outras; esta relação colateral não é ilimitada, alcança apenas o 4º grau de parentesco. Art. 1790 - A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 16 Art. 1829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. ● REGRAS 1ª – A existência de herdeiros de uma classe sucessória exclui da sucessão os herdeiros da classe seguinte. Esta regra era absoluta no Código de 1916, já no Código de 2002 passa a ser relativa tendo em vista que o cônjuge / companheiro herdará em conjunto com os descendentes (a depender do regime de bens) e ascendentes. 2ª – Dentro da mesma classe de herdeiros, os de grau mais próximo excluem da sucessão os de grau mais remotos. A regra é acentuada pelo direito de representação existente na classe dos descendentes e nos colaterais, especificamente para os filhos de irmãos do falecido quando com estes concorrem. 8.1.Ordem de Vocação Hereditária A ordem de vocação aplicável deve ser buscada na lei em vigor no momento da abertura da sucessão. O CC/02 estabelece a seguinte ordem, que se entende representar a vontade presumida do sujeito: 17 I – A sucessão do descendente, em concorrência com o cônjuge, varia conforme o regime matrimonial de bens. O cônjuge pode receber bens como meeiro e herdeiro. O legislador estabelece regras para a divisão das quotas hereditárias entre descendentes e cônjuge: Art. 1832 - Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. ● O cônjuge herdará quinhão igual aos que sucedem por cabeça; 18 ● Resguarda-se ao cônjuge a fração mínima de ¼ da herança se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer. De acordo com o Enunciado nº 527 do CJF, não haverá o resguardo da quarta parte em caso de concorrência do cônjuge com filiação híbrida. Resguarda-se ao cônjuge supérstite , 1 ainda, independente do regime de bens, direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família. Art. 1831 - Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Na sucessão dos DESCENDENTES: ● A existência de descendentes em grau mais próximo afasta a sucessão dos mais remotos, salvo direito de representação; Art. 1833 - Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação. ● Sendo os descendentes de mesmo grau, herdando por direito próprio, sucedem por cabeça, dividindo-se a herança em partes iguais conforme o número de herdeiros; Art. 1834 - Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. ● Havendo descendentes em graus diversos, haverá herdeiros que herdam por direito próprio (por cabeça), e outros que herdampor representação de herdeiro pré-morto, sucedendo por estirpe. Nesse caso, cada estirpe fará o rateio por cabeça da quota que caberia ao representado, se vivo fosse. Art. 1835 - Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. 1 Em uma união conjugal, marido e mulher, é denominado cada membro, pelo termo "cônjuge". Quando ocorre o falecimento de um deles, o sobrevivente, é dito supérstite. 19 OBS.: À luz da Constituição de 1998, não se admite diferenciação entre os filhos, em virtude da origem ou natureza da filiação. II – A sucessão do ascendente dá-se em concorrência com o cônjuge, independentemente do regime matrimonial de bens (Art. 1829, II). Ocorre na falta de descendentes na linha sucessória. Na sucessão dos ASCENDENTES: Art. 1836 - Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. §1o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. §2o Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. ● Não há direito de representação; Art. 1852 - O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. ● Os ascendentes de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto, sem distinção de linhas (materna e paterna); ● No cálculo das quotas, a herança divide-se primeiramente por linha (e não por cabeça) à fração de ½ para cada, dividindo-se o acervo de cada linha entre os componentes de mesmo grau. Assim, ascendentes de mesmo grau podem ser contemplados com quinhões diferentes, pertencendo a linhas diversas. No que tange à concorrência do cônjuge: Art. 1837 - Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. ● Se concorrer com ascendentes em 1º grau, a herança será dividida em partes iguais, conforme o número de pessoas – ½ para o cônjuge e ½ para o único ascendente; 1/3 para cada se houver dois ascendentes; 20 ● Se concorrer com ascendentes em 2º grau ou maior grau, caberá ao cônjuge metade da herança; ● Não se divide pelo número de herdeiros e sim pela linha sucessória. III – O cônjuge sobrevivente receberá a totalidade da herança, na falta de descendentes e ascendentes. Art. 1830 - Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Art. 1838 - Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Para que faça jus à herança, exige-se: ● Que não esteja separado nem divorciado, judicial ou administrativamente; ● Que não esteja separado de fato há mais de 2 anos, ou em estando, que a convivência se tenha impossibilitado sem culpa sua. IV – Os colaterais em até o 4º grau, sucederão o de cujus, na falta de herdeiros das classes superiores; são herdeiros legítimos, mas não necessários. Art. 1839 - Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. Art. 1840 - Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos. ● Os mais próximos excluem os mais remotos, não havendo em regra direito de representação; ● Admite-se direito de representação excepcionalmente em favor dos filhos de irmãos, em concorrência com tios; 21 ● Não existe colateral de primeiro grau, inicia-se em segundo grau – que será o irmão. Para o cálculo dos quinhões, estabelece-se o legislador diferenciação entre irmãos bilaterais ou germanos, isto é, filhos de mesmo pai e mesma mãe, e irmãos unilaterais, com apenas um ascendente em comum. A herança do irmão unilateral corresponderá à metade da herança dos irmãos bilaterais. Na falta dos irmãos, defere-se a herança na linha colateral na seguinte ordem sucessiva: sobrinhos e tios. OBS.: Existe essa diferenciação entre irmãos pois a herança será, obviamente, de um irmão para o outro; os mais próximos – bilaterais – receberão maior quinhão que os mais remotos – unilaterais. Isso não poderá ocorrer, por exemplo, na sucessão de pai para filho; pois não pode haver diferenciação entre filhos. Art. 1841 - Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar. Art. 1843 - Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. §1o Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. §2o Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. §3o Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual. Em caso de sucessão apenas por sobrinhos (filhos de irmãos falecidos), estes herdarão por cabeça. Também releva observar tratar-se de filhos de irmãos unilaterais ou filhos de irmãos bilaterais, pois o quinhão deferido a cada um dos primeiros equivalerá à metade do quinhão entregue a cada um dos segundos. Na falta de parentes sucessíveis, ou tendo todos renunciado a herança, o acervo será deferido ao Estado: ao Munícipio ou Distrito Federal, se a herança se localizar nas respectivas circunscrições; à União, se herança em território federal. Art. 1844 - Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, está se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. 22 8.2.Sucessão do Companheiro A Constituição de 1988 é um marco no que tange as relações de família, uma vez que, diferentemente de todas as Constituições brasileiras anteriores, que dispunham que a família legitima se constituía apenas pelo casamento entre homem e mulher, a Constituição de 1988 privilegiou um conceito de família formada por laços afetivos. Três entidades familiares passaram a contar com expresso reconhecimento no texto constitucional: a família constituída pelo casamento (artigo 226, parágrafo 1º); a união estável entre o homem e a mulher (artigo 226, parágrafo 3º); e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a chamada família monoparental (artigo 226, parágrafo 4º). Ao reconhecer outras formas de constituição da família, além do casamento, a Constituição de 1988 constitui o marco de uma importante mudança de paradigma em relação ao conceito de família. O princípio da dignidade humana tornou-se a chave interpretativa a balizar as relaçõesfamiliares sobre a nova égide constitucional, que proibiu qualquer distinção discriminatória. Com isso, a legislação e a jurisprudência evoluíram no sentido de proteger não apenas o núcleo matrimonial, como os provenientes de diversos arranjos familiares. O Direito de Família passou por significativas transformações diante da ampliação do conceito familiar e da valorização jurídica do afeto. Entretanto, o Código Civil de 2002 não foi capaz de acompanhar essa evolução jurídica na proteção dos direitos dos membros dos múltiplos modelos de família, notadamente no tratamento do regime sucessório aplicável aos companheiros e aos cônjuges. Ao dispor sobre o regime sucessório aplicável ao cônjuge no artigo 1.829 e ao companheiro no artigo 1790, o Código Civil acabou por desequiparar, para fins sucessórios, cônjuges e companheiros, ao outorgar a estes últimos direitos sucessórios distintos e inferiores dos conferidos aos cônjuges, impondo uma hierarquização das entidades familiares totalmente dissonante da previsão constitucional. Assim encontram-se redigidos os dois dispositivos legais em questão: Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 23 Art. 1.829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Veja-se que o regramento dado pelo Código Civil à sucessão do companheiro de união estável limita sua participação hereditária aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. O companheiro só é herdeiro quando for meeiro, já que o caput do artigo 1.790 do CC/2002 exclui da sucessão qualquer bem adquirido gratuitamente pelo falecido ou bem adquirido onerosamente em período anterior à vigência da união estável, o que não ocorre no regime sucessório do cônjuge, regra geral. Ademais, a ordem de vocação hereditária nos dois regimes é diversa, sendo que o companheiro, quando tem direito a sucessão, recebe quinhão hereditário inferior ao que teria direito se fosse casado com o autor da herança. Constata-se, então, a discrepância implausível e desarrazoada entre o grau de proteção legal do cônjuge supérstite e do companheiro supérstite. Para exemplificar, imagine-se que pessoa falecida tivesse apenas cônjuge sobrevivente e um irmão. Nesse caso, pela regra do artigo 1.829, o cônjuge herdaria a totalidade da herança. Na mesma situação, se tivéssemos uma convivente em união estável, nos termos do artigo 1.790, a mesma herdaria apenas um terço da herança, ficando todo o restante para o irmão. Assim, na prática, na maioria esmagadora dos casos reais, as regras do Código Civil, assim como sua interpretação, conferem aos companheiros menor proteção no momento de vulnerabilidade emocional e financeira advindo pelo óbito do convivente do que confere ao cônjuge no mesmo triste momento da vida. Veja-se o desequilíbrio fático advindo do equívoco legislativo em flagrante desrespeito aos ditames constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Diga-se ainda, que o Código Civil de 2002 é um retrocesso não apenas diante do regramento constitucional vigente, como diante das legislações infraconstitucionais revogadas pelo próprio código. Após a Constituição de 1988 e antes da edição do CC/2002, o regime jurídico da união estável era definido pelas leis 8.971/94 e 9.278/96. A primeira delas 24 praticamente reproduziu o regime sucessório estabelecido para os cônjuges no CC/1916, vigente à época. A Lei 9.278/1996, ao reforçar a proteção às uniões estáveis, concedeu direito real de habitação aos companheiros, como já era concedido aos cônjuges. As legislações referentes ao regime sucessório dos companheiros em união estável estavam seguindo até então o padrão de isonomia proposto pela Constituição, padrão esse interrompido pela normatividade prevista no Código Civil de 2002. Diante da discrepância produzida pelo texto do Código Civil, os tribunais pátrios chegam a conclusões divergentes. Os tribunais de São Paulo e Minas Gerais entendem pela constitucionalidade do artigo 1.790, enquanto o tribunal do Rio de Janeiro manifestou-se pela sua inconstitucionalidade. Por sua vez, devido à importância dessa controvérsia jurídico-constitucional, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral ao tema, no RE 878.694. Os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia acompanharam voto do relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, que votou pela procedência do recurso interposto, no sentido de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC/2002, tendo em vista que o mesmo traz em seu bojo um regime sucessório prejudicial ao companheiro de união estável em relação ao cônjuge. Apesar de ainda pendente de julgamento final, é possível verificar que o entendimento do Supremo tem se consolidado no sentido da inconstitucionalidade do referido artigo 1.790 do CC/2002. Para a maioria dos ministros do STF que já se pronunciaram, a regra do artigo 1.790 acaba por trazer uma distinção entre as formas de estabelecimento de família, pelo casamento e pela união estável, distinção que a Constituição de 1988 não fez, estando em claro desacordo com os parâmetros constitucionais estabelecidos. Assim sendo, a conclusão mais acertada a se chegar é a da não aplicação do artigo 1.790 do CC/2002. Sem uma ponderação sobre a injustiça fática que o mencionado dispositivo perpetra para os companheiros em união estável, ao desequipará-los em relação aos cônjuges, como se merecessem menor proteção jurídica, a aplicação do mesmo fere gravemente o ordenamento constitucional vigente. 25 9) Concorrência Sucessória Existindo cônjuge / companheiro estes PODERÃO herdar juntamente com os descendentes e SEMPRE herdarão com os ascendentes. Com relação aos descendentes, dependerá do regime de bens; e com relação aos ascendentes, o regime de bens pouco importa. ● Sendo a meação instituto do direito de família, não há que se confundir com a herança, que é um instituto do direito das sucessões. 1ª REGRA: Onde há meação não há herança! Importante fazer a diferenciação entre bens comuns e bens particulares.26 Art. 1829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. ● Regime de bens em que NÃO HÁ concorrência sucessória: − Comunhão universal de bens; − Separação obrigatória de bens (legal); − Comunhão parcial SEM BENS particulares. OBS.: A comunhão universal de bens e a comunhão parcial sem bens particulares possuem em comum a meação e o fato de todos os bens serem comuns, por isso, em regra, não há concorrência sucessória. A exceção está presente na comunhão universal de bens, caso um dos cônjuges tenha recebido um bem com cláusula de incomunicabilidade; este bem será considerado particular e terá concorrência sucessória. Súmula 377 STF - No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. OBS.: O artigo que foi o condutor dessa súmula não foi reproduzido no código de 2002. No código de 2002 não existe meação se o regime é de separação de bens, pela própria natureza do regime, todos os bens são bens particulares. E por isso, não se aplica a Súmula. Mas existe posicionamentos prós e contras. ● Regime de bens em que HÁ concorrência sucessória: − Comunhão parcial com BENS particulares; − Participação final dos aquestos; − Separação convencional de bens. OBS.: No caso da comunhão parcial com bens particulares, segundo a teoria majoritária, o cônjuge dividirá os bens com os descentes. Enunciado 270 CJF - O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou 27 participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 9.1) Descendência híbrida Caso haja descendentes comuns e descendentes exclusivos. ● Corrente minoritária: Não importa a quantidade de descendentes comuns, a existência de apenas de um comum para que se reserve ¼ da herança. O dispositivo não faz menção a quantidade de herdeiros comuns para que haja reserva de ¼. Se não faz menção a quantidade de herdeiros comuns para que haja reserva, existe um único herdeiro comum, o cônjuge sobrevivente terá direito de ¼. ● Corrente majoritária: Divide-se tudo por igual. Existe uma lacuna na lei, por isso precisa buscar um preenchimento através de princípio constitucionais aplicados à espécie (vedação de tratamento desigual dos filhos), nesse caso será divido igualmente, não tendo reserva de ¼. ● Teoria da sub-herança: TRÊS POSICIONAMENTOS, tendências de dividir as heranças em sub-heranças. 1ª Teoria de Eduardo de Oliveira Leite: Propõe uma composição mista, separados em blocos, o bloco dos herdeiros comuns e o bloco dos herdeiros exclusivos, por exemplo, cidadão morreu e deixou três herdeiros comuns e dois herdeiros exclusivos e um cônjuge, a herança é de R$100.000,00. ● BLOCO DOS HERDEIROS COMUNS: 3x20.000 = 60.000 ● BLOCO DOS HERDEIROS EXCLUSIVOS: 2x20.000 = 40.000 ● A quota parte de ¼ do cônjuge será retirado do montante dos herdeiros comuns, ou seja os R$60.000 será dividido pelos quatro, ¼ para os herdeiros comuns e ¼ para o cônjuge. 28 2ª Teoria de Giselda Maria Fernandes: A diferença com a primeira teoria é que além de dividir o bloco dos herdeiros comuns, será dividido o bloco dos herdeiros exclusivos com o cônjuge. Esta teoria privilegia o cônjuge sobrevivente. 3ª Teoria de Flávio Augusto Monteiro de Barros: Divide-se a herança pela soma dos herdeiros, incluindo o cônjuge. Na sequência subtrai-se da herança a parte dos filhos exclusivos / incomum. Sucessivamente, apura-se qual seria o montante de ¼ da herança devida ao cônjuge, sem a parte dos filhos exclusivos / incomuns. Subtrai-se da herança a parte do cônjuge, soma-se a parte dos filhos exclusivos / incomuns dividindo o resultado pelo número de filhos. Por exemplo, R$1200,00 de herança – 1 filho exclusivo, 4 filhos comuns, 1 cônjuge. Primeiro, divide-se o valor pelo número de herdeiros. Reserva-se a parte do filho exclusivo, que será de R$200,00; a parte dos filhos comuns será de R$1000,00 que será reservado ¼ para o cônjuge, no total de R$250,00. Assim, será somado a parte dos filhos comuns com os filhos exclusivos, ou seja, R$750,00 + R$200,00 = R$950,00 que será dividido pelos 5 filhos. Assim, no total, o cônjuge recebe R$250,00 e os filhos R$150,00 cada um. 9.2) Concorrência Sucessória com os Ascendentes Não importa o regime de bens, SEMPRE haverá concorrência sucessória com os ascendentes. QUESTÃO: Quando existe concorrência sucessória com os ascendentes? SEMPRE! Quando deixar cônjuge / companheiro e ascendentes, qualquer que seja o regime de bens. Art. 1829 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge. QUESTÃO: Qual será a participação efetiva na herança? IMPORTANTE! Art. 1837 - Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. OBS.: Atualmente, o companheiro não é herdeiro necessário, ou seja, poderá ser excluído no testamento. QUESTÃO: O companheiro possui direito real de habitação decorrente da herança? 29 Art. 7º da Lei 9278/96 - Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. 10) Sucessão Testamentária É aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de última vontade, revestido de solenidade requerida por lei. Como o autor da herança pode dispor de seu patrimônio alterando a ordem de vocação hereditária prevista em lei, respeitados os direitos dos herdeiros necessários, ou seja, que respeite a legítima dos herdeiros. O testamento é espécie de negócio jurídico. ● Unilateral, feito por uma pessoa; ● Gratuito, as deixas testamentárias não podem ter viés oneroso, não visa à obtenção de vantagens para o testador; ● É um negócio jurídico mortis causa, produz efeitos somente após a morte, e as disposições patrimoniais tem eficácia imediata, por exemplo, reconhecimento de filho, aplicação imediata, depois que reconheceu é irrevogável; ● Negócio Jurídico eminentemente formal,na lei está todas as regras necessárias Art. 1.857 - Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. §1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. §2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. O falecido manifesta sua vontade pelo único instrumento, que é o TESTAMENTO. É um negócio jurídico PERSONALÍSSIMO e UNILATERAL, REVOGÁVEL, SOLENE, por meio do qual o titular dispõe de seu patrimônio para depois de sua morte e faz outras declarações de vontade (patrimoniais e não patrimoniais). Para que o ato seja válido – FORMALIDADES: 30 ● Que o ato seja revogável, testador pode revogar a qualquer momento e por quantas vezes o testador quiser. Valendo sempre o último, independentemente da sua espécie. OBS.: A revogação do testamento independe da sua espécie; ● É um ato personalíssimo: É nula a cláusula de testamento conjuntivo. Pode ser mudado a qualquer tempo, ninguém pode testar conjuntamente; ● Não pode haver testamente mediante procuração. IMPORTANTE: TESTAMENTO é um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou não, para depois de sua morte. ● CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA: É a capacidade de receber / adquirir por testamento, verificada no momento da abertura da sucessão. ● CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA: É a própria capacidade de testar, ou seja: "dispor de seus bens, em todo ou em parte, para depois de sua morte". São proibidos legalmente de testar os absolutamente incapazes (uma vez que os maiores de dezesseis anos podem testar), as pessoas jurídicas e os que não tiverem pleno discernimento à época do testamento (pois a incapacidade posterior não invalida o testamento, nem tampouco a capacidade posterior torna válido um testamento feito por um incapaz). OBS.: Capacidade para testar, não se confunde com a CAPACIDADE GENÉRICA para os atos da vida civil. O titular desse direito pode exerce-lo, acima de 16 anos, desde que tenham pleno discernimento. Capacidade é aptidão para adquirir direitos e exercer atos da vida civil. Art. 1860 - Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. Art. 1.861 - A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade. OBS.: Precisa aferir a capacidade no momento da validação do ato. 31 10.1) Espécies de Testamento A) ORDINÁRIO 1) Público: Deverá ser escrito pelo tabelião no livro de notas. O tabelião é obrigado a escrever exatamente o que ouvir. Caso o testador não fale, haverá nulidade. É necessária a presença de duas testemunhas, que deverão acompanhar do início ao fim. Caso a testemunha saia do local onde está sendo realizado o testamento e o tabelião não interromper o processo, acarretará na nulidade. Após a escrituração será realizada a leitura do testamento, após a leitura, todos deverão assinar a cédula. 2) Cerrado: Deverá ser escrito pelo testador ou por alguém a seu rogo. Mesmo sendo escrito pelo testador, deve ser aprovado pelo tabelião, podendo ser escrito em qualquer papel, porém como o Estado não participou, é exigido que procure o cartório para aprovar ou não o testamento. A aprovação será presenciada por duas testemunhas. Após a assinatura realizada pelo Estado, o tabelião irá lavrar o auto de aprovação na própria cédula testamentária, logo após a última palavra. Após a leitura do auto de aprovação, todos deverão assinar o auto (tabelião, testador e as duas testemunhas), que será cerrado e cosido pelo tabelião. 3) Particular: Deverá ser escrito pelo testador, não podendo conter rasura. O testador deverá assinar o seu testamento, na presença das testemunhas (no mínimo três testemunhas). As testemunhas deverão ser informadas do conteúdo do testamento. Após ouvirem deverão assinar o testamento e se qualificarem. B) ESPECIAL 1) Militar: Já no caso do testamento militar, o testador deverá estar a serviço das forças armadas, podendo ser militar público, militar escrito ou nuncupativo. O militar público será realizado no tabelião do próprio quartel. Já o militar escrito é realizado pelo próprio testador, na presença de duas testemunhas e validado pelo oficial de patente. Por fim, o nuncupativo é realizado de forma oral, que em um momento de perigo, realiza o testamento para duas testemunhas. 2) Aeronáutico: O testamento aeronáutico, por sua vez, deverá ser realizado dentro de um avião de espécie militar ou comercial. 32 3) Marítimo: O testamento marítimo deverá ser realizado em um navio brasileiro (não pode ser estrangeiro ou particular). OBS.: No caso do testamento aeronáutico e marítimo, deverão estar em movimento, não apenas dentro do navio ou avião. Será escrito pelo comandante na presença de duas testemunhas. 11) CODICILO Art. 1881 - Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal. ● Pequena Carta; É uma forma de declaração de última vontade que se destina a disposições de pequeno valor. Apesar de ser declaração de última vontade, não é testamento pois não exige forma para sua validade. O art. 1881 do CC/2002 apenas exige que o instrumento particular seja inteiramente escrito pelo próprio declarante e por ele seja assinado e datado. Contudo, ressalte-se que alguns tribunais já têm admitido que possam ser digitados e simplesmente assinados pelo declarante. Tem como objetos, entre outros, fazer disposições sobre seu enterro; deixar esmolas de pouca monta; legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal. 11.1) ASPECTOS FORMAIS Tendo por sedimento inicial as ponderações aduzidas até o momento, pode-se anotar que o codicilo é um ato considerado simplificado, vez que o ordenamento vigente não enumera solenidades a serem observadas, precipuamente em decorrência de o codicilo compreender objetos de pequena monta, sendo considerado, dado a tal aspecto, de menor importância tanto para o codicilante como para os herdeiros. “Exatamente por isso, o codicilo não serve para legar bens imóveis, pois é forma inadequada para tanto, sendo, portanto, nula disposição nesse sentido, por desrespeito à forma”. 33 O codicilo representa memorandum de última vontade, escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar e destinado a conter determinações sobre enterro de seu autor, esmolas e legados de roupas, móveis e joias não muito valiosas, de uso particular do disponente. A formalidade exigida aos testamentos não se exige ao codicilo, justamente pela obrigatoriedadeexpressa de possibilidade de se legar apenas bens de pequena monta. Note-se que a capacidade codicilar é a mesma que a testamentária, tanto em relação ao sujeito ativo como passivo. Assim, aquele que possuir capacidade testamentária ativa poderá elabora codicilo, mediante escrito particular seu, o qual deverá ser assinado e datado. Desta sorte, apenas aquele que sabe escrever poderá fazer codicilo. Igualmente, o Estatuto de 2002 não exige que para fazer codicilo, haja a presença de testemunhas, não sendo também admitida que a rogo a testemunha assine para o testador. “A lei não exige a presença de testemunhas. Não se admite que alguém escreva ou assine a rogo do codicilante”. É assente na jurisprudência, principalmente, o ideário de que o fato de estar o codicilo escrito mecanicamente, não tem o condão de eivar de vício o instituto em observância, desde que todas as páginas estejam devidamente assinadas pelo codicilante. Ao lado disso, já se manifestou Maria Berenice Dias no sentido que “essa posição, que há muito foi abandonada, e não mais se acha, tanto na moderna doutrina, quanto na atualizada jurisprudência, não poderia ser perfilhada com tanta ênfase”, vez que não há óbice para impedir a forma mecânica no codicilo, já que é admitida para os testamentos em geral. Ao lado do entalhado, curial é adotar como ideário a mitigação dos rigores característicos do formalismo, favorecendo, doutra banda, a finalidade, que se apresenta como critério a ser analisado, maiormente no que pertine aos textos legais. Insta gizar que, em referência aos instrumentos de disposição de última vontade, como é o caso dos testamentos e o codicilo, revela-se como razoável aumentar o cuidado na exigência da forma, valorando o que realmente tem proeminência, ou seja, a vontade exteriorizada pelo disponente. Outro aspecto digno de nota tange à autonomia dos codicilos, visto que inexiste qualquer disposição que exija que para a confecção do codicilo, previamente deverá ser feito testamento. Imperiosa se faz a ponderação que, em verificada a inexistência de testamento, “o codicilo terá vida isolada, respeitando-se quanto ao resto as regras da 34 sucessão legítima. Se alguém morre deixando, apenas, codicilo, embora este represente ato de disposição de última vontade, a sucessão é ab intestato e não testamentária”. Apesar de afigurar como requisito ser o codicilo manuscrito, embora a data no codicilo seja uma formalidade importante, não é indispensável, pois não é exigida no testamento particular, que contém instruções muito mais abrangentes. A propósito da data, ensina Arnaldo Rizzardo: “Se no testamento nada se impõe a respeito, a eventual omissão, por si só, não possui o condão de invalidar a disposição. Fica válido o codicilo, exceto se comprovar-se a sua realização no momento de incapacidade do disponente”. Em se tratando de codicilo cerrado, deverão ser observadas as mesmas formalidades estatuídas pelo Códex de 2002, no que se refere ao testamento cerrado, como bem aponta o art. 1.885. Diniz, com bastante propriedade assinala que “apesar de não estar sujeito a requisito de forma, o codicilo deverá, se estiver fechado, ser aberto do mesmo modo que o testamento cerrado […], exigindo-se necessariamente a intervenção do juiz competente”, observando-se, assim, os ditames anotados no Código de Processo Civil. 11.2) REVOGAÇÃO DO CODICILO Constata-se que o codicilo será revogado por ato igual, isto é, outro codicilo. Entrementes, não há óbice para que dois ou mais codicilos coexistam de maneira harmoniosa, desde que as manifestações ali exaradas não sejam conflitantes entre si, pois, se verificada o antagonismo das disposições ou inda conflito entre o seu conteúdo, o mais novo revogará o mais antigo. Da mesma forma, admitir-se-á que o testamento, de qualquer natureza revogue o codicilo, desde que não haja cláusula que os confirme ou mesmo implemente modificações em seu conteúdo. Contudo o reverso não é possível, um testamento, portanto, não pode ter suas disposições revogadas por um codicilo. A única alteração que a lei admite introduza o codicilo no testamento é quanto à designação do testamenteiro. Todavia, o que a lei admite, sublinhe-se, por necessário, é apenas a substituição do testamenteiro indicado no testamento através do codicilo, jamais a alteração das condições previstas no testamento para o exercício da função respectiva. Quanto a estas, o que vigora é a regra geral de que o codicilo não revoga disposição testamentária. OBS.: https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/3533/o-codicilo-direito-sucessorio-abordagem-didatica-assunto#_ftn14 35 Art. 735 - Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante. §1o Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota. §2o Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. §3o Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária. §4o Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal. §5o O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei. Art. 737 - A publicação do testamento particular poderá ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la. §1º Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento. §2º Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o juiz confirmará o testamento. §3º Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo. §4º Observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art. 735. 12) DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Com relação ao cunho patrimonial, bens semoventes, dinheiro, imóveis, investimentos. Já com relação ao cunho não patrimonial, temos: nomeação de autor para filho menor, reconhecimento de filho havido fora do casamento, imposição de cláusula restritiva, educação de filhos, reabilitação de indigno, recomendações sobre enterro, nomeação de testamento – não pode ser herdeiro, porém o “de cujus” poderá receber em valor para cumprir o testamento. 12.1) BENEFICIÁRIO ● Pessoas naturais, testemunhas não podem ser beneficiários e pessoas jurídicas. 12.2) REGRAS ● Interpretativas Art. 1899 - Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes,
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