MÓDULO 4 Da obrigação de não fazer

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MÓDULO 4. (Unip)
Da obrigação de não fazer.
Conceito: obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de um fato, que poderia praticar, não fosse o vínculo que o prende. É obrigação negativa (a obrigação de fazer é positiva).
Ex.: obrigação de não fazer barulho após as dez horas da noite; obrigação de não obstruir passagem forçada; obrigação de não vender uma casa, a não ser ao credor; obrigação do empresário que aliena o seu estabelecimento e se compromete a não abrir outro congênere na mesma rua (para não tirar cliente do comprador, para não criar concorrência).
A obrigação de não fazer (a obrigação de fazer também) só é lícita se não envolver restrição à liberdade individual. Desse modo, são ilícitas obrigações de não casar, não se cultuar certa religião etc. Porque a restrição à liberdade individual colide com os fins da sociedade.
Do inadimplemento da obrigação de não fazer.
Tal inadimplemento se caracteriza quando o devedor pratica o ato que se obrigou a não fazer.
Hipóteses:
a) Se a abstenção (o não fazer) se tornou impossível sem culpa do devedor, a obrigação se extingue. Ex.: o devedor se obriga a não construir muro no seu terreno e a prefeitura determina tal construção (força maior).
b) Se a obrigação de não fazer se tornou impossível por culpa do devedor; ou se o devedor despreza a obrigação e pratica o ato vedado: o credor pode exigir que o devedor desfaça, sob pena de (o credor) o desfazer à custa do devedor, ressarcindo, ainda, o devedor, as perdas e danos.
O credor, para desfazer a coisa e requerer que o devedor pague, deve requerer antes autorização judicial. Havendo, no entanto, urgência e necessidade, determina o art. 251, parágrafo único, CC, que não precisa de autorização judicial.
Ex.: devedor constrói um prédio após se obrigar perante o vizinho, a não fazê-lo. O vizinho pode requerer que o devedor desfaça o prédio ou requerer autorização judicial para desfazer à custa do devedor (o próprio vizinho).
Obs.: caso não seja possível desfazer a coisa, tudo se resolve em reparação das perdas e danos.
Ex.: o devedor promete não publicar a notícia no jornal (que prejudica a venda de certo produto) e a publica; o funcionário de certa fábrica promete não revelar segredo de processo de fabricação, durante certo período, e o revela (o vende) a terceiros.
Nos exemplos supra é impossível reparar o mal, voltando ao status quo, e a solução é a reparação do prejuízo (das perdas e danos).
Das obrigações complexas, com multiplicidade de objeto.
Vimos que as obrigações existem em três modalidades: dar, fazer e não fazer.
Obrigações de dar, fazer e não fazer são simples quando envolvem: um sujeito ativo, um sujeito passivo, um objeto.
Chamamos de complexas as obrigações com multiplicidade de sujeito (passivo ou ativo) ou objeto.
Havendo mais de um devedor, mais de um credor ou mais de um objeto será complexa a obrigação.
1. Obrigações com multiplicidade de objeto:
1.1. Cumulativas ou conjuntivas: há várias prestações e todas devem se cumpridas pelo devedor. Pode envolver conjuntamente prestações de dar e outras de fazer. Ex.: empreitada – entrega do material e execução do serviço.
1.2. Alternativas ou disjuntivas: há duas prestações envolvidas, mas só uma precisa o devedor cumprir, livrando-se da obrigação. Ex.: deve entregar duas sacas de café ou três sacas de algodão.
Na obrigação alternativa (ou disjuntiva) o objeto é múltiplo, mas o devedor se exonera satisfazendo uma das prestações. Ex.: segurador em caso de sinistro fornece automóvel novo ou o conserto do carro avariado. Só uma das duas deve ser prestada.
Escolha: deve ocorrer como acontece (também) na obrigação de dar coisa incerta. Detalharemos os aspectos da escolha adiante.
1.3. Facultativas: o devedor tem uma obrigação, mas pode substituí-la por outra, a seu critério.
Ocorre quando se promete, por exemplo, um prêmio, mas resguardando-se o direito, o devedor, de entregar similar.
Muitos autores consideram na realidade simples a obrigação facultativa. Há um objeto e, se perecer, extingue-se a obrigação; mas o devedor por faculdade pode se dispor a entregar outro objeto.
Considerações sobre as obrigações alternativas (disjuntivas):
Da diferença entre obrigação alternativa e obrigação de dar coisa incerta.
Na primeira, há mais de um objeto, mas perecendo todos os objetos envolvidos na obrigação, extingue-se o vínculo. Já na obrigação de dar a coisa incerta, nunca há perecimento do objeto, pois o gênero não se extingue (não perece).
Ex.: obrigação alternativa de dar um entre quatro cavalos – perecendo três, a obrigação recai sobre o que sobrou, mas perecendo os quatro, a obrigação se extingue. Na obrigação de dar coisa incerta, como, por exemplo, a obrigação de dar um cavalo de certa raça, perecendo quatro, sempre haverá outro do mesmo gênero.
Diferença entre obrigação alternativa e obrigação com cláusula penal:
A primeira (obrigação alternativa) é complexa, e a segunda (obrigação com cláusula penal) é simples.
A obrigação com cláusula penal só tem um objeto e, diante do inadimplemento, deve ser cumprida a pena, mais onerosa que a prestação em si, justamente para reforçar o vínculo, compelindo o devedor ao seu cumprimento (cláusula penal). O devedor não tem, naturalmente, uma escolha entre a prestação e a multa. Deve cumprir a prestação avençada sob pena de multa.
A obrigação alternativa oferece vantagem para o devedor, que pode escolher dentre vários objetos o menos oneroso; e para o credor, visto que, se perecer uma das coisas, a obrigação ainda pode ser cumprida com os objetos que sobraram.
Comparando a obrigação alternativa em que a escolha é do credor, por convenção das partes, e a obrigação com cláusula penal, a diferença é ainda maior.
O devedor tem a prerrogativa de cumprir com a sua obrigação. Não pode o credor optar pelo valor pactuado em cláusula penal. A alternativa na obrigação com cláusula penal surge apenas após o inadimplemento, aspecto patológico da relação obrigacional.
A escolha e seus efeitos:
A escolha converte em simples a obrigação alternativa, e torna possível a sua execução (transforma a obrigação complexa em obrigação simples).
Direito de escolha.
Titularidade.
As partes estipulam quem será o titular do direito de escolha. Pode ser o devedor, o credor ou terceiro.
No silêncio das partes, a lei supre a falta de manifestação, estabelecendo que a escolha é do devedor.
Do exercício do direito de escolha.
Se o devedor escolhe, não pode pagar parte em uma e parte em outra prestação (ex.: saca de café ou R$ 1.000,00 – não pode pagar metade da saca de café mais R$ 500,00; empregador escolhe entre pagar salário do empregado até a aposentadoria ou readmiti-lo – não pode pagar durante 10 anos e depois readmiti-lo – ou paga até a aposentadoria, ou readmite).
Exceção: Se a obrigação envolver prestações periódicas (art. 252, §2º CC), o devedor pode exercer a escolha a cada período. Ex.: ora paga com certa quantidade de arroz, ora com café.
Decadência do direito de escolha por negligência.
Se o devedor deve escolher e não cumpre, o credor aciona com pedido alternativo para que seja cumprida uma das duas obrigações em 10 dias. Mas outro prazo pode ser estabelecido. Se o executado em 10 dias não oferecer uma das prestações, o exequente passa a ter o direito de escolha.
Se o credor tem o direito de escolher e não o exerce (escolhe), o devedor o aciona para fazê-lo, sob pena de ter que prestar a obrigação que o devedor escolher.
Da impossibilidade ou inexequibilidade de uma das prestações:
Hipóteses:
1. Se a escolha é do devedor: a obrigação recai sobre a prestação remanescente, sendo culpa do devedor ou não o perecimento da primeira prestação (art. 253, CC/02). Obs.: se a escolha é do credor e a coisa escolhida se torna impossível sem culpa do devedor: a prestação recai sobre a outra.
2. Se a escolha é do credor: caso a 1ª prestação se torne impossível por culpa do devedor, o credor pode exigir a prestação que sobrou ou o valor da outra, acrescidadas perdas e danos (art. 255, 1ª parte, CC/02).
Da impossibilidade de todas as prestações:
Hipóteses:
a. Sem culpa do devedor: a obrigação se extingue (art. 256, CC/2002).
b. O devedor escolhe e por sua culpa se impossibilitam todas as prestações: o devedor deve pagar o valor da prestação que por último se impossibilitou, acrescido das perdas e danos (art. 254 e 389, CC/02). Quando a primeira prestação perece, a obrigação recai sobre a outra. Perecendo a outra, se obriga o devedor a pagar o seu valor mais perdas e danos.
c. Credor escolhe, culpa do devedor: o credor pode exigir o valor de qualquer uma das prestações, mais perdas e danos (art. 255, 2ª parte, CC/2002).