unid 3

Prévia do material em texto

Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
 
 
Fundamentos 
Sociais e Históricos 
do Direito 
 
 
Unidade Nº 3 – Existência, validade, 
eficácia e vigência 
 
 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
 
Autoria: Bruna Kitéria Moreira Paiva 
Revisão Técnica: Cauê Hagio Nogueira de Lima 
 
Introdução 
Iniciaremos esta Unidade com o estudo dos planos de existência, validade e 
eficácia do negócio jurídico, por meio da teoria da Escada Ponteana. Mas antes que 
adentremos nessa parte da disciplina de fato, é importante que sejam desde logo 
introduzidos em nossos estudos os conceitos iniciais de atos, fatos e negócio jurídico. 
Em seguida, partiremos para uma análise da Lei de Introdução às Normas 
do Direito Brasileiro. Esta lei contém um conjunto de preceitos que regulam, entre 
outros, a vigência, a validade, a eficácia, a revogação e a repristinação das normas, o 
que a torna uma norma de sobredireito, ou seja, uma norma capaz de regular outras 
normas. Estudaremos cada um desses institutos. 
Após, daremos início aos nossos estudos sobre Teoria Geral do Direito, 
iniciando com o positivismo de Hans Kelsen e concluindo com o tridimensionalismo 
de Miguel Reale. Iremos analisar as motivações de Hans Kelsen para criar a sua Teoria 
Pura do Direito, os conceitos desenvolvidos dentro da sua obra – como a ideia da 
hierarquia das normas – e quais os efeitos do seu trabalho no estudo do Direito nos 
dias de hoje. 
Por fim, encerraremos nossa aula com a Teoria Tridimensional do Direito, 
criada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, e nela analisaremos a possibilidade do 
Direito ser estudado através da conjugação dos três elementos fato, norma e valor. 
Também estudaremos o culturalismo de Miguel Reale, e o que ele entende por 
dinâmica histórico-cultural da sociedade e a sua importância para a compreensão 
do Direito. 
Bons estudos! 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
1. Existência, validade e eficácia 
Antes de chegarmos até os elementos essenciais que formam o negócio 
jurídico (existência, validade e eficácia), é preciso passar por um longo caminho: 
primeiro, o negócio jurídico decorre de uma relação jurídica entre duas ou mais 
pessoas e, portanto, é classificado como ato jurídico lato sensu. O ato jurídico, por sua 
vez, decorre de um fato humano, caracterizado pela vontade humana e classificado 
como fato jurídico lato senso. Sei que tudo isso parece confuso para você nesse 
primeiro momento, por isso vamos nos ater a esses conceitos iniciais no tópico 
seguinte. 
1.1. Conceitos iniciais: atos, fatos e negócio jurídico 
Para melhor compreendermos os elementos da existência, validade e eficácia, é 
importante que conheçamos os conceitos fundamentais do Direito Civil, quais sejam, 
as concepções de fato, ato e negócio jurídico. 
Fato é todo e qualquer acontecimento, natural ou humano, que guarde ou 
não relação com o âmbito jurídico. Será fato não jurídico, quando não gerar 
consequências jurídicas, ou fato jurídico, quando repercutir no direito. Nas palavras 
de Pontes de Miranda, “o mundo jurídico não é nada mais do que o mundo dos fatos 
jurídicos, isto é, daqueles suportes fáticos que logram entrar no mundo jurídico” (PONTES 
DE MIRANDA, F. C. 1974, p. 183). 
Interessante também é a conceituação de Sílvio de Salvo Venosa, para quem 
“são fatos jurídicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam 
efeito jurídico” (Direito Civil. Parte geral, 2003, p. 365). Dessa forma, os fatos jurídicos 
podem ser subdivididos em fato natural, sem interferência do homem, ou em fato 
humano, quando nasce de uma vontade humana. 
O fato jurídico natural, também chamado de fato jurídico stricto sensu, poderá 
produzir efeitos jurídicos criando, alterando ou extinguindo direitos, ainda que nele 
não haja o elemento volitivo, ou seja, a vontade humana. Podemos citar como 
exemplo a morte, que ocasiona automaticamente a abertura da sucessão; ou o caso 
fortuito ou de força maior, como a ocorrência de uma enchente, que acaba por 
impossibilitar a entrega de um objeto contratual dentro do prazo estipulado. 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
Já o fato jurídico humano se distingue pela presença do elemento volitivo 
(vontade humana), incluindo os atos lícitos e os ilícitos. Pode ser classificado da 
seguinte maneira: 
a) Ato jurídico em sentido amplo ou ato jurídico lato sensu – é o chamado ato 
voluntário, que é subclassificado em: 
a.1) Ato jurídico em sentido estrito (ou ato jurídico stricto sensu) – quando ocorre 
a mera realização da vontade do titular de um direito, sendo que os efeitos 
jurídicos dessa manifestação de vontade já estão predeterminados na lei. 
Nessa hipótese, não há a criação de instituto jurídico próprio, nem 
composição de vontade entre as partes envolvidas. Como exemplo, 
podemos citar o reconhecimento de um filho: com o reconhecimento 
surgem efeitos legais que independem da vontade de quem o fez, 
importando apenas o que a lei prevê, tais como o dever de prestar 
alimentos, o direito do filho de usar o nome do pai etc. 
a.2) Negócio jurídico – o negócio jurídico se caracteriza por conter um 
elemento volitivo qualificado pela combinação de vontades das partes que, 
mediante acordo, criam um instituto jurídico próprio visando a regulação de 
direitos e deveres específicos previamente acordados. O negócio jurídico 
deve necessariamente respeitar os pressupostos da existência, validade e 
eficácia impostos pela legislação civil. Cite-se, como exemplo, a realização de 
um contrato e de um casamento. 
b) Ato ilícito – a conduta pode ser tanto voluntária ou involuntária, o que a 
caracteriza é a sua ilicitude, que pode ser tanto penal, administrativa ou civil, 
havendo independência relativa entre essas três esferas. O Código Civil 
conceitua ato ilícito civil da seguinte forma: 
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência 
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que 
exclusivamente moral, comete ato ilícito. 
Superados os conceitos iniciais, partiremos brevemente à análise um pouco 
mais aprofundada do negócio jurídico e, por fim, adentraremos no estudo dos seus 
elementos constitutivos (existência, validade e eficácia). 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
1.2. Negócio Jurídico 
O negócio jurídico é uma espécie do gênero ato jurídico lato sensu (em sentido 
amplo), também constituindo um fato jurídico humano, em razão da presença da 
vontade. 
Como já exposto anteriormente, o negócio jurídico pode ser conceituado 
como a combinação de vontades (elemento volitivo qualificado) visando a regulação 
de direitos e deveres das partes envolvidas, para atender a interesses próprios, e 
cujo conteúdo deve ser lícito. Constitui um ato cujo objetivo é a produção de efeitos 
jurídicos entre os envolvidos e tutelados pela norma jurídica. 
O negócio jurídico por excelência é o contrato, um negócio jurídico bilateral ou 
plurilateral (dois ou mais envolvidos) que visa à criação, modificação ou extinção de 
direitos e deveres, normalmente com conteúdo patrimonial. 
Quando estudamos os elementos do negócio jurídico, estaremos estudando 
igualmente os elementos do contrato. Os vícios do negócio jurídico também são 
vícios contratuais, e as causas de nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos 
também o são nos contratos. Enfim, todo contrato constitui negócio jurídico, sem 
exceção. 
Além do contrato, o casamento, de igual modo, também constitui um negócio 
jurídico, haja vista que se trata da união voluntária de duas pessoas (manifestação 
do elemento volitivoqualificado) nas condições estabelecidas pela norma jurídica, e 
que geram efeitos jurídicos diversos. Como exemplo dos efeitos jurídicos do 
casamento, podemos citar a importância da modalidade do regime de bens entre os 
cônjuges no momento da partilha no processo de inventário. 
1.3. Os planos da existência, validade e eficácia do negócio 
jurídico 
Ao estudarmos os elementos que constituem o negócio jurídico, é 
fundamental que comecemos pela teoria criada por Pontes de Miranda, que 
delineou uma estrutura única para explicar tais elementos: a denominada Escada 
Ponteana. 
De acordo com a Escada Ponteana, o negócio jurídico possui três planos: 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
1) plano da existência; 
2) plano da validade; 
3) plano da eficácia. 
No plano da existência estão os pressupostos para que um negócio jurídico 
exista. Esses pressupostos nada mais são do que elementos mínimos, considerados 
por alguns autores como essenciais. São, portanto, o suporte fático do negócio jurídico. 
São eles: partes (ou agentes), vontade, objeto e forma. Observe que são 
elementos sem qualquer qualificação, mas sem os quais o negócio jurídico é 
inexistente. 
No plano da validade, os elementos acima mencionados finalmente ganham 
qualificação, a saber: partes capazes; vontade livre e sem vícios; objeto lícito, possível e 
determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei. 
Esses elementos de validade estão previstos no art. 104 do Código Civil: 
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: 
I – agente capaz; 
II – objeto lícito, possível determinado ou determinável; 
III – forma prescrita ou não defesa em lei. 
Apesar de não constar expressamente a vontade livre, não há dúvidas de que 
esse elemento está inserido dentro da capacidade do agente ou da licitude do 
objeto. O negócio jurídico que não conter qualquer um desses elementos de 
validade é, por regra, nulo de pleno direito ou anulável. Como exemplo de negócio 
jurídico nulo, temos o contrato celebrado pelo menor de 16 anos (absolutamente 
incapaz). 
Por fim, no plano da eficácia nos interessa identificar se o negócio jurídico é 
capaz de produzir efeitos no mundo real, ou seja, podem existir circunstâncias que 
impeçam ou retardem a eficácia do negócio jurídico. É o caso da condição, do termo, 
do encargo ou modo, das regras de inadimplemento negocial (juros, multas, perdas e 
danos), entre outros. Nesse plano, estão os efeitos jurídicos gerados pelo negócio e 
que alcançam as partes envolvidas, bem como terceiros de forma direta ou indireta. 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
 
Figura 1: Esquema gráfico da “Escada Ponteana”. Fonte: JusBrasil. 
Pelo esquema gráfico acima, podemos perceber que, para que se verifiquem 
os elementos da validade, é necessário antes que o negócio seja existente. Seguindo 
essa lógica, para que o negócio seja eficaz, é necessário que ele seja existente e 
válido. Isso demonstra a simbologia da escada que sobre. 
Entretanto, nem sempre isso ocorre. Nas palavras de Pontes de Miranda, 
“existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode 
ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz. As próprias normas jurídicas 
podem ser, valer e não ter eficácia. O que não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, 
ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia do que não é” (Tratado de 
direito privado..., 1974, tomo 3, p. 15). 
Para demonstrar o que o autor quis dizer, imagine que um contrato de 
compra e venda de imóvel é celebrado sem que se especifique qual imóvel está à 
venda. Ora, se não se sabe o que está em negociação, o ato não existe, uma vez que 
um dos elementos essenciais de existência do ato é que haja objeto. 
Consequentemente, não há que se falar se ele é válido ou até mesmo eficaz, pois, 
para início de conversa, ele simplesmente não existe. 
Por outro lado, imagine que este mesmo contrato de compra e venda tenha 
a especificação do objeto, porém o negócio é celebrado por pessoa relativamente 
https://mandersonrodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/482814200/elementos-estruturais-do-negocio-juridico
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
incapaz sem que tenha sido assistido pelo responsável, como determina o Código 
Civil. Por óbvio, o negócio jurídico será inválido por não conter o elemento agente 
capaz, contudo, produzirá efeitos até que seja anulado. Assim, esse mesmo negócio 
jurídico será, ao mesmo tempo, existente, inválido e eficaz. 
Para finalizar, imagine agora que um contrato de doação de imóvel tenha sido 
celebrado com todos os elementos de existência e validade preenchidos, porém a 
entrega do imóvel é condicionada a um acontecimento futuro e incerto, como a 
morte do doador. Estamos diante de um negócio jurídico existente, válido e ineficaz 
até que a condição prevista na cláusula contratual ocorra (no caso, o falecimento do 
doador). 
 
2. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 
(LINDB) 
Nem sempre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou LINDB, 
foi assim chamada. Até 2010, essa norma era conhecida como Lei de Introdução ao 
Código Civil, ou simplesmente LICC. Trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, 
o seu objetivo é regulamentar outras normas (leis sobre leis ou lex legum). 
A LICC foi posicionada preliminarmente frente ao Código Civil, de maneira que 
seu estudo sempre se dava na disciplina do Direito Civil ou da Introdução ao Direito 
Privado. Apesar do que se leva a entender em um primeiro momento, a LICC não se 
restringe a regulamentar apenas normas de Direito Civil; pelo contrário, ela serve 
como introdução a todo o sistema legislativo brasileiro. 
Por isso mesmo, a Lei 12.376/2010 alterou o seu nome de Lei de Introdução 
ao Código Civil para Introdução às Normas do Direito Brasileiro, de forma a dar à sua 
denominação um entendimento mais abrangente nesse aspecto. 
Ao todo, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro possui dezenove 
artigos que regulamentam questões como a vigência das leis (arts. 1º e 2º), a 
aplicação da norma jurídica no tempo e no espaço (arts; 3º a 6º) e, por fim, as 
matérias sobre Direito Internacional (arts. 7º a 19). 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
Por questões didáticas, durante o nosso estudo, a Lei de Introdução às 
Normas do Direito Brasileiro será chamada simplesmente de LINDB. 
2.1. Vigência das normas jurídicas e vacatio legis 
A Constituição, na seção Do Processo Legislativo, define um procedimento 
próprio para a criação de uma lei, devendo ela passar pelas fases de elaboração 
(tramitação no legislativo), promulgação e publicação. A lei nasce com a promulgação 
e passa a vigorar 45 dias depois de publicada, salvo se a própria lei não estipular de 
outra forma. Vejamos: 
Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o 
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. 
Importante que prestemos atenção na primeira parte do artigo que diz salvo 
disposição contrária: geralmente, as leis costumam indicar o prazo para o início da 
sua vigência, podendo ser inferior aos 45 dias previsto no art. 1º da LINDB. No Brasil, 
é comum que as leis entrem em vigor “na data da sua publicação”. Portanto, pelo que 
vimos, sempre que uma lei for publicada sem que mencione expressamente quando 
entrará em vigor, em regra o prazo será de 45 dias depois da sua publicação. 
O §1º do art. 1º da LINDB estabelece ainda o seguinte: 
§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, 
quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente 
publicada. 
Isso ocorre, por exemplo, quandoa lei se aplica às embaixadas, legações e 
consulados, relativamente às atribuições dos embaixadores, ministros e cônsules. 
A vacatio legis é o período de tempo entre a publicação da lei e a sua vigência. 
O intuito da vacatio legis é conferir maior alcance e melhor divulgação das leis, 
possibilitando prazo adequado para que da lei se tenha amplo conhecimento. 
Durante o período da vacatio legis, a lei ainda não possui obrigatoriedade 
nem eficácia, apesar de já existir no ordenamento jurídico. 
Como dito anteriormente, algumas leis costumam entrar em vigor na data 
da sua publicação; nesse caso, trata-se de lei sem vacatio legis. 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
O §3º do art. 1º prevê as consequências da chamada norma corretiva, que é 
aquela que existe para corrigir erros materiais, omissões ou até erros de ortografia 
cometidos pelo texto legal que já foi publicado. Segundo esse parágrafo, havendo lei 
já publicada, mas que ainda não entrou em vigor (ou seja, está no período da vacatio 
legis), ocorrendo a situação de republicação dessa lei para correção, o prazo 
recomeçará a ser contado a partir desta nova publicação. 
Na situação do §4º, se acaso a vacatio legis já tenha se esgotado, estando a 
lei em plena vigência, a correção do texto será considerada como lei nova. 
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de 
seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos 
anteriores começará a correr da nova publicação. 
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 
2.2. Revogação das leis 
O art. 2º da LINDB consagra o princípio da continuidade das leis, o que significa 
que a lei terá vigência sem prazo determinado até que outra a modifique ou a 
revogue. 
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a Lei terá vigor até 
que outra a modifique ou revogue. 
§1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, 
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a 
matéria de que tratava a lei anterior. 
Assim, quando não se tratar de lei com vigência temporária, a lei que entrou 
em vigor continuará vigente e produzindo todos os seus efeitos até que alguma lei 
posterior, que a modifique ou revogue, venha a ser criada. 
 
Você sabia? Lei temporária é aquela que nasce com um prazo de validade, ou seja, 
com prazo de vigência determinado. Normalmente é criada para regular um evento 
específico, como é o caso da lei criada para proteger a propriedade material e 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
imaterial da FIFA durante a Copa do Mundo de 2014. Passada a Copa do Mundo, a 
vigência dessa lei terminou. 
 
A revogação ocorre quando uma lei nova torna sem efeito uma outra lei, seja 
de forma total ou somente parcial. A lei antiga, então, deixa de ter vigência. 
A revogação da lei pode ocorrer das seguintes formas: 
· Expressa, quando a lei nova expressamente o declare; 
· Tácita, quando a lei seja com aquela incompatível ou quando regular 
inteiramente a matéria, mesmo não mencionando a lei revogada; 
· Parcial, quando a lei nova tornar sem efeito apenas parte da lei antiga, 
sendo que o restante da lei continua em vigor. Essa revogação parcial é 
denominada derrogação; 
· Total, quando a lei nova torna sem efeito todo o texto da lei anterior. A 
revogação total é denominada ab-rogação. 
Continuando no art. 2º, o seu §2º determina que a simples criação de uma lei 
com o mesmo assunto de uma lei já existente não a revoga. 
§2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das 
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 
Portanto, somente ocorrerá a situação se: houver incompatibilidade 
entre as leis ou a lei nova regular inteiramente a matéria da lei antiga. Caso 
contrário, ambas continuam produzindo seus efeitos. 
2.3. Repristinação 
O instituto da repristinação é previsto no §3º do art. 2º, onde se lê: 
§3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por 
ter a lei revogadora perdido a vigência. 
Ou seja, repristinação nada mais é do que uma lei antiga revogada entrar em 
vigor novamente, em razão da lei que a revogou ter perdido a vigência. 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
 
Figura 2 - ilustração de como ocorre a repristinação. Fonte: VadeMecum Web 
Ressalte-se que somente ocorrerá a repristinação se a lei que revogou a lei 
revogadora expressamente determinar. Usando a ilustração acima, a Lei C deve 
dispor expressamente no seu texto que Lei A voltará a vigorar. É importante 
entender isso, pois no nosso ordenamento jurídico a repristinação não é aceita, salvo 
disposição em contrário. Portanto, não é possível ocorrer a repristinação 
automática. 
A repristinação tácita também não é aceita no nosso ordenamento jurídico. A 
repristinação tácita ocorre quando a lei revogada volta a ter sua vigência, em razão 
da lei revogadora temporária ter perdido a sua. 
Pode ocorrer também situações em que a lei revogadora é declarada 
inconstitucional. Nesse caso, é como se essa lei jamais tivesse existido. Dessa forma, 
não há que se falar em lei anterior revogada e nem em repristinação, pois em razão 
da inconstitucionalidade da lei revogadora, a lei antiga jamais deixou de ser 
obrigatória. 
3. A Teoria Pura do Direito 
Quarenta anos antes da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, a ideia 
consagrada era de que a base metodológica da ciência jurídica provinha da ciência 
de outros ramos, como a sociologia e a filosofia. Para Kelsen, o estudo do Direito não 
deveria se basear nesses conceitos metafísicos sem embasamento científico, razão 
pela qual ele também foi um grande crítico da teoria do Direito Natural, o 
jusnaturalismo. 
Kelsen defendia que a ciência jurídica necessitava se tornar uma ciência 
autônoma com um método próprio de estudo que a afastasse de outros ramos que 
https://vademecumweb.wordpress.com/2017/03/06/aspectos-gerais-da-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro-lindb/
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
lhe eram estranhos. Com isso em mente, Kelsen publicou a Teoria Pura do Direito, 
uma obra com abordagem objetiva e rigorosamente lógica, considerada o ápice do 
positivismo jurídico. 
Nessa obra, Kelsen defende o que ele chama de purificação do Direito, uma 
metodologia que exclui das ciências jurídicas qualquer disciplina que a ela não 
pertence, como a economia, sociologia, psicologia e política. Simplificando, Kelsen 
pretende libertar a ciência jurídica da influência de todos os elementos não jurídicos, 
reduzindo o objeto de estudo do Direito à norma jurídica. 
Para fundamentar a sua metodologia positivista, Kelsen apresentou o 
conceito de hierarquia na estrutura normativa, que passaremos a estudar a seguir. 
 3.1. Sistema escalonado das normas 
O ordenamento jurídico é composto de várias leis, regulamentos e decisões 
judiciais que não possuem uma relação necessária entre si. A questão proposta por 
Kelsen é saber o que exatamente estabelece a unidade desse conjunto de 
documentos isolados, resultando na formação do ordenamento jurídico. 
Kelsen ensina que as normas inferiores (normas fundadas) retiram seu 
fundamento de validade das normas superiores (normas fundantes) e estas, por sua 
vez, retiram sua validade das normas que estão ainda acima delas, até chegarmos à 
principal norma de um Estado: a Constituição. 
Assim, o jurista austríaco chega à conclusão de que o sistema jurídico possui 
uma estrutura hierárquica onde as normas superiores condicionam a aplicação das 
normas inferiores, ao passo que as normas inferiores retiram seu fundamento de 
validade das normas superiores:é o que Kelsen denomina como sistema escalonado 
das normas. 
A doutrina demonstra a lógica do escalonamento das normas de Kelsen por 
meio da ilustração de uma pirâmide, da seguinte forma: 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
 
Figura 3 - ilustração da pirâmide de Kelsen. Fonte: JusBrasil 
A Constituição está alocada no topo da pirâmide de Kelsen, por ser esta o 
fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico. Dessa 
forma, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à Constituição, pois 
ela é superior a todas elas, razão pela qual as demais normas são chamadas de 
normas infraconstitucionais. 
Essas normas infraconstitucionais – que estão imediatamente abaixo da 
Constituição – são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas 
provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados 
internacionais incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos. 
Todas essas normas mencionadas são primárias, o que significa dizer que podem 
criar direitos e obrigações, desde que não contrariem a Constituição. 
Abaixo das normas infraconstitucionais estão as normas infralegais, que são 
os decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, dentre outras. Essas 
normas são chamadas de secundárias, pois não podem gerar direitos ou obrigações, 
nem tampouco podem contrariar as normas primárias (infraconstitucionais), sob 
pena de invalidade. 
Seguindo essa lógica do escalonamento das normas de Kelsen, em um dado 
momento daremos de encontro com um paradoxo intrigante: se toda norma tira seu 
fundamento de validade de uma norma superior, então de onde a Constituição tira 
o seu fundamento, uma vez que não há norma superior a ela? É o que analisaremos 
a seguir. 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
3.2. A norma hipotética fundamental 
Kelsen era um positivista, e como todo positivista não acreditava em fontes 
extrajurídicas do surgimento do direito. Em razão da sua teoria que defende que o 
Direito é um sistema escalonado de normas, sendo que toda norma tem sua validade 
fundamentada por uma norma superior a ela, Kelsen precisava justificar, dentro da 
sua Teoria Pura do Direito, de onde a Constituição tirava o seu fundamento de 
validade. 
Para não cair na regressão ao infinito, ao afirmar que uma norma tem o 
fundamento de validade em outra e assim por diante, Kelsen aponta como 
fundamento de todo o sistema que havia criado uma única norma que não se 
encontra positivada e, por isso, deve ser pressuposta: norma hipotética fundamental. 
Essa norma seria um fato produtor de normas e atribui poder de legislar a 
uma autoridade. Assim, todas as normas do ordenamento jurídico, inclusive a 
Constituição, terão o seu fundamento de validade retirado da norma hipotética 
fundamental, e a partir daí se organizarão de forma escalonada à imagem de uma 
pirâmide normativa. 
Kelsen exemplifica o conceito de norma fundamental dizendo que “devemos 
obedecer às ordens de Deus; Deus ordenou que obedeçamos às ordens dos nossos pais. 
Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais” (Kelsen, 1999, p. 221). Pelo exemplo, 
temos que “obedecer aos pais” tem sua validade objetiva dada pela norma “obedecer 
à Deus” que, por sua vez, não pode ser contestada de forma objetiva por outra norma 
superior, sendo, assim, a “norma fundamental”. 
Ironicamente, Kelsen passa a embasar a sua teoria positivista em uma norma 
de existência metafísica, assim como os jusnaturalistas o fizeram, o que vai de 
encontro com todo o seu projeto de purificação do direito, pois, dentro de um 
sistema positivo, admitir que uma norma dessa importância existe apenas no plano 
das ideias e da suposição tornou a sua teoria questionável, já que se fundamenta em 
algo que não se pode positivar e nem se confirmar a existência. 
3.3. Direito e moral em Kelsen 
Ao restringir o estudo da ciência jurídica aos documentos normativos 
positivados, Kelsen propõe o rompimento absoluto entre Direito e Moral, pois, para 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
ele, a legitimação do Direito não ocorre por meios dos conceitos de moral e justiça. 
Ele cria na sua Teoria Pura do Direito um desprezo pelas ideias jusnaturalistas e demais 
argumentos metafísicos, defendendo que Direito é pura e simplesmente uma 
estrutura normativa. 
Kelsen rejeita, dessa forma, qualquer regra moral ou lei natural como critério 
de validade de uma norma positiva, e por isso não reconhece as concepções 
moralistas acerca da validade da norma fundamental. Para ele, a norma hipotética 
fundamental é uma teoria formal de validade em que a validade das normas jurídicas 
independe da valorização moral do seu conteúdo, pois aquela funcionaria apenas como 
ponto de partida para a sua criação. 
Em síntese, o positivismo de Kelsen nega a existência de juízo de valor, pois 
se preocupa exclusivamente com fenômenos que podem ser observados. Por isso, 
ele afirma que “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” (Kelsen, 1998, p. 139), 
inclusive aqueles ética e sociologicamente danosos. 
Através de um viés mais prático, Kelsen admite o conceito de Justiça como a 
mera aplicação da norma jurídica ao caso concreto, de forma que a Justiça consistiria 
apenas em um valor relativo: o justo se manifesta na conduta social, e a conduta 
social será justa quando estiver de acordo com uma norma. Essa consideração 
acerca da irrelevância da moral e da ética como fator de validade das normas 
jurídicas forneceu base ideológica aos regimes totalitários no século XX, como o 
Nazismo. Trata-se de uma apropriação por parte destes do pensamento de Kelsen, 
dado que o próprio jurista era judeu e teve que se exilar nos EUA por conta disso. 
 
Você quer ver? Entrevista com especialistas da área sobre a obra e importância do 
filósofo e jurista Hans Kelsen para o Direito. Disponível em: 
<https://youtu.be/RBWwASliBjc>. 
 
4. Tridimensionalidade do Direito: fato, valor e norma 
https://youtu.be/RBWwASliBjc
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
A teoria tridimensional do Direito foi formulada pelo jurista brasileiro Miguel 
Reale como alternativa ao formalismo positivista de Kelsen. Para Reale, no Direito o 
jurista propõe a coexistência de três fatores que fazem do Direito uma estrutura 
social axiológico-normativa: fato, valor e norma. 
Como fato, devemos entender o nicho social e histórico em que o Direito 
está inserido; como valor, devemos considerar os valores buscados pela sociedade, 
como a dignidade da pessoa humana; e como norma, devemos considerar o aspecto 
de ordenamento do Direito. 
Dessa forma, ao analisar a correlação entre esses três elementos, 
adentramos no estudo das espécies das teorias tridimensionais: o tridimensionalismo 
específico e o tridimensionalismo genérico. O tridimensionalismo específico é a análise 
do Direito levando-se em consideração os três fatores simultaneamente, e não cada 
um deles em separado, como se fossem fatias de uma realidade divisível. 
O tridimensionalismo genérico, por sua vez, é a análise dos três elementos 
de forma separada ou abstrata, fazendo com que cada um deles seja estudado por 
um ramo distinto e autônomo da ciência jurídica, quais sejam: sociologismo jurídico 
(fato); moralismo jurídico (valor) e normativismo jurídico (norma). 
Para Reale, o tridimensionalismo específico seria o método mais correto para 
se estudar o Direito, por meio da reflexão conjunta dos três elementos, uma vez que 
permite que o estudo seja filosófico, sociológico ou científico. 
De forma simples, ao fato social atribui-se um valor, o qual se traduz numa 
norma: sempre haverá reciprocidade entre esses trêselementos. 
Independentemente de qual das faces do tridimensionalismo escolhermos visualizar 
o Direito, esses três elementos jamais se apresentarão separados do contexto 
histórico. Assim, não podemos dizer, por exemplo, que o Código Civil de 1916 era 
uma lei retrógrada, pois só poderíamos analisá-la sob o prisma histórico da época 
em que foi elaborada, e não com os parâmetros de valoração dos dias atuais. 
Dentre as características mais marcantes da teoria do tridimensionalismo 
criada por Miguel Reale está o culturalismo. A cultura, como produto das realizações 
humanas, é o que serve de fundamento para a teoria tridimensional do Direito. 
Partindo desse pressuposto, podemos afirmar que o estudo do Direito não deve se 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
dar de forma abstrata sem se considerar a realidade histórica da sociedade, posto 
que o caráter valorativo de uma norma é intrinsecamente conexo ao cultural. 
De fato, a cultura é dinâmica e com ela a história é alterada, o que implica 
consequentemente em um desenvolvimento contínuo do Direito, de forma que 
nenhum instituto jurídico deve ser analisado fora do seu contexto histórico. Ainda 
que uma norma vigore por muitos e muitos anos sem qualquer alteração no seu 
texto, a sua interpretação não permanecerá a mesma. Como exemplo, citemos o 
recente reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, ainda que a 
Constituição Federal de 1988 apenas mencione a união estável entre “o homem e a 
mulher” (art. 226, §3º). 
 4.1. Objetivos da teoria 
A teoria do tridimensionalismo permite que o Direito seja uma ciência com 
mais consciência da realidade na qual está inserido, pois, nas palavras do próprio 
jurista, 
[...] direito não é só norma, como quer Kelsen; Direito não é só fato, 
como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é 
economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção 
econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como 
pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito 
ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor (REALE, 2003, p. 91). 
O Direito é o resultado de uma dinâmica cultural e histórica, e que por tais 
razões está constantemente submetido a mudanças. Portanto, as normas devem ser 
analisadas sob todos os três prismas da sociologia, moralidade e normatividade, com 
o objetivo de alcançar o bem comum de toda a sociedade e melhor atender às suas 
demandas. A relação simultânea entre os três elementos objetiva, portanto, 
reconhecer toda a dinâmica à qual o Direito pertence. 
 
Você quer ver? Entrevista com o professor e jurista Miguel Reale, criador da Teoria 
Tridimensional do Direito. Disponível em: <https://youtu.be/GXj4DZNCveY>. 
https://youtu.be/GXj4DZNCveY
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
 
Síntese 
Nesta Unidade, aprendemos sobre os elementos essenciais do negócio 
jurídico sob o prisma da teoria da Escada Ponteana formulada pelo jurista Pontes de 
Miranda. Vimos que a Escada Ponteana define os planos de existência, validade e 
eficácia do negócio jurídico, que são elementos cuja ausência pode causar a nulidade 
de pleno direito do negócio jurídico, ou torná-lo anulável. 
Em seguida, adentramos na Lei de Introdução às Normas do Direito 
Brasileiro e analisamos regras importantes acerca da aplicação das normas jurídicas, 
tais como vigência, vacatio legis, revogação e repristinação das leis, bem como 
características peculiares de cada um desses conceitos. 
Por fim, iniciamos o nosso estudo em Teoria Geral do Direito com a Teoria 
Pura do Direito, de Hans Kelsen. Vimos que Hans Kelsen, considerado um teórico 
positivista fervoroso, defendia que o estudo do Direito deveria ser uma ciência 
jurídica autônoma, sem qualquer influência de outras disciplinas como a sociologia, 
filosofia, história etc. Para defender a sua visão de que o direito se limitava ao estudo 
das normas jurídicas em abstrato, criou as teorias do sistema de escalonamento das 
normas e da norma hipotética fundamental. Na sua teoria, o jurista austríaco chega a 
fazer uma separação absoluta entre Direito e moral. 
Embora devamos reconhecer o esforço de Kelsen em demonstrar sua ideia 
positivista, tal teoria pode se mostrar irrealista ao reduzir o Direito à norma 
positivada, pois trata-se de uma ciência que possui relação necessária com as demais 
ciências. Ademais, a elaboração e interpretação das normas sem levar em 
consideração a moral e a ética pode resultar em efeitos danosos à sociedade. 
Atento a isso, o jurista brasileiro Miguel Reale criou a Teoria Tridimensional do 
Direito, e através dela buscou demonstrar a correlação entre três elementos: fato, 
valor e norma. Para Reale, o Direito se apresenta para a sociedade na forma de 
normas, porém este não é o único ângulo pelo qual ele deve ser visto: ao lado da 
norma, são relevantes também o fato social e o valor. 
Outra característica importante da Teoria do Tridimensionalismo do Direito é 
o culturalismo, segundo o qual Direito é fenômeno que não se mantém inerte no 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
tempo, estando em constante evolução lado a lado com a cultura e história da 
sociedade, o que permite que as normas jurídicas se adaptem a essas constantes e 
melhor atenda às demandas sociais. 
Na próxima Unidade, continuaremos o nosso estudo da Teoria Geral do 
Direito com o jusnaturalismo, juspositivismo e sociologia jurídica. Até a próxima! 
 
 
Fundamentos Sociais e Históricos do Direito - Unidade Nº 3 – Exigência, vigência, validade e 
efetividade 
 
Bibliografia 
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, 
decisão, dominação. 9ª ed. Editora Atlas, São Paulo, 2016. 1 [Biblioteca virtual ISBN 
9788597006704. 
KELSEN, Hans, 1881-1973. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista 
Machado]. 6ª ed. Editora Martins Fontes, São Paulo, 1998. 
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 5ª ed. 
Editora Atlas, São Paulo, 2014. 
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo II. 4ª 
ed. Editora RT, São Paulo, 1974. 
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed. Editora Saraiva, São Paulo, 
2003. 
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 15ª ed. Editora Forense, 
Rio de Janeiro, 2019. 
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral: Volume 1. 3ª ed. Editora Atlas, São 
Paulo, 2003. 
Referências imagéticas 
Figura 1 - JUSBRASIL. Elementos estruturais do negócio jurídico. Disponível em: 
<https://mandersonrodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/482814200/elementos-
estruturais-do-negocio-juridico>. Acesso em: 21 out. 2019. 
Figura 2 - VADEMECUM. Aspectos gerais da lei de introdução às normas do direito 
brasileiro. Disponível em: 
<https://vademecumweb.wordpress.com/2017/03/06/aspectos-gerais-da-lei-de-
introducao-as-normas-do-direito-brasileiro-lindb/>. Acesso em: 21 out. 2019. 
Figura 3 - JUSBRASIL. Pirâmide Kelseniana no Direito. Disponível em: 
<https://luanmesan.jusbrasil.com.br/artigos/488338277/piramide-kelseniana-no-
direito>. Acesso em: 21 out. 2019. 
 
https://mandersonrodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/482814200/elementos-estruturais-do-negocio-juridico
https://mandersonrodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/482814200/elementos-estruturais-do-negocio-juridico
https://vademecumweb.wordpress.com/2017/03/06/aspectos-gerais-da-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro-lindb/
https://vademecumweb.wordpress.com/2017/03/06/aspectos-gerais-da-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro-lindb/
https://luanmesan.jusbrasil.com.br/artigos/488338277/piramide-kelseniana-no-direito
https://luanmesan.jusbrasil.com.br/artigos/488338277/piramide-kelseniana-no-direito