8 PROCEDIMENTO CITA+ç+âO DEN+ÜNCIA

Prévia do material em texto

6
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PROCEDIMENTO
ATUALIZADO EM 09/01/2017
PROCEDIMENTO[endnoteRef:1] [1: Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.] 
Foi profundamente alterado pelas leis 11.689/08 e lei 11.719/08
Principais alterações introduzidas pela Lei n. 11.719/08 no procedimento do CPP:
1) Concentração dos atos instrutórios, nos procedimentos ordinários e sumários, em audiência uma, na qual também deverá ser proferida sentença, salvo maior complexidade probatória (CPP, art. 403, 3º)
2) Em todos os procedimentos, com exceção do procedimento do Júri e dos Juizados Especiais, o réu é citado para apresentação de defesa escrita e não mais para comparecer ao interrogatório. 
3) O interrogatório do réu, antes primeira providencia defensiva e instrutória, passa a ser a última delas, ao final da audiência de instrução.
4) Alteração dos critérios de determinação dos ritos ordinários e sumários.
1. Considerações 
1.1. Enquadramento terminológico
Procedimento: é uma sequencia lógica de atos definidos em lei e destinados a uma finalidade.
Processo: é um procedimento em contraditório, animado pela relação jurídica entre os sujeitos processuais. Processo = Procedimento em contraditório + relação jurídica processual. Internamente o processo é uma relação jurídica triangular porque comporta: juiz, autor e réu.
Rito: deriva de ritmo que nada mais é que a amplitude assumida por determinado procedimento.
Ação: é o direito público e subjetivo constitucionalmente assegurado de exigir do estado juiz a aplicação da lei ao caso concreto para a solução da demanda penal. CRÍTICA: para Olvídio Batista, ação é o que fazemos para obter o direito a uma justa e adequada prestação jurisdicional dentro do prazo razoável.
1) CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO
- Público: visa à aplicação do direito penal, que é público.
- Progressivo: o processo, conceitualmente, constitui uma “marcha para a frente”.
- Autônomo: pois a relação jurídica processual não se confunde com o direito postulado.
- Abstrato e independente: o processo independe da procedência ou não do pedido.
- Específico: o processo é sempre atrelado a um pedido, e assim sempre a uma ação. 
2) FINALIDADE –No campo do processo penal, não há alternativa para o titular da ação penal, independentemente das partes aceitarem a pretensão deduzida na inicial o Ministério Público ou o Querelante terão que se socorrer do Poder Judiciário para aplicar a pena. Mesmo no caso da transação penal dos juizados especiais federais, as partes têm que transigir em juízo. Diferentemente no campo civil, onde a intervenção estatal não é obrigatória. Para Nestor Távora, o processo penal tem uma finalidade mediata (pacificação social) e outra imediata (aplicação do direito penal em concreto).
3) PRESSUPOSTOS
Partindo do princípio de que, inexistindo diferença de natureza entre a ação penal e a ação civil, os pressupostos para a constituição e regular desenvolvimento do processo devem ser os mesmos em ambas:
4) SISTEMAS PROCESSUAIS
Segundo as formas com que se apresentam e os princípios que os informam são três os sistemas processuais utilizados na evolução histórica do direito: o inquisitivo, o acusatório e o misto.
SISTEMA INQUISITIVOTem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização política do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício. Revigorou-se na Idade Média diante da necessidade de afastar a repressão criminal dos acusadores privados e alastrou-se por todo o continente europeu a partir do Século XV diante da influência do Direito Penal da Igreja e só entrou em declínio com a Revolução Francesa. Concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura do juiz. Não há contraditório ou ampla defesa. O processo é normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso oficial. A confissão é elemento suficiente para a condenação, permitindo-se inclusive a tortura, etc. O réu é OBJETO do processo e não sujeito.
O SISTEMA ACUSATÓRIOtem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até de qualquer do povo.O sistema acusatório floresceu na Inglaterra e na França após a revolução, sendo hoje adotado na maioria dos países americanos e em muitos da Europa. No direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actumtriumpersonarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. No plano histórico das instituições processuais, apontam-se como traços profundamente marcantes do sistema acusatório: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) oprocesso é público, fiscalizável pelo olho do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo(neprocedatjudexexofficio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois non debetlicereactori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou um órgão do Estado. 
O SISTEMA MISTO, ou sistema acusatório formal, é constituído de uma instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e de um posterior juízo contraditório (de julgamento). Embora as primeiras regras desse processo fossem introduzidas com as reformas da Ordenança Criminal de Luiz XIX (1670), a reforma radical foi operada com o Code d’InstructionCriminelle de 1808, na época de Napoleão, espalhando-se pela Europa Continental no século XIX. É ainda o sistema utilizado em vários países da Europa e até da América Latina (Venezuela). No direito contemporâneo, o sistema misto combina elementos acusatórios e inquisitivos em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual local e se subdivide em duas orientações, segundo a predominância na Segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, até hoje é matéria de discussão.
Adotamos o sistema acusatório não ortodoxo, pois o juiz não é um espectador estático, tendo iniciativa probatória e possibilidade de concessão do HC de ofício. Estabelece “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV); a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I), embora se assegure ao ofendido o direito à ação privada subsidiária (art. 5º LIX); a autoridade julgadora é a autoridade competente – juiz constitucional ou juiz natural (art. 5º, LIII, 92 a 126); há publicidade dos atos processuais, podendo a lei restringi-la apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5º, LX).
 A doutrina tem procurado distinguir certos princípios característicos do processo penal moderno, principalmente no que se refere ao sistema acusatório. Tais princípios, porém, não são exclusivos desse sistema e a ausência ou atenuação de alguns deles não o descaracterizam. Os principais são os do estado de inocência, do contraditório, da verdade real, da oralidade, da obrigatoriedade, da oficialidade, da indisponibilidade do processo, do juiz natural e da iniciativa das partes.
1.2. Classificação dos procedimentos
a) Procedimento comum
· Rito ordinário
· Rito sumário
· Rito sumaríssimo
Obs. vale lembrar que o procedimento comum de rito ordinário é aplicado subsidiariamente para suprir lacunasdos demais procedimentos.
Obs. violação às regras procedimentais = em regra, nulidade relativa (prejuízo).
1.2.2 Procedimentos especiais (os mais cobrados)
a) Júri
b) Lei de drogas – Lei 11.343/06 – CLDF!
c) Ações originárias de tribunais – Lei 8.038/90
d) Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos – Art. 513 a 518 CPP- CLDF!
e) Crimes contra a honra – art. 519 a 523 CPP
f) Crimes contra a propriedade imaterial – Art. 524 a 530-I CPP
Obs. Art. 394, §4º - As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código: causas de rejeição da peça acusatória, recebimento da inicial e citação do acusado, resposta à acusação e absolvição sumária.
Obs2: entre o procedimento da lei de trafico e o procedimento comum ordinário, o procedimento mais amplo, que assegura maiores faculdades é o procedimento comum ordinário. Sempre que houver conexão entre um procedimento especial e o procedimento comum ordinário, este deve prevalecer. (confere maior amplitude de defesa)
Obs4: A transação e a suspensão condicional do processo aplicam-se ainda que se trate de rito especial, pois advém de mandamento constitucional.
APLICAÇÃO DA LEI 11719/08 AOS PROCESSOS EM ANDAMENTO:
DOUTRINA APONTA 03 SISTEMAS:
	SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL:
	SISTEMA DAS FASES PROCESSUAIS:
	SISTEMA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS:
	Apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos o processo apresenta uma unidade. 
Portanto, somente pode ser regulado por uma única lei, no caso a lei antiga. Irretroatividade da lei nova.
	Cada fase processual pode ser disciplinada por uma lei diferente.
(fase postulatória / fase ordinatória / fase instrutória / fase decisória / fase recursal). 
	De acordo com esse 3º sistema a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, porém aplica-se aos atos processuais a praticar, independentemente da fase processual em que estivermos.
(PREVALECE ESSE SISTEMA)
Exemplo:
	ANTES DA LEI 11.719/08
	DEPOIS DA LEI 11.719/08
	Quadro comparativo da instrução processual
	1º Interrogatório do acusado (1ª Audiência) 
2º testemunhas de acusação (outra audiência) 
3º testemunhas de defesa (outra audiência)
	1º Audiência una de instrução e julgamento.
· Testemunhas de acusação
· Testemunhas de defesa.
· Interrogatório do acusado. 
Processo em andamento em agosto de 2008. O juiz, ainda na vigência da lei anterior, havia feito o interrogatório do acusado. No dia seguinte ao interrogatório entra em vigor a nova lei. Pergunta-se o que o juiz vai fazer agora? Continua aplicando a lei antiga e ouve testemunha de acusação e defesa, ou pula para uma lei nova e faz a audiência una? Neste caso, a doutrina vem entendendo que mesmo que o interrogatório já tenha sido realizado deve o juiz proceder a audiência una de instrução e julgamento, possibilitando novo interrogatório após a oitiva do ofendido e das testemunhas de acusação e defesa.
1.3. Escolha do rito no procedimento comum
	Escolha do rito
	Antes da reforma
	Após a reforma
	Ordinário
	Reclusão
	Pena máxima = ou maior que 4 anos
	Sumário
	Detenção
	Pena máxima menor que 4 anos
	Sumaríssimo - Juizado
	Pena máxima de até dois anos E contravenções (independentemente da quantidade de pena). São os crime de menor potencial ofensivo.
	Pena máxima de até dois anos E contravenções (independentemente da quantidade de pena). São os crime de menor potencial ofensivo.
Obs. suspensão condicional do processo = pena MÍNIMA de 1 ano.
Cabe ressaltar que alguns delitos, apesar de submetidos ao procedimento comum, não seguem a regra acima apresentada. São eles:
· Crimes falimentares (Lei nº 11.101/05): independente da pena, sempre será cabível o procedimento sumário.
· Crimes definidos no Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos de prisão: será cabível o procedimento sumaríssimo.
· Crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei nº 11.340/06): segundo a lei Maria da Penha, não há aplicabilidade para o procedimento sumaríssimo para as infrações de menor potencial ofensivo. Assim, aplica-se o procedimento comum ordinário, no caso de crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos; o procedimento comum sumário, se for o caso de pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, ou o procedimento especial adequado a espécie (rito do júri).
Obs. O rito sumário é o soldado de reserva (Nelson Hungria) do rito sumaríssimo, para acobertar eventuais infrações de menor potencial ofensivo, que não tramitarão no juizado. É o que ocorre quando a complexidade do fato impede a oferta oral da denúncia no juizado; é também o que ocorre quando o denunciado não é localizado para ser citado por edital ou quando se trata de violência doméstica (Lei Maria da Penha).
	HIPÓTESE
	RITO PROIBIDO
	Violência doméstica
	Sumaríssimo
	Idoso
	Sumário
	Falência
	Ordinário e sumaríssimo
	Edital
	Sumaríssimo
Obs2. Estatuto do idoso: aplicaremos o rito sumaríssimo aos crimes contra o idoso cuja pena seja de até 4 anos. Todavia, se a pena máxima é superior a 2 anos, os institutos benéficos do juizado não serão aplicados, já que a infração não tem o status de menor potencial ofensivo. Visa à celeridade. Art. 94 da Lei 10.741/03.
Obs3. Quanto ao concurso de crimes e às causas de aumento e de diminuição, vamos seguir as seguintes regras interpretativas.
· Concurso material = somatório das penas máximas para definição do rito a ser seguido
· Causa de aumento de pena = exasperar a pena máxima da fração máxima. Pena máxima x fração máxima.
· Causa de diminuição de pena = Pena máxima x fração mínima.
· Conexão e continência = reuniremos todas as infrações para julgamento, da seguinte forma: 
a) Crime eleitoral x crime comum = vara eleitoral
b) Crime doloso contra a vida x crime comum = Júri
c) Jurisdição de maior hierarquia x jurisdição de menor hierarquia = Maior hierarquia. Nesse caso, seguiremos o rito da lei 8.038/90. Súmula 704 – não há ofensa a garantias constitucionais quando o cidadão comum é levado ao Tribunal por ter praticado crime com autoridade que goza de prerrogativa de função.
d) Infrações pertencentes a mesma Justiça e de hierarquia jurisdicional similar = Local do crime de maior pena (ex. roubo em SP x receptação em MG = SP). Se os crimes têm a mesma gravidade = local onde ocorreu o maior número de delitos. Se os crimes têm a mesma gravidade e idêntica quantidade por comarca = órgão prevento.
Obs2: entre o procedimento da lei de trafico e o procedimento comum ordinário, o procedimento mais amplo, que assegura maiores faculdades é o procedimento comum ordinário. Sempre que houver conexão entre um procedimento especial e o procedimento comum ordinário, este deve prevalecer. (confere maior amplitude de defesa). 
Agravantes e atenuantes não são consideradas.
Súmula 243 STJ:O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
STF - SÚMULA Nº 723: NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO.
2. Estrutura do procedimento comum ordinário
	ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO:
	NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
	1º Oferecimento da peça acusatória.
	1º Oferecimento da peça acusatória.
	2º Recebimento / Rejeição da peça acusatória.
	2º RECEBIMENTO[footnoteRef:1] (interrompe prescrição)/REJEIÇÃO LIMINAR DA PEÇA ACUSATÓRIA(petição inepta, falta de condições da ação, pressupostos processuais ou justa causa. [1: A banca própria do concurso do TRF3/2016, enquadrou este ato como “recebimento a título precário”.] 
	3º Citação por edital ou por oficial de justiça
	3º Citação do acusado (RESPOSTA EM 10 DIAS)
	4º Interrogatório
	4º RESPOSTA À ACUSAÇÃO (peça obrigatória)5º Defesa prévia. (facultativa. era o momento para a defesa apresentar o rol de testemunhas e requerer eventual prova a ser produzida)
	5º AUTOS VÃO AO JUIZ PARA QUE ELE ANALISE POSSÍVEL ABSOLVIÇÃO SUMARIA (excludente de ilicitude; excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade; fato atípico ou extinção da punibilidade)
	6º Oitiva do ofendido. 
	6º DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO (pode ser desmembrada pelo excesso de atos) (1º - ouve ofendido; 2º - testemunhas acusação/defesa; 3º - peritos, acareações e reconhecimentos; 4º - interrogatório; 5º - diligências, se necessárias; 6º - alegações finais ou memoriais em 5 dias; 7º - sentença)
	6º ABSOLVIDO EXTINGUE O PROCESSO.
	7º Oitiva das testemunhas de acusação
	
	8º Oitiva das testemunhas de defesa
	
	9º Diligencias (fase do artigo 499)
	
	10º Alegações finais (escritas  fase do artigo 500)
A AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS É CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA. 
	
	11º Diligencias de oficio pelo juiz
	
	12º SENTENÇA
	
DEFESA PRÉVIA: Era a peça oferecida pela defesa após o interrogatório do acusado. A sua única relevância era para apresentar testemunhas.
QUAL ERA A CONSEQÜÊNCIA DA AUSÊNCIA DA DEFESA PRÉVIA? R: A ausência da defesa prévia não era considerada causa de nulidade absoluta. OBS: Era indispensável a intimação para o oferecimento da defesa prévia (nulidade absoluta),porém sua ausência não era causa de nulidade absoluta.
Como o advogado estava presente no interrogatório a partir de 2003 (interrogatório como meio de defesa), ele já saía intimado para apresentar a defesa prévia. Por isso, essa nulidade não ocorria na prática.
A AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS É CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA. STF - SÚMULA Nº 523 - NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
Obs: Atualmente, como o advogado deve estar presente na audiência una, se o defensor não apresentar, o juiz pode nomear um advogado dativo para o ato, evitando o prejuízo e a nulidade.
2.1. 1ª Etapa: Fase postulatória
a) Oferta da inicial acusatória
· Denúncia
· Queixa crime
Os requisitos da inicial acusatória estão no art. 41 CPP e integram o mapa da peça. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Obs. Ação penal adesiva: é a possibilidade da formação de um litisconsórcio ativo facultativo entre o MP e o querelante, havendo conexão entre um crime de ação pública e outro de iniciativa privada. A nossa doutrina recomenda a propositura separada das ações, mesmo havendo conexão, ara que não ocorra tumulto procedimental. Para Tourinho Filho, a ação penal adesiva comporta outro significado, representando a discussão da justa indenização devida à vítima dentro da própria esfera penal.
ROL DE TESTEMUNHAS:
	PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO
08 TESTEMUNHAS por fato delituoso.
	PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO 
05 TESTEMUNHAS
	ALGUNS ENTENDEM QUE:
 Para o MP (Acusação) são 08 testemunhas por fato delituoso.
 Para defesa são 08 testemunhas por acusado.
	
OBS: ALGUNS PROCEDIMENTOS TRAZEM A DEFESA PRELIMINAR
DEFESA PRELIMINAR ≠ DEFESA PRÉVIA ≠ RESPOSTA A ACUSAÇÃO
1. Qual é o momento processual da apresentação DA DEFESA PRELIMINAR?A defesa preliminar é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.
2. QUAL É O SEU OBJETIVO (defesa preliminar)? A defesa preliminar visa a impedir a instauração de um processo temerário. Tenta-se levar ao juiz algum elemento que impeça que ele receba a peça acusatória. 
Já a defesa prévia era aquela prevista no procedimento anterior, onde o réu limitava-se a apresentar o rol de testemunhas, após o seu interrogatório.
3. ONDE TEMOS DEFESA PRELIMINAR?
 Artigo 514 CPP CRIMES FUNCIONAIS AFIANÇÁVEIS. 
 Artigo 55, da lei de drogas.
 Artigo 4º, da lei 8038/90 competência originária dos tribunais.
 Artigo 81, da lei dos juizados.
 Artigo 17, §7º, da lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa)*.
4. QUAL É A CONSEQUÊNCIA DA INOBSERVÂNCIA (juiz recebe antes da defesa preliminar) DO PROCEDIMENTO RELATIVO À DEFESA PRELIMINAR?
	1ª CORRENTE.
	2ª CORRENTE
	STJ: para o STJ a inobservância é causa de mera nulidade relativa(HC 72306 e também a súmula 330 STJ)
	STF: no HC 85719 o supremo manifestou-se contrariamente a súmula 330, dizendo que a inobservância da defesa preliminar seria uma nulidade absoluta.
	STJ SUMULA 330 É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.
	 Essa súmula viola a isonomia.
NULIDADE ABSOLUTA 
 PREJUÍZO É PRESUMIDO, 
 podendo ser arguida a nulidade a qualquer momento.
NÃO É POSIÇÃO TRANQUILA DO STF
Depois desse julgado, o STF já se decidiu que, mesmo sendo nulidade absoluta, há de ser comprovado, quando possível o prejuízo (v. ementa abaixo, mas que ele é presumidos nesses casos.
	Quando se fala em nulidade relativa devemos nos lembrar: 
Tem que ser arguida no momento oportuno sob pena de preclusão e o prejuízo deve ser comprovado.
	
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 6.368/1976 E 10.409/2002. OPÇÃO DO JUÍZO PROCESSANTE PELO RITO DA LEI 6368/1976. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. NULIDADE ABSOLUTA. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PROVA IMPOSSÍVEL. PREJUÍZO PRESUMIDO. NULIDADE QUE NÃO É DE SER SANADA PELA PRECLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A ausência de oportunidade para o oferecimento da defesa prévia na ocasião legalmente assinalada revela-se incompatível com a pureza do princípio constitucional da plenitude de defesa, mormente em matéria penal. A falta do alegado requisito da defesa prévia à decisão judicial quanto ao recebimento da denúncia, em processo penal constitucionalmente concebido como pleno, deixa de sê-lo. A ampla defesa é transformada em curta defesa, ainda que por um momento, e já não há como desconhecer o automático prejuízo para a parte processual acusada. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado pela necessidade de demonstração do prejuízo para a defesa, mesmo nos casos de nulidade absoluta. Todavia, esse entendimento só se aplica quando é logicamente possível a prova do gravame. 3. Em casos como o presente, é muito difícil, senão impossível, a produção da prova do prejuízo. Pelo que o recebimento da denúncia e a condenação dos pacientes passam a operar como evidência de prejuízo à garantia da ampla defesa (HC 84.835, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 4.No campo das nulidades processuais, a preclusão – forma de convalidação do ato praticado em desconformidade com o modelo legal – diz respeito propriamente às chamadas nulidades relativas, porque somente nestas o reconhecimento da invalidade depende de provocação do interessado. 5. Ordem concedida, com determinação de expedição de alvará de soltura dos pacientes. (HC 103094, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2012 PUBLIC 09-02-2012)
Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar A circunstância de a denúncia estar embasada em elementos de informação colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade, nos crimes afiançáveis, da defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP (“Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.”). A Turma, com base nesse entendimento, deferiu habeas corpus para anular, desde o início, ação penal instaurada para apurar suposta prática dos delitos de peculato e extorsão em concurso de agentes (CP, artigos 312 e 158, caput e § 1º, c/c os artigos 69 e 29) em desfavor de servidor público que não fora intimado a oferecer a referida defesa preliminar. Precedentes citados: HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007) e HC 89686/SP (DJUde 17.8.2007). HC 96058/SP, rel. Min. Eros Grau. 17.3.2009. (HC-96058) 
OBS: entendimento contrário à doutrina majoritária e STJ (súm 330)
Defesa Preliminar e Crimes Não Funcionais. O procedimento previsto no art. 513 e seguintes do CPP reserva-se aos casos em que são imputados ao réu apenas crimes tipicamente funcionais. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de delegado de polícia — denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 288, caput, 312, § 1º, 316 e 328, parágrafo único, todos do CP —, no qual se sustentava violação ao devido processo legal e à plenitude de defesa, dado que não lhe fora oportunizada a possibilidade de intentar defesa preliminar (CPP, art. 514) antes do recebimento da denúncia, garantia esta conferida aos funcionários públicos. Entendeu-se que, em que pese a jurisprudência desta Corte no sentido de que a denúncia respaldada em elementos colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia do acusado nos termos do citado art. 514 do CPP,tendo a inicial acusatória imputado ao paciente crimes funcionais e não funcionais, não se aplicaria o disposto em tal preceito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a ordem por considerar que a cumulação objetiva, concentrando o parquet, em um mesmo processo, todas as denúncias, não seria capaz de afastar a incidência do mencionado artigo, sob pena de se permitir um drible ao próprio dispositivo, bastando que o Ministério Público denunciasse por outros crimes para se esquivar da formalidade legal. HC 95969/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.5.2009.(HC-95969)
5. réu intimado que não oferece a defesa preliminar: o prazo concedido à reposta é de 15 dias, a partir da intimação do acusado ou da nomeação e intimação do defensor dativo. Entretanto, não há nulidade se o réu notificado regularmentedeixar de se manifestar.
6. art. 514, CPP e as reformas ocorridas: questionamento se a fase do art. 514 (defesa preliminar), CPP, continuaria existindo após as reformas trazidas pelo CPP. José Baltazar, em seu livro Crimes Federais, por entender que a defesa escrita do art. 396, CPP, ocorre antes do recebimento da denúncia, que segundo ele ocorre no momento do art. 399, afirma que o dispositivo teria sido revogado. Esse não é o entendimento que tem prevalecido. Para a doutrina majoritária, o recebimento da denúncia ocorre ANTES do oferecimento da defesa escrita (art. 396, CPP), sendo certo que a fase do art. 514, CPP continuaria existindo normalmente.
7. art. 514 e requisito da afiançabilidade: um dos requisitos para a fase do rito do art. 514 é que o crime seja afiançável. Desta forma, nos termos do art. 323, I, CPP, combinado com o entendimento da Súmula 81 STJ, havendo imputação de crimes em concurso, se a soma das penas mínimas for superior a 2 anos não será necessária a defesa preliminar(Isso era antes da Lei n. 12.403/11.)
8. defesa preliminar e o co-réu: a necessidade da defesa preliminar não se estende ao co-réu que não ostenta a condição de funcionário público. - Q.
9. defesa preliminar e o funcionário que não mais está no cargo: a notificação é a rigor NECESSÁRIA também quando o denunciado ou querelado tenha sido exonerado ou deixado de exercer o cargo, emprego ou função após a prática do delito, pois, a defesa preliminar visa resguardar também a administração pública, e não só a pessoa do acusado. Noberto Avena, na obra Processo Penal Esquematizado (5. Edição, pag 722) explica que “embora alguns doutrinadores sustentem que o resguardo da função pública justifica a utilização do rito especial, mesmo que dela tenha se afastado o funcionário público, prevalece largamente o entendimento no sentido de que é desnecessária sua aplicação em tal hipótese.”
10. defesa preliminar e os crimes funcionais aos quais se aplica: segundo algumas decisões do STJ a defesa preliminar somente teria cabimento no caso dos delitos descritos nos arts. 312 a art. 326, CP, que tratam dos delitos funcionais próprios. Não se aplicaria, por exemplo, em crimes praticados, por servidor, contra a ordem tributária. (Ressalto, porém, que os crimes previstos no art. 3º da Lei n. 8.137 são funcionais próprios). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO CIVIL. DEFESA PRELIMINAR PREVISTA NO ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N.º 33 DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA. 1. A defesa prévia é necessária apenas em crimes funcionais próprios e na hipótese de estar embasada exclusivamente em representação. A denúncia que imputou ao Paciente crime de fraude à licitação - que pode ser praticado por qualquer pessoa - foi ofertada quando ele não estava mais no exercício da função pública, com base em inquérito civil, sendo desnecessário, portanto, a obediência à regra do art.514 do Código de Processo Penal, que deve ser observada apenas em crimes funcionais próprios.2. Ordem denegada. (HC 143.663/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 15/12/2009)
11. imputação de crime funcional em concurso com crime não funcional: segundo o entendimento do STF/STJ dispensa-se a defesa preliminar quando houve imputação de crime funcional em concurso com crime não funcional. Nesse sentido, A defesa preliminar é aplicada nos casos de crimes funcionais, praticados por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão destas, mas apenas nos casos dos delitos descritos nos art. 312 a art. 326, do Código Penal, que tratam dos crimes funcionais próprios.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES, QUADRILHA E CORRUPÇÃO PASSIVA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL. DELITOS FUNCIONAIS TÍPICOS E INFRAÇÕES PENAIS COMUNS. AÇÃO PENAL INSTRUÍDA POR INQUÉRITO POLICIAL. DESNECESSIDADE DE DEFESA PRELIMINAR. SÚMULA 330/STJ. ORDEM DENEGADA. 1. No procedimento concernente aos crimes praticados por funcionário público no exercício de suas funções, é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal se a ação penal foi instruída por inquérito policial. Incidência da Súmula 330 do STJ. 2.Se o funcionário público é denunciado não somente por ter cometido, em tese, crimes funcionais próprios, mas também houver a imputação, na exordial acusatória, de infrações penais comuns, revela-se desnecessária a defesa preliminar a que alude o art. 514 do CPP. Precedentes do STJ e do STF. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 21.731/MA, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011)
defesa prévia e não localização do réu: não sendo possível a intimação pessoal do acusado no foro do delito, quer por não ser conhecido seu paradeiro, ou por se encontrar fora da jurisdição do juiz, deve ser nomeado ao acusado defensor dativo, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.
b) Juízo de admissibilidade
B.1. Negativo: rejeição da inicial
Obs. mesmo antes de receber ou rejeitar, deve o juiz se pronunciar sobre eventual causa de suspeição (impedimento ou incompatibilidade).
Obs. a rejeição pode ser parcial. Sobrevindo novas provas em relação à parte rejeitada pode haver o aditamento ou nova ação penal.
I. Conceito
É a decisão do juiz que denega a regular instauração da relação processual, por não estarem presentes os respectivos requisitos legais.
II. Natureza jurídica
Decisão interlocutória mista terminativa
Obs. há o termo recebimento em dois momentos: art. 396 e 399 (após absolvição sumária). Trata-se de atecnia. Não há um recebimento após o juízo de absolvição sumária. Renato STJ.
III. Hipóteses
1º Momento: quando da vigência do art. 43 CPP, que foi expressamente revogado pela lei 11.719/08, possuíamos argumentos de mérito e processuais que justificavam o afastamento da inicial, quais sejam:
· Quando o fato narrado não estivesse tipificado (mérito)· Extinção da punibilidade (mérito)
· Ausência de condição da ação ou de pressuposto processual (processual)
2ª Momento: atualmente os fundamentos de rejeição da inicial estão disciplinados no artigo 395 CPP, que nos apresentam teses essencialmente processuais, quais sejam:
· Inépcia da inicial –(quando não preenche os requisitos formais do art. 41 CPP).
Segundo o STF, a inépcia se caracteriza por um defeito formal grave na inicial, que normalmente compromete a narrativa fática. Obs. Como paradigma de inépcia temos a denúncia genérica, que é aquela que não estabelece a cota de participação de cada agente no fato delituoso. Do mesmo modo, a inépcia acomete a denúncia alternativa, que é aquela que imputa alternativamente dois ou mais fatos a uma mesma pessoa (imputação alternativa objetiva) ou a inicial que imputa fato certo a pessoas alternadas (imputação alternativa subjetiva).
Obs. a arguição de inépcia deve ser feita até a sentença. Preclusão. Depois resta apenas suscitar a nulidade da própria sentença. Tribunais Superiores. Doutrina critica.
Denúncia geral x genérica: Denúncia geralassim, considerada aquela em que o Parquet imputa a todos, indistintamente, a prática do mesmo fato delituoso, em razão das funções exercidas por eles na sociedade criminosa, é admitida, mas a genérica, que consiste naquela em que não se individualizam as condutas, não.
· Ausência de condição da ação ou pressuposto processual.
1. Condições da ação = LIP: legitimidade ad causam (ativa e passiva. Promotor oferece denúncia em crime de ação privada), interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido.
2. Pressupostos processuais
EXISTÊNCIA:
1. Demanda que vem veiculada pela peça acusatória;
2. Órgão jurisdicional com investidura;
3. Capacidade de ser parte (ter personalidade. Bebê tem). Obs. entes despersonalidados com personalidade judiciária criminal – entidades e órgãos da administração direta e indireta destinados à proteção dos interesses protegidos pelo CDC (atuam como assistentes de acusação ou como autores no caso de ação penal subsidiária).
VALIDADE:
1. Inexistência de vícios processuais 
2. Ausência de litispendência ou de coisa julgada
Objetivos:
 a) intrínsecos: devido processo (obs: citação é uma condição de eficácia do processo para o réu)
 b) extrínsecos: ausência de litispendência, coisa julgada e perempção
Subjetivos:
a) imparcialidade do juiz	
b) competência do juiz
c) capacidade processual (de estar em juízo)- legitimidade ad processum. 18 anos.
d) capacidade postulatória
OBS: Lembre-se que a ausência de pressupostos e/ou requisitos processuais é causa de rejeição da denúncia ou queixa, nos termos do art. 395, II, CPP. Ressalte-se, ademais, que, mesmo recebida a peça inicial pelo juiz, é possível a anulação de ofício do processo, constatada a ausência de pressuposto de existência, aplicando-se analogicamente o art. 564, II, CPP, que trata da nulidade por ilegitimidade da parte.
NÃO CONFUNDIR
	Legitimidade ad causam
	Legitimado para discutir aquela causa
	Condição da ação
	Legitimidade ad processum (capacidade processual)
	18 anos
	Pressuposto de validade
	Capacidade de ser parte
	Bebê
	Pressuposto de existência
· Ausência de justa causa
Segundo Afrânio Silva Jardim, é necessário lastro probatório mínimo dando sustentabilidade à inicial, sem o qual a demanda será considerada como temerária.
Justa causa é prova da materialidade e indício de autoria. Sempre quanto à materialidade é necessária uma maior prova. Porém, em alguns casos mesmo com indícios de materialidade pode se receber a denuncia: lei de drogas, lei de juizados, lei Maria da penha.
ADVERTÊNCIA: na esfera penal, o entendimento doutrinário preponderante é de que a justa causa integra a quarta condição genérica da ação. 
ADVERTÊNCIA: Inépcia formal – é aquela que compromete a narrativa fática apresentada na inicial acusatória. Inépcia material – é aquela ocasionada pela ausência de lastro probatório, dando sustentabilidade à inicial (ausência de justa causa).
ADVERTÊNCIA: Atualmente, o artigo 395 do CPP trata de fundamentos estritamente processuais, pois a lei 11.719/08 migrou as hipóteses de mérito para o art. 397 CPP, que trata do julgamento antecipado da causa por meio da absolvição sumária. Crítica: para Rômulo Moreira, os antigos fundamentos de mérito continuam justificando a rejeição da inicial. Afinal, quem merece ser absolvido não deve ser processado. Logo, a inicial será rejeitada com base no inciso II do art. 395 CPP ao tratar das condições da ação.
Renato = Poderia o juiz, de pronto, absolver sumariamente o acusado? Não, existindo uma das hipóteses da absolvição sumária o mais adequado é rejeitar a denúncia com base na impossibilidade jurídica do pedido (condição da ação). A rejeição aqui fará coisa julgada material.
ADVERTÊNCIA: rejeição x não recebimento. Segundo Paulo Rangel, interpretando à época o artigo 43 do CPP, precisamos diferenciar rejeição do mero não recebimento.
	REJEIÇÃO
	NÃO RECEBIMENTO
	Fundamento de mérito
	Fundamento processual
	Coisa julgada material
	Coisa julgada formal
	Apelação
	RESE
 Conclusão: atualmente, a referida distinção perdeu força, pois a atual redação do artigo 395 do CPP, trata de argumentos meramente processuais e parte da doutrina vem utilizando as expressões como sinônimas.
Sistema recursal: como regra geral, a decisão que não admite a inicial comporta RESE. Regra especial: nos juizados especiais, o recurso cabível é a apelação. Art. 82 da Lei 9099/95. 
ADVERTÊNCIA: STJ – súmula 707 – a ausência de notificação defensiva para contrarrazoar o recurso acusatório é fato gerador de nulidade absoluta, não sendo suprida pela mera nomeação de advogado dativo.
Para o STJ, na súmula 709, o acórdão dando provimento ao recurso acusatório já funciona como decisão de recebimento da inicial, salvo se o ato que rejeitou a denúncia for nulo, quando o tribunal, ao declarar a nulidade, devolverá o feito, para que o juiz profira uma nova decisão.
B.2. Positivo: Recebimento da inicial.
B.2.1. Conceito – ato do juiz que demarca o início do processo por estarem presentes os requisitos legais = condições da ação e pressupostos processuais
“Art. 363.  O processo terá completada a sua formação quandorealizada a citação do acusado.
INÍCIO DO PROCESSO PENAL:
	Alguns doutrinadores entendem que o inicio do processo se dá com o RECEBIMENTO da peça acusatória. MAJORITÁRIA.
	Outros já entendem que o processo tem início com o OFERECIMENTO da peça acusatória.
O CPPM tem um artigo que expressamente declara que o processo começa com o recebimento da denuncia ou queixa.
ARGUMENTO: se o juiz rejeita a peça acusatória, o MP vai entrar com RESE. O acusado vai ser intimado para oferecer contrarrazões. É por isso que alguns entendem que o processo tem início com o oferecimento da peça acusatória. De acordo com a súmula 707 do STF é causa de nulidade absoluta se o réu não for citado para oferecer contrarrazões.
B.2.2. Consequências
· Início do processo
· Suspeito vira réu
· Interrompe a prescrição (Se for por órgão absolutamente incompetente não interrompe. É diferente da citação no processo civil)
· Fixação da prevenção 
B.2.3. Natureza jurídica
1ª posição doutrina MAJORITÁRIA = decisão interlocutória simples
2ª posição STF e STJ = mero despacho, que possui conteúdo decisório, em razão das consequências jurídicas que lhe são inerentes.
B.2.4. Necessidade de motivação
1ª posição doutrina MAJORITÁRIA = o juiz precisa fundamentar qualquer ato, cumprindo o mandamento constitucional, constatando que a inicial é apta, que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, além da justa causa. Art. 93, IX. Logicamente não pode se alongar, sob pena de adiantar o julgamento.
2ª posição STJ e STJ = o juiz não precisa fundamentar o recebimento da denúncia, pois não se trata de decisão e sim de mero despacho. Percebe-se que é admitido ainda o recebimento implícito da denúncia (quando o juiz, sem se pronunciar sobre o recebimento, manda citar o réu). Obs. foi uma decisão política para evitar um elevadonúmero de nulidades absolutas pela prática rotineira de recebimentos sem fundamentação. Milhares de processos iriam ser nulificados. De acordo com a jurisprudência, o recebimento da peça acusatória não precisa ser fundamentado, salvo se houver defesa preliminar no procedimento. (STF RHC 87005). 
Superior Tribunal de Justiça, julgando recurso em Habeas Corpus (59.759), interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina, anulou o processo em que a decisão de recebimento foi omissa quanto aos fundamentos fático e jurídicos no tocante aos pressupostos processuais e condições da ação, em especial justa causa. A fundamentação é garantia democrática
Juiz negou pedido da Defensoria Pública para adiar audiência de instrução considerando que, naquela data, o Defensor Público que fazia a assistência jurídica do réu já possuía audiência marcada em outra comarca. O magistrado, diante da ausência do Defensor, designou defensor dativo para acompanhar o réu na audiência. O STF entendeu que não houve violação aos princípios da ampla defesa e do "Defensor Público natural" considerando que: a) o inciso VI do art. 4º da LC 80/94 não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas causas em que figure pessoa carente; b) o indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao réu, já que o defensor dativo teve entrevista prévia reservada com o acusado e formulou perguntas na audiência, participando ativamente do ato processual; c) a impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à redesignação dos atos processuais designados. STF. 2ª Turma. HC 123494/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/2/2016 (Info 814).
B.2.5. Sistema recursal
O recebimento é irrecorrível, mas nada impede que se impetre HC com a finalidade de trancar o processo. Art. 648, I.
Quanto ao recebimento da peça acusatória no procedimento novo, surge o 1º problema:
Obs. há o termo recebimento em dois momentos: art. 396 e 399 (após absolvição sumária). Trata-se de atecnia. Não há um recebimento após o juízo de absolvição sumária. Renato STJ
Há duas correntes:
	1ª CORRENTE: o recebimento se dá logo após o oferecimento da peça acusatória, após o que, o juiz manda citar o acusado para oferecer uma resposta à acusação. 
 Essa 1ª corrente se baseia no artigo 396
“Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusadopara responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 
	2ª CORRENTE: o recebimento somente ocorre após a apresentação da resposta à acusação pela defesa.
De acordo com essa 2ª corrente o recebimento se daria
 1º o oferecimento, 2º teoricamente deveria se falar em notificação para apresentar uma resposta, porém se é uma resposta oferecida antes do recebimento seria uma resposta preliminar, o juiz poderia absolver sumariamente o acusado, também poderia rejeitar o recebimento da peça acusatória.
OBS: Mas, a lei não fala em notificação, fala em citação. E como se absolveria o acusado sumariamente antes de receber a peça acusatória.
A 2ª corrente se baseia no teor do artigo 399 CPP 
Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
	TEM PREVALECIDO A 1ª CORRENTE.
1º motivo: apesar do objetivo dos autores do anteprojeto ter sido criar uma defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória, o projeto foi alterado no Congresso Nacional, com a previsão do recebimento logo após o oferecimento da peça acusatória.
2º motivo: de acordo com o artigo 363 CPP, o processo terá completada a sua formação com a citação do acusado. Ora, só é possível a citação do acusado se houve anterior recebimento da peça acusatória. 
E COMO SERIA POSSÍVEL A ABSOLVIÇÃO SUMARIA DO ACUSADO SEM ANTERIOR RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA.
	
#ATENÇÃO: O que se entende por “mesóclise da discórdia” no processo penal? Os artigos 396 e 399 do CPP estabelecem dois momentos distintos para a realização do recebimento da denúncia pelo magistrado, quais sejam: (a) logo após o encaminhamento da peça ao juízo, quando o julgador verifica se estão presentes as hipóteses autorizadoras da rejeição liminar, e; (b) após o encaminhamento da resposta à acusação e a realização do juízo de admissibilidade. Nesse contexto, a doutrina convencionou denominar de "mesóclise da discórdia" a controvérsia a respeito da definição de qual momento seria o mais adequado para se realizar o recebimento da exordial acusatória, sendo que o entendimento atualmente majoritário é o de que a manutenção do artigo 399 do CPP teria sido um equívoco do legislador, que, em 2008, ao promover a reforma do Código, se olvidou de retirar a expressão. Prevalece, portanto, a situação concebida pelo artigo 396 do CPP.
É POSSÍVEL QUE O JUIZ ALTERE A CLASSIFICAÇÃO FEITA PELO MP NO MOMENTO DO RECEBIMENTO?
· 1ª CORRENTE MAJORITÁRIA ENTENDE QUE O JUIZ NÃO PODE ANTECIPARA EMENDATIO LIBELLI. 
· 2ª CORRENTE: SE FICAR CARACTERIZADO UM EXCESSO DE ACUSAÇÃO, PRIVANDO O ACUSADO DE BENEFÍCIOSCOMO A LIBERDADE PROVISÓRIA, PODE O JUIZ ANTECIPAR A EMENDATIO LIBELLI
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. REJEIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. OPERAÇÃO CLANDESTINA DE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 183 DA LEI No 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997 - LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES - LGT). 1. Há muito o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça assentaram que é cabível o recurso em sentido estrito da decisão que indefere o aditamento da denúncia, por interpretação extensiva do art. 581, I, do Código de Processo Penal (RE no 104.659/PR; REsp no 435.256/CE; REsp no 184.477/DF; REsp no 48.152/PE). 2. Segundo o STF, não cabe ao juiz na fase de recebimento da denúncia, ou de seu aditamento, alterar a classificação jurídica indicada pelo Ministério Público, que é o titular da ação penal. No caso de o magistrado não concordar com a definição jurídica do fato, poderá corrigi-la ao proferir a sentença, ocasião em que poderá haver a emendatiolibelli ou a mutatiolibelli (arts. 383 e 384 do CPP). Precedentes: HC no 87.324/SP; HC no 76.024/RJ; RHC no 66.432/SP; HC no 64.966/SP. 3. A LGT, editada nos termos da Emenda Constitucional no 8, de 15 de agosto de 1995, revogou expressamente o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei no 4.117, de 27 de agosto de 1962), excepcionando a matéria penal não regulamentada na própria LGT e os preceitos administrativos relativos à radiodifusão. 4. A instalação e o funcionamento de serviço de radiodifusão sem autorização do Poder Público caracteriza o crime previsto no art. 183 c/c o parágrafo único do art. 184, ambos da LGT. 5. O art. 70 do antigo CBT e o art. 183 c/c parágrafo único do art. 184 da LGT disciplinam tipos penais diferentes. O primeiro cuida da instalação ou utilização irregular de telecomunicações (em desobediência às exigências legais e regulamentares); o segundo trata da operação de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite sem a competente concessão, permissão ou autorização (isto é, clandestinamente). 6. A Lei no 9.612, de 19 de fevereiro de 1998, regulamenta o aspecto técnico e administrativo da radiodifusão comunitária, mas não descriminalizou a conduta tipificada no art. 183 da LGT (STF: RHC no 81.473/SP). 7. Precedentes do STJ: CC no 101.468/RS; RHC no 24.808/MS; CC no 94.570/TO; CC no 95.341/TO; HC no 77.887/SP; HC no 45.681/DF; AgRg no Ag no 744.762/MG; REsp no 509.501/RS. 8. Recurso conhecido e provido, para reformar a decisão atacada, receber o aditamento (Súmula no 709 do STF) e determinar à juíza monocrática o processamento da ação.
(TRF5 - RSE 200683000118773, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::06/05/2011 - Página::103.)
Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramentotípico logo no ato de recebimento da exordial acusatória, mas somente para beneficiar o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado.
c) Citação do réu
C.1. Conceito e finalidades
É o ato de comunicação processual que informa ao réu que o processo começou e o convoca a apresentar defesa. É um desdobramento do contraditório e da ampla defesa.
No processo penal, diversamente do p. civil, não se exige, de regra, a citação para a execução das penas. É que não se constitui uma nova relação processual (instância), vez que a pretensão deduzida na ação penal somente se realiza com o efetivo cumprimento da sentença condenatória.Abre-se exceção quando se tratar da pena de multa (art. 164, da LEP), já que será executada como título executivo judicial, exigindo a citação.
Renato – funciona como um misto de contraditório e ampla defesa, já que dá ciência e oportunidade para se defender.
Percebe-se que a citação traz consigo as seguintes finalidades:
· Informativa: início do processo
· Convocatória: apresentar defesa
Obs. Segundo a doutrina, para os demais atos do processo, o agente será intimado dos atos pretéritos e notificado dos atos futuros. “intimo de... e notifico para...”. 
Q - intimação do advogado: se houver pedido expresso para que seja feita a intimação no nome de um dos advogados, não é válida a intimação em que conste o nome apenas do outro patrono.
Determina-se, assim, que se aplique às notificações e intimações as regras já estudadas relativas à citação (por isso cabe intimação por hora certa). Contudo, não se concebe, por exemplo, a notificação de testemunha por edital, vez que se ela estiver em lugar incerto e não sabido, haverá a parte interessada de indicar o lugar exato para sua localização ou, então, substitui-la.
De outra parte, deve-se estar atento às seguintes regras:
§ 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. 
§ 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. 
§ 3º A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1º. 
§ 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. 
Em nome de advogado falecido – ineficaz, apenas se ele for o único advogado. Se vários forem os patronos, vale a publicação no nome de apenas um dele, ainda que seja o falecido. 
Art. 371. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.
Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.
Por fim, questão que merece destaque especial diz respeito à intimação das partes e seus advogados relativamente a ouvida de testemunhas através de carta precatória. É que, a princípio, a lei somente exige a intimação da expedição da carta (art. 222), mas não da data marcada pelo juízo deprecado para a realização do ato. O professor Mirabete defende este entendimento literal da lei. É o entendimento que prevalece nos Tribunais Superiores.
*No processo penal, quando o Ministério Público for intimado pessoalmente em cartório, dando ciência nos autos, o seu prazo recursal se iniciará nessa data, e não no dia da remessa dos autos ao seu departamento administrativo. Isso porque o prazo recursal para o MP inicia-se na data da sua intimação pessoal. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.347.303-GO, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/12/2014 (Info 554).
Obs2. A citação viciada caracteriza o que conhecemos por circundução (citada circunducta). ADVERTÊNCIA: ela é fato gerador de nulidade absoluta (art. 564, III, “e”, 1ª parte), mas admite convalidação se a defesa comparecer e exercer a resposta escrita.
Quando não se trata de falta, mas de defeito (citação incompleta, com omissão de formalidade ainda que de elemento essencial do ato), a nulidade deixa de ser absoluta e passa a relativa, dependendo, pois da demonstração do prejuízo e resultando sanada caso não argüida no momento oportuno (razões finais).
Vale observar que o fato de o réu haver tido conhecimento da acusação antes do momento da citação não supre sua falta, como é o caso dos crimes afiançáveis (hoje todos) de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 514, CPP), de processos originários dos tribunais (art. 4, 8.038/90)e, ainda, dos crimes de imprensa (art. 43, 5.250/67) nos quais o réu e notificado para apresentar a defesa preliminar.
Obs. Regra de transição. Lei 11.719/08 e 11.689/08 - o réu era citado para ser interrogado. Atualmente, ele é citado para apresentar resposta escrita à acusação. Art. 396 e 396-A. Homenageando o princípio da ampla defesa, o interrogatório foi topograficamente deslocado para o ultimo ato do processo. 
ADVERTÊNCIA: ainda convoca o réu para interrogatório, quais sejam: CPPM, tráfico de drogas (art. 57), ações originárias. (Pela letra da lei. Ver, a seguir, posição da jurisprudência).
Obs. Na legislação especial encontramos resquícios onde a citação convocaria o réu para interrogatório, quais sejam: CPPM, tráfico de drogas (art. 57, Lei nº 11.343/06), ações originárias em tribunal (art. 7º da Lei nº 8.038/90). O STF entendeu que caberia ao Judiciário, em homenagem ao princípio da adequação ou da adaptabilidade procedimental, promover o deslocamento do interrogatório para o final da instrução, resguardando, assim, a ampla defesa (STF AP 528).
A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400 do CPP, é aplicável no âmbito de processo penal militar. A realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Logo, na hipótese de crimes militares, o interrogatório também deve ser realizado depois da oitiva das testemunhas, ao final da instrução. Obs: este entendimento acima só se tornou obrigatório a partir de 10/03/2016. Os interrogatórios realizados antes desta data são válidos, ainda que não tenham observado o art. 400 do CPP, ou seja, ainda que tenham sido realizados como primeiro ato da instrução. STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816).
Ações originárias em tribunal (art. 7º da Lei 8038/90). – Passou para o começo.
Julgamento:  24/03/2011           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno: E MENTA: PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II – Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV – Agravo regimental a que se nega provimento
RESUMO – STF (até 27.06.2016)
- Ações originárias/militar = interrogatório como último ato
- Lei de drogas = interrogatório como primeiro ato = tendência de o Supremo mudar o entendimento na próxima vez que apreciar a questão, por em obter dictum, ao apreciar o procedimento militar, assim se posicionou.
Obs. efeitos da citação.
	CITAÇÃO CÍVEL
	CITAÇÃO PENAL
	Integrar a relação processual
	Integrar a relação processual
	Tornar prevento o juízo (comarcas diferentes)
	A prevenção ocorre pelo recebimento da inicial ou pela adoção de medidascautelares na fase investigativa. Obs. mesma circunscrição judiciária – pela distribuição.
	Faz litigiosa a coisa
	A demanda estará tecnicamente em curso com o recebimento da inicial.
	Induz litispendência
	A litispendência penal pela duplicidade de demandas, contra o mesmo réu, caracteriza-se pelo recebimento da inicial.
	Interrompe a prescrição, mesmo quando determinada por órgão incompetente.
	A interrupção da prescrição ocorre com o recebimento da inicial, sendo que, segundo a doutrina, deve ocorrer por juízo competente.
C.2. Modalidades citatórias
C.2.1. Citação pessoal (real) – não compareceu - revelia
C.2.2. Citação por edital (ficta) – suspensão do processo e da prescrição (1996)
 C.2.3. Citação por hora certa (ficta) – defensor dativo – revelia (2008)
Entre 1996 e 2008 os casos de fuga do réu à citação se resolviam pela citação por edital com suspensão da prescrição e do processo.
ADVERTÊCIA: não há que se falar em citação por AR ou por e-mail, como no processo civil, sob pena de nulidade absoluta. Nem mesmo no juizado. Não se admite citação eletrônica.
	QUAIS SÃO AS ESPÉCIES DE CITAÇÃO?
	PESSOAL / REAL
	FICTA / PRESUMIDA
	Real: é aquela feita direta e pessoalmente ao acusado.
	
	REGRA NO PROCESSO PENAL
	HIPÓTESES DE CITAÇÃO PRESUMIDA.
	Essa é a forma ordinária de citação no processo penal.
	a)	Citação por edital;
b)	Citação por hora certa;
c)	Citação do inimputável por doença mental (é citado na pessoa do seu curador);
d)	Citação das pessoas jurídicas nos delitos ambientais (a citação é feita na pessoa de seu representante legal nos delitos ambientais).
C.3. Citação pessoal
C.3.1. Conceito
Ela é cumprida por oficial de Justiça, que promoverá a leitura do mandado, entregando ao réu uma cópia (contrafé).Segundo a doutrina, a citação pessoal pode ser concretizada por mandado, precatória, rogatória e mediante requisição. Destaque-se que a citação tem de ser feita por oficial de justiça, pelo que, ao contrário do que ocorre com as notificações e intimações, não pode ser realizada pelo escrivão.
A citação poderá ser feita em qualquer dia, a qualquer hora e em qualquer lugar (dentro do território de jurisdição do juiz, admitindo-se certa tolerância em comarcas contíguas), cumpre, inclusive ao oficial de justiça diligenciar no sentido de localizar o acusado em todos os endereços constantes do inquérito. Não se aplicam no Processo Penal as restrições de citação do Processo civil (ex. noivos – 3 dias das bodas, doentes, morte – 7 dias, em culto religioso, doentes em estado grave).
Obs. Situações especiais
· Pessoa jurídica: por meio do seu representante legal
· Inimputáveis: por meio do seu curador. Citação imprópria. Não há mais curador para os menores de 21 anos.
C.3.2. Requisitos
I. Extrínsecos
São aqueles inerentes ao próprio procedimento citatório.
· Leitura do mandado
· Entrega ao réu da contrafé
· Indicação do aceite ou da recusa
II. Intrínsecos
Inerentes à própria construção do mandado. Estão no art. 552
· I - o nome do juiz;
· II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
· III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
· IV - aresidência do réu, se for conhecida;
· V - o fim para que é feita a citação;
· VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
· VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz
Observação: o inciso VI do art. 352, CPP, merece o devido filtro, já que ordinariamente no mandado não precisará constar dia, hora e local de comparecimento.
C.3.3. Citação por precatória
É aquela cabível quando o imputado está em comarca distinta daquela onde tramita o processo, mas em local certo e sabido. Art. 354 CPP. ADVERTÊNCIA: a expedição por carta precatória não desvirtua a essência da citação pessoal.
Obs1. Precatória itinerante: o juízo deprecado, ao constatar que o réu está em outra comarca, deverá de ofício remeter a carta ao outro juízo, sem a necessidade de que a carta volte à comarca original. 
Se o juízo deprecado perceber que o réu está se escondendo para não ser citado pessoalmente, determinará a devolução da carta para que o magistrado deprecante determine a citação por hora certa. Art. 355, §2º c/c 362.
Quanto à possibilidade de o réu ser interrogado no juízo deprecado, entende Tourinho Filho que, nada obstante reconhecer que a regra deve ser a ouvida do acusado pelo juiz processante, tal forma de proceder não pode consistir em um imperativo absoluto, tendo em conta a vastidão territorial e as condições de pobreza da maioria dos réus que, de um modo geral não teriam condições de se deslocar entre comarcas, restando ao juiz duas alternativas: a uma, exigir a presença do réu em sua comarca e, como elevado grau de probabilidade, decretar-lhe a revelia; ou, a duas, ouvi-lo via precatória e, com isto, preservar a ampla defesa (até porque no processo penal não vige o princípio da identidade física do juiz). Defende, assim, a possibilidade, alertando que deve o juiz deprecante ter a cautela de fazer anexar o traslado das principais peças do inquérito a fim de fornecer subsídios ao juízo deprecado para a realização do interrogatório. Por fim, cita o art. 239, do Regimento Interno do STF o qual estabelece que “o relator poderá delegar o interrogatório do réu e qualquer dos atos de instrução a juiz ou membro de outro tribunal, que tenha competência territorial no local onde devam ser produzidos”, o que é confirmado pelo art. 9., da Lei n. 8.038/90.
C.3.4. Citação do militar
Ocorrerá por intermédio do seu superior hierárquico, em respeito à hierarquia militar e à inviolabilidade do quartel. Enquadramento normativo: art. 280 CPPM e art. 358 CPP. Só militar da ativa. A maioria da doutrina assevera que neste caso o juiz não manda expedir mandado, mas apenas um ofício requisitório dirigido ao chefe do serviço onde se encontre o militar.
C.3.5. Citação do funcionário público
Ele será citado pessoalmentee o chefe da repartição deverá, necessariamente, notificado para que promova as devidas adequações, por eventual ausência do funcionário público, em homenagem ao princípio da continuidade do serviço público. OBS. se for só para citar não há necessidade de notificação do chefe. Ela é necessária apenas quando o acusado for comparecer.
Contudo, estando o servidor de serviço no mesmo dia e não sendo feita a notificação, mesmo que tenha sido citado ele não estará obrigado a comparecer ao chamamento judicial. Há entendimento no sentido de que a disposição não se aplica ao Juiz, vez que não é funcionário público em sentido estrito, valendo anotar ainda que o órgão processante seria o seu próprio tribunal, não se justificando a medida.
C.3.6. Citação do réu preso
Ele será citado pessoalmentee não por intermédio do diretor do estabelecimento prisional (art. 360 CPP). Para o STJ (HC 162.339), interpretando a súmula 351 do STF, haverá nulidade absoluta se o réu está preso na mesma unidade federativa onde o juiz exerce as suas funções e é citado por edital. O mesmo não ocorre se o agente está preso em outra unidade federativa. CRÍTICA: Para ElmirDuclere (e doutrina MAJORITÁRIA), a citação do réu preso deve ser pessoal, mesmo quando recluso em outra unidade federativa, afinal, o desconhecimento não é mais plausível, em razão do advento do cadastro nacional de prisões. Art. 289-A, CPP.
STF 1993 – se à época da publicação do edital, o acusado encontrava-se sob a custódia do Estado, exsurge a nulidade absoluta dos atos processuais praticados.
STJ 2011 – aceita a publicação por edital nos casos de unidades diferentes da federação, desde que tenha havido o esgotamento dos recursos para encontrar o acusado.
É praticamente passivo na jurisprudência que se o preso foi regularmente requisitado dispensa-se a sua citação por mandado. OBS. se for só para citar não há necessidade de notificação do diretor. Ela é necessária apenas quando o acusado for comparecer.
C.3.7. Citação do réu no estrangeiro
- Em local sabido = citado por carta rogatória, pouco importa se o crime é afiançável ou inafiançável.
- Em local não sabido= citado por edital.
Obs. A expedição da carta importa na suspensão da prescrição (art. 368 CPP) ATÉ O SEU CUMPRIMENTO. Quando ocorre o cumprimento? Quando há a efetiva citação e não da juntada da carta cumprida.
Carta rogatória em juizado – impossibilidade. Encaminha o processo ao juízo comum.
Obs. O art. 222-A que trata da expedição de rogatória para ouvir testemunha exigindo a imprescindibilidade e que o requerente arque com as custas, não se aplica ao ato citatório.
C.3.8. Citação em legação estrangeira (embaixada no Brasil)
Ela ocorrerá por meio de carta rogatória, mas não haverá a suspensão do prazo prescricional. Art. 369 CPP.
Art. 783. As cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes.
C.3.9. Citação por carta de ordem
O tribunal poderá delegar o ato citatório ao juiz que atua na localidade em que o réu reside, expedindo-se para tanto carta de ordem. Art. 9ª, §1º da lei 8038/90.
C.4. Citação por edital
Nela, o réu não está de má-fé, pois apenas não foi encontrado para ser citado pessoalmente. 
Obs. Juizados especiais = não haverá citação por edital e se o denunciado não foi localizado, os autos serão remetidos ao rito sumário.
Obs2. STF 366 não há nulidade se o edital não transcreve o inteiro teor da imputação, estando limitado ao apontamento dos artigos de lei, evitando-se um sistema de nulificação em cadeia.
C.4.2. Hipóteses
I. Local incerto e não sabido
ADVERTÊNCIA: STF (HC 88.548) a citação editalícia deve ser encarada como a última ratio e o juiz deve esgotar os esforços de viabilizar a citação pessoal.
É nulo o processo a partir da citação na hipótese de citação editalícia determinada antes de serem esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do réu. Precedentes citados: HC 209.466-MG, DJe 29/03/2012; REsp 684.811-MG, DJ 5/09/2005; RHC 11.271-PR, DJ 26/08/2002; HC 7.967-SP, DJ 31/05/1999. HC 213.600-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/10/ 2012
II. Local inacessível
Conclusão: essa hipótese foi tacitamente revogadapela lei 11.719/08 (art. 363, I, CPP). Todavia, continuamos a aplicar a citação editalícia em analogia ao artigo 256, II do CPC. #NCPC
ADVERTÊNCIA: regra de transição – Antes da lei se o réu estivesse se escondendo para não ser citado pessoalmente, seria citado por edital. Atualmente, esta hipótese justifica a citação por hora certa.
1. ATENÇÃO PARA O 366 O CAPUT CONTINUA EM PLENO VIGOR. Se o acusado não comparecer, nem constituir advogado ocorre a suspensão do processo e da prescrição. Só quando for citado por edital.
Redação anterior – era citado por edital – decretada revelia – defensor dativo
Obs. aplicação do art. 366 ao CPPM – impossibilidade. Seria analogia in malam partem (suspensão da prescrição). STF. No CPPM há norma expressa aplicando a revelia na citação por edital.
Obs. produção antecipada de provas:
· Renato, 2ª Turma do STF: toda prova testemunhal
· STJ, 1ª Turma STF, Súmula 455: não justifica o mero decurso de tempo. Mas a nulidade é relativa se for produzida.
* INFORMATIVO 595 DO STJ. CITAÇÃO POR EDITAL. Produção antecipada de provas e oitiva de testemunhas policiais. A oitiva das testemunhas que são policiais é considerada como prova urgente para os fins do art. 366 do CPP? O STJ entende que sim. É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do CPP nas hipóteses em que as testemunhas são policiais. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado. Obs: o STF possui julgado em sentido contrário, ou seja, afirmando que não serve como justificativa a alegação de que as testemunhas são policiais responsáveis pela prisão, cuja própria atividade contribui, por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração penal (STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/11/2015. Info 806). STJ. 3ª Seção. RHC 64.086-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/11/2016 (Info 595).
2. QUANTO TEMPO FICA SUSPENSO O PROCESSO E A PRESCRIÇÃO?
	PREVALECE. 1ª CORRENTE: Admite-se como tempo de suspensão do processo o tempo de prescrição pela pena máxima em abstrato do crime previsto na denuncia, após o que a prescrição voltaria a correr novamente. STJ – Súmula 415 - 
	2ª CORRENTE – STF RE 460971(INFO 456 A suspensão da prescrição e do processo deve perdurar por prazo indeterminado. (Decisão de turma). Decisão antiga.
STF EMENTA:I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição. (RE 460971, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00076 EMENT VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522)
STJ HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A QUATRO ANOS.PRESCRIÇÃO QUE SE VERIFICA A PARTIR DA PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA À CONDUTA EQUIVALENTE AO DELITO PRATICADO NO PERÍODO DE DURAÇÃO DA SUSPENSÃO.1. Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual a regra prevista no art. 366 do Código de Processo Penal regula-se pelo art. 109 do Código Penal. O art. 366 do Código de Processo Penal não faz menção a lapso temporal, todavia, a suspensão do prazo de prescrição não pode ser indeterminado, porquanto a própria Constituição Federal delimitou os crimes imprescritíveis (art. 5.º, incisos XLII e XLIV).2. A utilização do disposto no art. 109 do Código Penal, como parâmetro para o período de suspensão da fluência do prazo prescricional, considerando-se a pena máxima em abstrato, se adequa à intenção do legislador, sem importar em colisão com a Carta Constitucional.(...) 5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito imputado ao Paciente.(STJ. HC 133.744/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 07/06/2011)
ATENÇÃO: foi reconhecida repercussão geral sobre essa questão – RE 600.851/DF - Conclusos ao(à) Relator(a) . Consulta feita em 09.09.14.
3. A SUSPENSÃO DOPROCESSO E DA PRESCRIÇÃO APLICA-SE NO NOVO PROCEDIMENTO COMUM? R: SIMQUANDO? O artigo 366 aplica-se ao novo procedimento comum, devendo ocorrer após a citação e antes da resposta à acusação. Citado por edital e não compareceu e não constituiu advogado, antes da resposta da acusação suspende o processo.Deve-se, pois substituir a expressão “comparecer” por “apresentar defesa escrita”.
4. Obs: Por expressa previsão do art. 2º, Parágrafo 2º, da lei 9.613/98 (lavagem de capitais), o art. 366 do CPP não se aplica a tais crimes. Pacelli sustenta que com a nova redação do 394, §4º, do CPP, que prevê a aplicação dos artigos 395 a 397 a todos os procedimentos penais de 1º grau, ainda que não regulados pelo Código e, considerando o teor do art. 396, pú, não haveria como deixar de aplicar a suspensão aos crimes de lavagem.
5. Termo a quo para defesa no caso de citação por edital: 
- 15 dias após a publicação OU
- Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
# OBS. CIRCUNDUÇÃO: Denomina-se circundução o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação. Quando anulada, diz-se que há citação circunduta. 
6. RETROATIVIDADE DA ALTERAÇÃO PERPETRADA NO ART. 366, CPP (Lei 9.271/96) Guilherme de Souza Nucci sustenta a impossibilidade, tendo em vista que se trata de lei de conteúdo misto – penal (suspensão da prescrição) e processual penal (suspensão do processo).
No mesmo sentido, entendimento pacífico do STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. FATOS OCORRIDOS EM 1989. CITAÇÃO EDITALÍCIA E DECRETAÇÃO DA REVELIA. VALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA LEI N.º 9.271/96. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO CAUTELAR. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE.(...)3. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da irretroatividade do art. 366 do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.271/96, ao réu revel que tenha praticado o delito antes da sua entrada em vigor, uma vez que não se admite a cisão da referida norma, que dispõe a respeito de regra de direito processual – suspensão do processo – e de direito material – suspensão da prescrição – já que a aplicação desta importaria em prejuízo ao réu. Precedentes.4. Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, fica prejudicado o pedido de revogação da custódia cautelar, tendo em vista que a prisão do Paciente traduz, agora, na própria execução definitiva da pena.5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.(HC 122.904/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 23/08/2010)
III. Quando incerta a pessoa – não há mais essa hipótese.
C.5. Citação por hora certa (ficta)
C.5.1. Conceito
Estará caracterizada a má-fé, já que o réu está se escondendo para não ser citado e o modus operandi é idêntico ao do processo civil. Art. 252 a 254 do CPC. #NCPC
C.5.2. Requisitos
· Comparecimento do oficial de justiça por 3 vezes
· Suspeita de que o réu está se escondendo para não ser citado pessoalmente
1. Parágrafo único.  Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.”(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Isto indica que, no caso da citação por hora certa, o processo vai continuar em razão do defensor dativo, ao contrario da citação por edital onde o processo fica suspenso. 
2. COMPATIBILIDADE DA CITAÇÃO POR HORA CERTA COM A CADH
OBS: Já há doutrinadores entendendo que a citação por hora certa no processo penal violaria o pacto de São José da Costa Rica, este que assegura a todo e qualquer acusado uma comunicação prévia e pormenorizada da acusação. (Posição pró réu). Antes da lei 11.719/08, o cidadão que se ocultava para não ser citado pessoalmente, era citado por edital, tendo como consequência o artigo 366, suspendendo o processo e a prescrição. 
Artigo 8º, 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A ESSE ENTENDIMENTO:
•	Não se pode considerar que a citação por hora certa seja uma citação incompleta pelo fato de ter sido feita de maneira indireta.
•	Não se pode equiparar a situação daquele que está em local incerto e não sabido, o qual deverá ser citado por edital, com aquele que reiteradamente se furta a citação pessoal, impedindo a efetivação da função jurisdicional.
3. Aplicação da nova lei (citação por hora certa). EXEMPLO: No dia 10/01/08 foi a data do crime, no dia 13/02/09 vai se dar a citação. Pode ser realizada a citação por hora certa, com base na nova lei de 2008? Leva-se em consideração o momento da citação, portanto se a citação se deu a partir do dia 22/08/08, será possível a citação por hora certa. (norma genuinamente processual)
4. Aplicação retroativa da nova lei: será que é possível a citação por hora certa de réu já citado por edital, nos termos da redação anterior do art.362 do CPP (Verificando-se que o réu se oculta para não ser citado, a citação far-se-á por edital, com o prazo de 5 (cinco) dias).?
	1ª corrente: não é possível a citação por hora certa em relação aos acusados já citados por edital. Trata-se a citação de ato processual perfeito e acabado que não pode ser substituído por uma nova citação por hora certa. (Gustavo Henrique Badaro)
	2ª corrente: a nova redação do artigo 362 do CPP, trazendo a citação por hora certa, deve retroagir no tempo para alcançar todos os processos suspensos em virtude de citação por edital, quando o acusado tiver se ocultado para não ser citado pessoalmente. Isso porque a norma do artigo 362 é mais benéfica para esse acusado, pois não prevê a suspensão da prescrição. Renato.
#OUSESABER: O STF, em 1º/08/16, considerou constitucional a citação por hora certa, prevista no artigo 362 do CPP, nos casos em que se verifique que um réu se oculta para não ser citado. Ao julgar o RE 635145, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que essa modalidade de citação não compromete o direito de ampla defesa, constitucionalmente assegurado a todos os acusados em processo criminal. O réu, recorrente, alegava cerceamento à própria defesa, pois não teria sido pessoalmente informado da acusação, a fim de poder exercer plenamente sua defesa. Mas o relator do RE, min. Marco Aurélio, observou que, embora o réu tenha o direito de ser informado da imputação, a suspensão do processo só pode ocorrer nos casos em que ele não pode ser encontrado. Segundo ele, deixar de reconhecer a constitucionalidade da norma do CPP, que tem como objetivo exatamente assegurar a continuidade do processo nas situações em que o réu deliberadamente se esconde para evitar a citação, representaria um prêmio a sua atuação ilícita. O citado Ministro ressaltou que a ampla defesa é a combinação entre a defesa técnica e a autodefesa. A primeira é irrenunciável, pois o réu possui o direito inalienável de ser assistido por defensor do estado, caso não o faça ou deixe de nomear advogado no prazo estabelecido em lei, sob pena de nulidade total do processo. Já a autodefesa é a garantia de o acusado estar presente ao julgamento. Em seu entendimento, caso opte por não comparecer, estará também exercendo um direito, o de não se incriminar ou produzir provas contra si, mas essa escolha não pode interromper o processo. O ministro destacou que a citação por hora certa é cercada de cuidados, entre os quais a certidão pormenorizada elaborada pelo oficial de justiça e o aval pelo juiz. Caso não existam elementos concretos de ocultação, o juiz pode determinar a suspensão do processo, preservando a autodefesa. Entretanto, nos casos em que constatada a intenção de interromper o processo, o magistrado