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FLAVIA DANIEL VIANNA PREGÃO ELETRÔNICO Com ênfase na prática Vianna e Consultores desde 1989 www.viannaconsultores.com.br viannalicitacao.blogspot.com.br São Paulo 2016 http://www.viannaconsultores.com.br/ http://viannalicitacao.blogspot.com.br/ OBRA REGISTRADA NA BIBLIOTECA NACIONAL. PROIBIDA A REPRODUÇÃO TOTAL OU PARCIAL DESTA OBRA, POR QUALQUER MEIO ELETRÔNICO OU PROCESSO XEROGRÁFICO, SEM A AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO AUTOR. AUTORA: FLAVIA DANIEL VIANNA 1. Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos; 2. Pós-graduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); 3. Coordenadora Técnica e consultora jurídica da Vianna & Consultores Associados Ltda; 4. Autora das seguintes obras: ● Livro: “Ferramenta contra o Fracionamento Ilegal de Despesa – A União do Sistema de Registro de Preços e a Modalidade Pregão” – Ed. Scortecci – 2009 –SP ● Livro “Manual do Sistema de Registro de Preços (SRP)” – Ed. Synergia - 2015 ● “Coletânea de Jurisprudências referentes à matéria das Licitações e Contratações Administrativas” –Ed. Vianna – 2004 – SP (Esgotada) ● Coleção E-book “Pregão Eletrônico – com ênfase na prática” (prelo) 5. Co-autora das obras: ● Livro: “Subsídios para Contratação Administrativa” – Editora INGEP – 2011 – SP. ● Livro: “Subsídios para Contratação Administrativa” – Legislação Essencial e Questões Práticas – Volume 1 – Editora INGEP – 2012 – Porto Alegre. ● Livro: Licitação com micros e pequenas empresas – Atualizado pela LC 147/2014 – 2015 – SP. ● Livro: Licitações Públicas – Homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes – Editora NP, 2016 6. Autora dos cursos online (a distância) desenvolvido pela Vianna & Consultores, disponíveis em www.viannaconsultores.com.br 7. Autora de dezenas de artigos científicos, publicados em periódicos e revistas especializadas no tema e E-books sobre Licitações e Contratos Administrativos. 8. Integrante do Comitê Técnico da Revista Síntese Licitações, Contratos e Convênios, da Editora IOB. 9. Articulista/Colaboradora Permanente dos principais periódicos do Brasil e Colunista de Revistas Especializadas sobre Licitações e Contratos Administrativos http://www.viannaconsultores.com.br/ Este trabalho é dedicado Aos meus pais, Silvia e Mario, meus ídolos, meus amores, reflexos de seres perfeitos e inigualáveis. Ter o privilégio de ser sua filha já me faz a pessoa mais feliz do Universo. Sem vocês, nada faria sentido, donos do meu coração. Aos irmãos Silvio e Cassio, meus melhores amigos, presentes em todos os momentos, cuja companhia é essencial para minha felicidade. A vocês, meu amor interminável. Ao meu noivo, Telmo, companheiro presente e inigualável, com todo meu amor. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................08 2. SURGIMENTO DO PREGÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.................................10 2.1. O QUE É O PREGÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS.........................................................12 2.1.1. UTILIZAÇÃO RESTRITA A OBJETOS COMUNS......................................................13 2.1.2 POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA PROPOSTA.......................................22 2.1.3 INVERSÃO DE FASES.........................................................................................23 2.1.4 FASE RECURSAL UNIFICADA...............................................................................24 2.1.5 SEM LIMITAÇÃO DE VALOR.................................................................................24 2.2. OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO..............................................................................24 2.3. OS ATORES ENVOLVIDOS NA LICITAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO...........26 2.3.1. PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO......................................................................26 2.3.2. RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO, EQUIPE DE APOIO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO......................................................................................................... ......29 2.3.3 AUTORIDADE COMPETENTE...............................................................................31 2.3.4 EQUIPE TÉCNICA..............................................................................................31 2.3.5 LICITANTES.......................................................................................................31 3. A FASE INTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO ...................................................32 3.1 REQUISIÇÃO DO OBJETO..........................................................................................32 3.2 DEFINIÇÃO DO OBJETO............................................................................................32 3.2.1 PARA QUAIS TIPOS DE LICITAÇÃO PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO?......34 3.3 JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO.............................................................................35 3.4 ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO...............................................................36 3.5 PREVISÃO/INDICAÇÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS..............................................36 3.6 PESQUISA DE MERCADO...........................................................................................36 3.7 ELABORAÇÃO DO EDITAL..........................................................................................37 3.8 DEFINIÇÃO PARA AS EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO......................................................53 3.9 DEFINIÇÃO DAS PENALIDADES..................................................................................53 3.10 DEFINIÇÃO DAS CLÁUSULAS DA MINUTA DO CONTRATO.............................................53 3.11 DESIGNAÇÃO DO PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO....................................................54 3.12 EXAME E APROVAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA......................................................54 3.13 ASSINATURA E PUBLICAÇÃO DO EDITAL...................................................................54 4. A FASE EXTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO...................................................56 4.1 PORTAIS/PROVEDORES MAIS UTILIZADOS PARA O DESENVOLVIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO.................................................................................................................56 4.2 PUBLICAÇÃO DO EDITAL...........................................................................................57 4.3 IMPUGNAÇÕES AO EDITAL........................................................................................59 4.4 PEDIDO DE ESCLARECIMENTO SOBRE O EDITAL..........................................................61 4.5 IMPUGNAÇÕES/ESCLARECIMENTOS ENCAMINHADOS FORA DO PRAZO..........................62 4.6 CREDENCIAMENTO NO PREGÃO ELETRÔNICO.............................................................62 4.7 ENVIO DE PROPOSTAS COMERCIAIS..........................................................................65 4.8 ENVIO DAS DECLARAÇÕES.......................................................................................65 4.9 PROIBIÇÃO DA IDENTIFICAÇÃO DOS LICITANTES.........................................................67 4.10 PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS....................................................................67 5. A SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO..............................................................69 5.1 HORÁRIO DA SESSÃO...............................................................................................69 5.2 LICITAÇÃO DESERTA................................................................................................695.3 ABERTURA DAS PROPOSTAS: EXAME DE CONFORMIDADE............................................70 5.4 INEXISTÊNCIA DA SELEÇÃO DE LICITANTES PARA A FASE DE LANCES............................71 5.5 ETAPA DE LANCES.................................................................................................. 72 5.6 FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE LANCES NO SISTEMA COMPRASNET...................................74 5.7 FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE LANCES NO SISTEMA BANCO DO BRASIL.............................74 5.8 IMPOSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO/DESISTÊNCIA DE LANCES.......................................75 5.9 FASE DE LANCES E O BENEFÍCIO DO DESEMPATE FICTO CONCEDIDO ÀS ME/EPP/COOP................................................................................................... .......75 5.10 ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS...........................................................................76 5.11 FASE DE NEGOCIAÇÃO...........................................................................................76 5.12 FASE DE HABILITAÇÃO...........................................................................................76 5.13 FASE DE HABILITAÇÃO PARA ME/EPP/COOP.............................................................79 5.14 DECLARAÇÃO DO VENCEDOR.................................................................................79 6. DA ETAPA RECURSAL, ADJUDICAÇÃO, HOMOLOGAÇÃO, DESCONEXÃO DO SISTEMA ELETRÔNICO E PODER DE SANEAMENTO........................................... 80 6.1 FASE RECURSAL.................................................................................................. ....80 6.2 RECURSO ADMINISTRATIVO NO PREGÃO PRESENCIAL X PREGÃO ELETRÔNICO..............82 6.2.1 FASE DE HABILITAÇÃO E PECULIARIDADES DO ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO DO VENCEDOR PROVISÓRIO NOS PRINCIPAIS SÍTIOS ELETRÔNICOS....................................84 6.2.2 A MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO RECURSAL NA SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO...........................................................................................................86 6.3 A DECISÃO SOBRE O RECURSO.................................................................................88 6.4 JUIZO DE ADMISSIBILIDADE NO PREGÃO ELETRÔNICO..................................................90 6.5 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO..............................................................................90 6.7 DESCONEXÃO DO SISTEMA ELETRÔNICO...................................................................91 6.7.1 DESCONEXÃO DO LICITANTE.............................................................................91 6.7.2 DESCONEXÃO DO PREGOEIRO..........................................................................92 6.7.3 DESCONEXÃO DO PRÓPRIO SISTEMA ELETRÔNICO.............................................92 6.8 PODER DE SANEAMENTO..........................................................................................93 7. ASPECTOS RELEVANTES DO PREGÃO ELETRÔNICO.....................................95 7.1 ADIAMENTO, INTERRUPÇÃO/SUSPENSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO..............................95 7.2 DOCUMENTOS CONSTANTES DO PROCESSO..............................................................95 7.3 EXIGÊNCIAS DE AMOSTRA EM PREGÃO......................................................................96 7.4 PENALIDADES NO PREGÃO ELETRÔNICO....................................................................97 7.5 O CONTRATO ADMINISTRATIVO.................................................................................99 7.6 A ESCOLHA DO PORTAL PARA O DESENVOLVIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO...........102 7.6.1 DIFERENCIAIS ENTRE O COMPRASNET E O LICITAÇÕES-E...................................102 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................113 8 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho abordará os aspectos teóricos mas, principalmente, práticos, sobre o tema Pregão Eletrônico, mediante os ensinamentos adquiridos por muitos anos como palestrante e instrutora sobre o tema para órgãos, entidades públicas e empresas privadas de todo o Brasil. O intuito desta obra é facilitar a aprendizagem do leitor, que encontrará nestas páginas uma abordagem descomplicada, de forma prática e didática, visando facilitar a vida daqueles que, apesar de não possuírem formação jurídica (afinal, são estes que constituem a grande massa de servidores públicos e profissionais de empresas privadas, que atuam nas licitações e contratações administrativas por todo o País) possam implantar, conduzir ou participar de pregões eletrônicos com seriedade e qualidade. Primeiramente, serão focados os principais aspectos do pregão eletrônico, partindo do estudo sobre sua origem e legislação aplicável, suas características e objetos passíveis de serem adquiridos ou contratados por pregão. Após, será analisada a questão da obrigatoriedade na adoção do pregão quando o objeto for bem ou serviço comum para que, então, possamos estudar quem são os atores ou pessoas envolvidas nesta modalidade. A seguir, será efetuada uma abordagem detalhada, com inúmeras dicas e sugestões práticas em consonância com a legislação, doutrina e jurisprudência administrativa, no que tange à fase interna do pregão eletrônico. O que vem em seguida é a análise do desenvolvimento da licitação por pregão eletrônico em sua etapa externa, com a verificação de todas peculiaridades inerentes ao pregão eletrônico, para, então, adentrarmos na sessão propriamente dita do pregão eletrônico, abordando todos os aspectos da sessão, com verdadeiro nuance prático. Após, o leitor irá conhecer profundamente a etapa recursal do pregão eletrônico, que deve ser operacionalizada de forma bem diversa da que ocorre no presencial, a depender do sistema a ser utilizado e da condução adotada pelo pregoeiro, dentro dos limites legais, com orientações adaptadas às principais plataformas utilizadas no Brasil. Nesta ótica, após o estudo das etapas finais de adjudicação e homologação, verificaremos as ocorrências de desconexão do 9 sistema eletrônico, quando a queda ocorrer por parte do licitante, pregoeiro, ou inatividade do próprio sistema, além da abordagem do poder de saneamento do pregoeiro. Na última parte do trabalho, far-se-á importante estudo a respeito da necessidade de adiamento ou interrupção da sessão de pregão eletrônico, com orientações para condução destas ações, a possibilidade de exigência de amostras, as penalidades aplicáveis e os contratos administrativos oriundos do pregão eletrônico. Por fim, serão analisadas as principais diferenças existentes entre os Portais Comprasnet (do Governo federal) e o Licitações-e (do Banco do Brasil), com o fito de auxiliar a Administração na escolha do portal de compras a ser implantado em seu órgão/entidade (obviamente àqueles que não estiverem obrigados à utilização do Comprasnet, como ocorre com os órgãos integrantes do SISG) e de, aprofundar o conhecimento daqueles que já operacionalizam pregões eletrônicos por estes portais, além de manter os fornecedores atualizados e atentos às diferenças neles existentes, uma vez que a falta de ciência de pontos fundamentais pode ser objeto de muita confusão, prejudicando os licitantes participantes dos pregões. 10 2. SURGIMENTO DO PREGÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL O pregão surgiu em julho de 1997, inicialmente na ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), pela Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9.472 de 16.7.1997, que autorizava a adoção do pregão para aquisição de bens e serviços comuns (Arts. 54 a 57) apenas na ANATEL. Após, o pregão foi estendido a todas as agências reguladoras, pela Lei Federal nº 9.986 de 18 de julho de 2000 (Art. 37). Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 2.026, em 4 de maiode 2000, instituindo o pregão apenas no âmbito da União. Esta MP foi reeditada por 18 (dezoito) vezes e renumerada, até ser convertida na Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 – Lei do Pregão, com aplicabilidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Entretanto, antes do advento da Lei 10.520/2002, surgiu o Decreto Federal 3.555 de 08 de agosto de 2000, regulamentando o Pregão Presencial, com aplicabilidade restrita à esfera federal (União). No que tange ao Pregão Eletrônico, ainda na esfera federal, foi instituído o Decreto Federal nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, posteriormente revogado pelo atual Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Na atualidade, portanto, a legislação do pregão pode ser esquematizada da seguinte forma: LEGISLAÇÃO PREGÃO: ▪LEI 10.520/2002 Válida em todo território Nacional (União, Estados, DF e Municípios) 11 O Decreto 3.555/00 foi editado quando vigente as medidas provisórias que instituíram a modalidade pregão, sendo anterior, portanto, à Lei 10.520/02. Dessa forma, nas contradições existentes entre estes dois diplomas, deverá prevalecer a Lei 10.520/02. Apesar de os Decretos Federais nº 3.555/2000 (Pregão Presencial) e 5.450/2005 (Pregão Eletrônico) não terem aplicação automática aos Estados, Distrito Federal e Municípios, estes poderão baixar normas próprias nas respectivas esferas podendo, inclusive, adotar em regulamento próprio, o da União. Reitere-se, assim, que Estados, Distrito Federal e Municípios poderão editar suas próprias regras, respeitando os delineamentos da Lei 10.520/2002 (normas gerais). Conforme a melhor doutrina1, como a Lei 10.520/02 é autoaplicável, Estados, Distrito Federal e Municípios podem por em prática o pregão presencial sem necessidade de instituírem regulamentação própria. Entretanto, o mesmo não ocorre com o pregão eletrônico, uma vez que a Lei 10.520/02 não o disciplinou efetivamente, remetendo ao regulamento fazê-lo2. Assim, o pregão eletrônico só pode ser adotado nos Estados, DF e Municípios se existente decreto próprio destes entes federativos. 1 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p. 31. No mesmo sentido JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 23. 2 Lei 10.520, art. 2º, §1º: “poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”. 12 Acórdão 665/2008 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator) – TCU: Pelo que se depreende do arrazoado da representante, a empresa entende que ‘pregão presencial’ e ‘pregão eletrônico’ seriam modalidades de licitação distintas, disciplinadas também por normas distintas, respectivamente, a Lei no 10.520/2002 e o Decreto no 5.450/2005. Dai, seu inconformismo pelo fato de ter sido desclassificada no pregão eletrônico com base em regra contida na Lei nº 10.520/2002. O parecer da empresa, contudo, não é correto Na verdade, o pregão se constitui em única modalidade de licitação, que pode ser realizada nas formas presencial ou eletrônica. Assim, todo e qualquer pregão deve observar a lei geral aplicável a espécie, a Lei nº 10.520/2002. Quando realizado na forma eletrônica, o pregão submete-se também ao Decreto nº 5.450/2005, norma de hierarquia inferior a da citada lei e que, por conseguinte, regulamenta apenas as especificidades inerentes a essa forma de pregão. Esse entendimento advém do disposto nos arts. 1o e 2o, § 1o, da Lei no 10.520/2002 e no art. 1º do Decreto no 5.450/2005. Por fim, importante notar que a Lei 8.666/93 é aplicável subsidiariamente ao pregão3. Isso significa que: 1) A licitação na modalidade pregão, ao receber tratamento normativo próprio, será regida pela Lei 10.520/2002, de modo que havendo contrariedade entre as normas da Lei 10.520/2002 e da Lei 8.666/93, valerá a primeira (princípio da especialização), restando excluída a segunda; 2) Por outro lado, em caso de omissões ou lacunas da Lei 10.520/02(ou seja, matérias nas quais a Lei do Pregão não tratou ou tratou insuficientemente), será aplicável a Lei 8.666/93. É, por exemplo, o que ocorre após a assinatura do contrato administrativo decorrente de licitação na modalidade pregão: a Lei do Pregão 10.520/02, não trata da matéria do contrato administrativo após sua assinatura, ocasião na qual o fato passará a ser regido pela Lei 8.666/93 que traz o regramento geral sobre os contratos administrativos. 2.1. O QUE É O PREGÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS Consoante Marçal Justen Filho: 3 É o que dispõe o art. 9º, da Lei 10.520/2002: Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm 13 Pregão é uma modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de satisfatoriedade das ofertas.4 O pregão realiza-se por duas formas distintas: Presencial ou Eletrônica. O pregão presencial desenvolve-se conforme as licitações tradicionais, em sessão pública na repartição, que pressupõe a presença física do pregoeiro, equipe de apoio, licitantes (ressalvado os casos nos quais o edital permita a participação pelo encaminhamento postal dos envelopes, situação na qual, como veremos adiante, o licitante abre mão de seu direito de interpor recursos ou dar lances orais) e interessados. O pregão eletrônico é realizado por meio de internet, sendo a sessão virtual. Vejamos, a seguir, as principais características do pregão face às demais modalidades. 2.1.1. UTILIZAÇÃO RESTRITA A OBJETOS COMUNS O Pregão é modalidade de licitação a ser adotada quando o objeto licitado consistir em bem ou serviço comum. Para objetos não comuns, não poderá ser adotado o pregão. É por esse motivo que o tipo de licitação adotado juntamente com o pregão é o de menor preço. Significa afirmar desde já que, licitação processada na modalidade pregão, nunca poderá ser realizada pelos tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço. a) O CONCEITO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS Bens e serviços comuns, conforme definição constante do art. 1º da Lei 10.520/02, são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 9. 14 mercado”. Para Marçal Justen Filho5, a definição trazida pela Lei é insuficiente, uma vez que tanto bens/serviços comuns quanto incomuns obrigatoriamente serão descritos objetivamente pelo edital. Entende o autor que a expressão “bem ou serviço comum” trata-se de um conceito jurídico indeterminado, onde se encontra três situações distintas: a zona de certeza positiva (onde, inquestionavelmente, o bem ou serviço será comum, o que ocorre na com a maior parte dos bens que se enquadram no âmbito de ‘material de consumo’), a zona de certeza negativa (na qual inexistem dúvidas de que o bem ou serviço não é comum, como, por exemplo, um equipamento único a ser construído sob medida, para fins determinados e específicos) e a zona cinzenta de incerteza, adotando a premissa, para esta última situação, de em caso de dúvida, reputar-se como não comum o bem ou serviço. Visando diminuira dificuldade em verificar na zona cinzenta quais objetos são comuns, o autor formula algumas características, afirmando que o núcleo do conceito de bem e serviço comum residirá nas características a seguir: a) disponibilidade no mercado próprio, isto é, que o objeto esteja disponível para compra ou contratação a qualquer momento; b) padronização, que ocorrerá quando forem pré-determinados os atributos essenciais do objeto, de forma objetiva e uniforme, cujas características sejam invariáveis ou então, sujeitas a diferenças mínimas; c) desnecessidade de peculiaridade para satisfação da Administração, ou seja, o bem será comum se apto a satisfazer necessidades comuns, não precisando conter características peculiares para atingir seus fins. Dessa forma, para o autor, não é possível reconhecer se um bem é ou não comum apenas pela análise dele próprio, devendo verificar as características acima expostas6. Qualifica, o objeto comum por uma espécie de fungibilidade, que possa ser substituído por outro com qualidades similares ou equivalentes, contrapondo-se à ideia de bem anômalo, único, produzido sob encomenda. Lembra, contudo, que o fato do objeto ser comum, não significa a não necessidade de estabelecimento de padrões mínimos de aceitabilidade: Um bem ou serviço não deixa de ser “comum” quando a Administração estabelece padrões mínimos de aceitabilidade. Mesmo no mercado, 5 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 23-29. 6 Apenas a título ilustrativo, o serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal poderá ser contrata por pregão se o treinamento consistir em objeto comum; entretanto, sendo o treinamento singular, será contratado por inexigibilidade de licitação (inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93). 15 existem diversos padrões de qualidade de produtos, todos eles reconduzíveis ao conceito de “comum”. A adoção da modalidade pregão não significa que a Administração seja constrangida a adquirir produtos de qualidade inadequada, apenas porque buscará o menor preço. (...) No caso do pregão, o ato convocatório deverá indicar os requisitos de qualidade mínima admissível, para o fim específico de estabelecer critérios de aceitabilidade de propostas. Desse modo, a Administração não ficará constrangida a aceitar propostas cujo pequeno valor corresponde à qualidade insuficiente.7 Jesse Torres Pereira Junior8 possui visão que não destoa de Marçal Justen Filho. Para o desembargador carioca, serão comuns, para fins de adoção do pregão, os objetos que possuam três atributos básicos, a saber: aquisição habitual/rotineira da Administração Pública; apresentação características que encontrem no mercado padrões usuais de especificação e; possibilidade de julgamento objetivo pelo menor preço. De outro lado, a professora Vera Monteiro9 possui visão diferenciada sobre o conceito de bens e serviços comuns. A autora concorda com Marçal Justen Filho e Jesse Torres Pereira Junior no ponto em que, um bem ou serviço padronizado ou rotineiramente adquirido são, obviamente, comuns; mas não apenas isto. Isso porque a expressão “comum”, não é sinônimo de ausência de complexidade técnica ou mesmo, de impossibilidade em solicitar um bem sob encomenda. Não há incompatibilidade e problema algum em o bem ou o serviço possuir complexidade técnica ou ser produto de encomenda, a exemplo de “paredes divisórias fabricadas nos tamanhos padrões escolhidos pela Administração na reforma de um prédio público”.10 Para a autora11, não há razoabilidade em excluir, a priori, tais objetos da expressão “bens e serviços comuns”, motivo pelo qual a 7 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 63. 8 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 1057. 9 MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 85. 10 MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 88. 11 De extrema coerência o raciocínio de Vera Monteiro, quando defende que “A concisão do edital de licitação não é a forma correta de se averiguar a natureza comum ou especial do objeto nele previsto. Tanto é perfeitamente possível descrever sucintamente um objeto especial que necessite de avaliação técnica para nortear sua contratação quanto também é possível descrever em várias páginas um objeto muito simples e passível de ser comprado pelo menor preço. Em um caso e outro, a descrição do objeto no edital de licitação não afeta a natureza da contratação, isto é, a característica comum ou especial do item licitado não decorre da complexidade da descrição técnica do bem. (...) Na verdade, nada mais é que a descrição objetiva do bem ou serviço a ser adquirido no edital. MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 88. 16 interpretação do parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/02 não deverá ser tão restritiva como defendem alguns autores. Para Valéria Cordeiro12: O termo ‘comum’ pode ser compreendido como objeto de natureza simples, cuja descrição e detalhamento não guardem a complexidade, ou, mesmo, dificuldade de identificação que, via de regra, impediria a contratação na modalidade Pregão”. Leciona Joel de Menezes Niebuhr13: Bem e serviço comum são aqueles que possam ser definidos no edital por meio de especificações objetivas, que se prestam a estabelecer o padrão de qualidade desejado pela Administração Pública, de acordo com características usuais no mercado, sem que variações de ordem técnica eventualmente existentes entre os bens e serviços ofertados por diversos fornecedores que atendam a tais especificações objetivas sejam importantes ou decisivas para a determinação de qual proposta melhor satisfaz o interesse público e desde que a estrutura procedimental da modalidade pregão, menos formalista e mais célere, não afete a análise da qualidade do objeto licitado ou importe prejuízos ao interesse público. De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes14, o conceito de bem ou serviço comum diz respeito à “linguagem do mercado que define a possibilidade de indicar padrão de desempenho e qualidade”, tais como material a ser utilizado, prazo de garantia, durabilidade, cor (em se tratando de bens), experiência, desempenho anterior, material empregado, instalações mínimas (no caso de execução de serviços) etc, não cabendo exigir, para a definição de bens e serviços comuns, pretensões como: tratar-se de bem padronizado, tratar-se de bem cujas características estejam definidas por normas técnicas como ABNT, nem que consistam em bens prontos. Muito menos, caberia tentar restringir o universo dos objetos comuns, a um rol constante de regulamento. A esse respeito, cabe lembrar que, apesar de exemplificativo, o próprio rol do Decreto n° 3.555, que trazia elenco de bens e serviços comuns, foi expressamente revogado pelo Decreto n° 7.174 de 12 de maio de 2010. 12 CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p. 135. 13 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.56-57. 14 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 461-464. 17 Bem ou serviço será comum quando for possível estabelecer, para efeito de julgamento das propostas, por intermédio de especificações utilizadas no mercado, padrões de qualidadee desempenho peculiares ao objeto. O estabelecimento desses padrões permite ao agente publico analisar, medir ou comparar os produtos entre si e decidir pelo melhor preço. (...) Licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns. É necessário que sejam padronizáveis ou de “prateleira”, conforme se pode extrair do Acórdão 1168/2009 Plenário. 15 Acórdão 555/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil a aquisição de bens e serviços incomuns. Acórdão 2172/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A utilização da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº 10.520/2002,sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado, independentemente de sua complexidade. Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Sumário) – TCU: De acordo com a Lei nº 10.520/2002, bens ou serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Se a entidade pretende contratar palestrantes com experiência em determinada área e com determinada qualificação, este item de serviço não deve ser considerado comum, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do pregão. Não e demais relembrar o conceito de bens ou serviços comuns trazido pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Proposta de Deliberação do Ministro Relator - TCU: O pregão ora em exame trata da contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de planejamento, organização, execução e acompanhamento de eventos e, conforme observei anteriormente, esses eventos podem abranger uma diversidade de temas. Parece-me inconcebível, então, que, no caso concreto, a contratação de palestrantes possa partir de especificações usuais praticadas no mercado, bem como de padrões objetivos de qualidade e desempenho. Penso que, se a entidade pretende contratar palestrantes com experiência em determinada área e com determinada qualificação, este item de serviço não pode ser considerado comum, mesmo porque a definição de palestrantes se reveste de caráter eminentemente subjetivo, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do pregão. Acórdão 188/2010 Plenário (Sumário) - TCU: Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori, certa complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados como serviços comuns, eis que pautados em especificações usuais de mercado e detentores de padrões objetivamente definidos no edital. Acórdão 1287/2008 Plenário (Sumário)- TCU: 15 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p. 62. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 18 Bem ou serviço comum e aquele que pode ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. O conceito de serviço comum não está necessariamente ligado a sua complexidade. Acórdão 550/2008 Plenário (Sumário)- TCU: A utilização indevida da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços que não se caracterizam como “comuns”, consoante preceitua o paragrafo único do art. 1º da Lei no 10.520/2002, Lei do Pregão, enseja a anulação do respectivo certame licitatório. A título exemplificativo, o Tribunal de Contas da União considera helicóptero objeto comum, passível de aquisição por pregão: Acórdão 157/2008 – Plenário - TCU – Voto do Ministro Relator: Considero aplicável a modalidade pregão adotada para a aquisição em tela, uma vez que não vislumbro, no caso concreto, infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002, e nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes do uso do pregão. A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum. Acórdão nº 3062/2012-Plenário – TCU : É lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos. Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU apontou supostas irregularidades em procedimentos licitatórios para aquisição de helicópteros com recursos oriundos de convênios celebrados pelo Ministério da Justiça com dezenove estados e o Distrito Federal. Destaque-se, entre os possíveis vícios apontados na representação, a “utilização de pregão como modalidade licitatória para aquisição de aeronaves”. O relator manifestou-se favoravelmente à adoção de pregão para a aquisição das aeronaves, “por não vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002 nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes da opção por essa modalidade”. Valeu-se, com o intuito de justificar tal conclusão, do pronunciamento do relator de Representação, que norteou a prolação do Acórdão nº 157/2008-Plenário, em que se examinou matéria similar: “A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum". O Tribunal, então, ao endossar a proposta do relator, considerou, quanto a essa e às demais ocorrências apontadas, improcedente a representação. Precedente mencionado: Acórdão nº 157/2008-Plenário. Já, para a aquisição de sala-cofre, entendeu não ser possível a adoção de pregão: 19 Acórdão 555/2008 – Plenário - TCU: O objeto licitado perfaz uma sala de segurança para a proteção de dados, objeto incomum, tecnologicamente sofisticado, e que deve manter preservados os dados mesmo quando o ambiente externo esteja sujeito à rígidas condições ambientais. Não parece razoável aferir que as especificações desse objeto não suscitarão dúvidas durante procedimento concorrencial e, principalmente, que esse produto justifique a inversão das fases de habilitação e julgamento, como ocorre no pregão, sem gerar risco excessivo de inadimplemento contratual pelos potenciais contratados. Diante dessas considerações, julgo inviável a licitação para aquisição de sala-cofre por intermédio da modalidade pregão. Coadunando-me ao entendimento esposado pelo fragmento transcrito, julgo inadequada a escolha da modalidade pregão para aquisição de sala-cofre, objeto que não se enquadra, em meu entender, na definição de bem comum insculpida no transcrito parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/02. b) PARA QUAIS OBJETOS PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO? b.1) OBRAS/SERVIÇOS DE ENGENHARIA A Lei n° 10.520/0216, quando determina o uso de pregão para aquisição ou contratação de bens ou serviços comuns, elimina qualquer possibilidade de contratação de obras através do instituto. Assim, consideramos vedada sua utilização no caso de obras, em consonância com a orientação do TCU, em sua revista de orientações básicas: Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Esse é o comando legal.17 Acórdão n.º2312/2012- Plenário - TCU: A utilização de pregão para a contratação de obras de engenharia afronta o disposto no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002. A vedação à utilização do pregão para obras está prevista, inclusive, no art. 6º do Decreto nº 5.450/2005, e Art. 5º do anexo I do Decreto nº 3.555/00, pelos quais: Decreto 5.450/05: Art. 6º. A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.18 16 Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. 17 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p. 46. 18 Importante notar que, no caso de locações imobiliárias e alienações em geral, o regulamento do Pregão Presencial – Decreto 3.555/00 -, veda, em seu art. 5º, a utilização do pregão para tais objetos. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 20 Decreto 3.555/00: Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras (...) Por outro lado, quanto aos serviços de engenharia, caso sejam comuns, poderão ser licitados por pregão: Súmula 257/2010 – TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002 . Serviços de engenharia podem ser contratados por pregão, quando considerados comuns. Deve ser justificada e motivada no processo a adoção dessa modalidade.19 Acórdão 2079/2007 – Plenário - TCU; Acórdão nº 2.272/2006-Plenário: O fato é que a lei que disciplina a modalidade pregão não proíbe aplicá-la a serviços comuns de engenharia. E não é porque não seja expressa em aceitar o pregão nesse propósito que se deva entendê-la como proibitiva, pois, mesmo com o conceito dado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002, "serviço comum" ainda é uma expressão relativamente aberta, bastando que o serviço de engenharia, para nela se enquadrar, tenha "padrões de desempenho e qualidade" que "possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado". Ficou para o juízo administrativo categorizar o comum e o incomum, dentro desses parâmetros. A Lei nº 10.520/02 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520/02.20 Acórdão 286/2007 – Primeira Câmara - TCU: A Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes21, define como serviços de engenharia aqueles que: a) Nos termos da lei que regulamentou a profissão, estiverem elencados entre os que, para sua execução, dependam de profissional registrado no CREA; e b) A atividade de engenheiro for predominante em complexidade e custo. 19 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >,p.46. 20 Importante lembrar que apesar do Decreto 3.555/00 , em seu art. 5º, ter vedado a adoção do pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, a Lei posterior 10.520/02 e o próprio Decreto 5.450/05 não trouxeram vedação para adoção do pregão quanto aos serviços de engenharia. 21 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 497. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 21 E finaliza o raciocínio, considerando como serviço de engenharia comum (e, portanto, que possa ser licitado por pregão presencial ou eletrônico), aquele que possua características, quantidades e qualidades passíveis de ‘especificações usuais no mercado’ e “mesmo que exija profissional registrado no CREA para execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo, complexidade e responsabilidade, no conjunto do serviço”. Acórdão 2664/2007 Plenário – TCU: Faça cumprir o art. 1º, caput da Lei nº 10.520/2002, e art. 1º, caput, e 2º, § 1º do Decreto no 5.450/2005, providenciando a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (Vide também Acórdãos 817/2005 e 1329/2006, ambos do Plenário, e Acordão 286/2007 Primeira Câmara, entre outros). Acórdão 709/2007 - Plenário – TCU: Verifique, quando da realização de pregão para a contratação de serviços de engenharia, se possuem caráter comum, tal como exigido no art. 1º da Lei no 10.520/2002. b.2) BENS/SERVIÇOS DE INFORMÁTICA O pregão também será adotado quando tratar-se de bens ou serviços de informática considerados comuns. Atualmente, há inúmeros bens/serviços de informática conhecidos como “de prateleira”, ou seja, aqueles oferecidos de modo padronizado e facilmente encontrados no mercado. Quando o serviço ou utensílio de informática enquadrar-se no conceito de comum, deverá ser adquirido por pregão. Por outro lado, existem objetos no setor de informática que não são considerados comuns. Como exemplo podemos citar determinado software de alta complexidade, que deverá ser desenvolvido para determinado órgão público e, somente para ele, terá utilidade, não servindo aos demais órgãos/entidades. Este software caracteriza objeto incomum e não poderá ser licitado através da modalidade pregão. Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União, segundo o qual bens/serviços de informática somente serão adquiridos/contratados por pregão se considerados comuns: 22 Acórdão 324/2009 - Plenário – TCU: De acordo com jurisprudência desta Corte de Contas, a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente. Acórdão 1105/2007 Plenário (Sumário) - TCU: É possível o uso de pregão para aquisição de equipamento eletrônico sem singularidade e amplamente disponível no mercado. Acórdão 58/2007 Plenário (Sumário) – TCU: Pode-se adotar a modalidade pregão para aquisição de serviços de informática quando consistirem em serviços padronizáveis e normalmente disponíveis no mercado de informática. Acórdão 1914/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator) – TCU: Apesar de algumas discussões doutrinarias acerca de ser ou não possível adquirir bens e serviços de informática mediante pregão, a jurisprudência do TCU tem assentado que se tais bens ou serviços se enquadrarem na definição de bens ou serviços comuns podem ser contratados por meio da modalidade pregão. Cito, entre outros, os seguintes precedentes: Acórdãos 740/2004, 1182/2004, 2094/20004, 107/2006, 1114/2006,1699/2007, 144/2008, 2183/2008 e 2632/2008, todos do Plenário. Acórdão 512/2009 Plenário – TCU: A participação em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de informática e franqueada a qualquer interessado, independentemente de desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991. Acórdão 1183/2009 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator): No que atine a modalidade de licitação a ser observada, já se consolidou o entendimento de que se os sistemas e serviços de Tecnologia da Informação forem definidos como comuns, devem ser objeto de certame na modalidade pregão. Para que sejam definidos como comuns, necessário que os sistemas e serviços em questão possuam padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos por meio de especificações atuais no mercado. Acórdão nº 2.471/2007 - Plenário - TCU: Conforme explicado pela unidade técnica especializada, sendo possível a definição objetiva de padrões de desempenho e qualidade, na forma exigida pela Lei nº 10.520/2002, os serviços de informática, inclusive os de tecnologia da informação, podem ser contratados por meio de Pregão. 2.1.2. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA PROPOSTA Enquanto nas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços e convite) os licitantes possuem apenas uma oportunidade de ofertar seus preços, através da proposta escrita, na licitação mediante pregão existe a possibilidade dos licitantes diminuírem o valor inicialmente previsto em suas propostas, através de 23 lances orais ou virtuais. Além desta disputa que ocorre na fase de lances, há uma fase de negociação, na qual o pregoeiro negocia diretamente com o vencedor provisório do certame, na tentativa de obter melhores preços para a Administração. Assim, o pregão conta com redução significativa dos valores inicialmente propostos pelos licitantes, trazendo verdadeira economia aos cofres públicos. 2.1.3. INVERSÃO DE FASES Nas modalidades clássicas de licitação da Lei 8.666/93 (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), via de regra, primeiro é feita a habilitação de todos os proponentes (isto é, são abertos os envelopes contendo a documentação de todos os licitantes, sendo analisados os aspectos jurídico, fiscal, técnico e econômico-financeiro de cada um à luz dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93) sendo que só continuam no certame aqueles devidamente habilitados. A analise das propostas dos proponentes somente será feita após a fase de habilitação e após decorrida a fase recursal referente à habilitação. Assim, a Administração é obrigada a verificar a documentação de todos os proponentes mesmo sabendo que, apenas um deles, será o vencedor do certame. Diferentemente, no pregão, visando a celeridade do procedimento, inverteram-se as fases: primeiramente é aberta e concluída a fase de classificação e julgamento das propostas, seguida da fase de lances para, somente ao final, realizar-se a fase de habilitação e apenas do primeiro classificado no certame (isto é, o vencedor provisório). Portanto, a verificação da documentação será feita tão somente do vencedor provisório do certame e, apenas no caso deste ser inabilitado, a Administração procederá à análise da documentação do segundo colocado (e, assim, sucessivamente, se necessário). Tem-se, portanto, verdadeira economia de tempo, uma vez que não será necessário efetivar a análise documental de todos os proponentes como ocorre na concorrência.22 22 Para Marçal Justen Filho, como consequência da inversão das fases da licitação, o conhecimento do valor ofertado pelos licitantes contamina a isenção dos julgadores para avaliar o preenchimento dos requisitos de habilitação, tornando a Administração mais tolerante com a infração a requisitos de habilitação. Segundo o autor, a “opinião pública não compreende a rejeição de propostas com números aparentemente vantajosos”, devendo ser adotada a modalidade apenas nos casos de objetos suficientemente simples que possam ser executado por qualquer sujeito que se encontre no mercado, uma vez que tal procedimento não comporta pesquisas mais aprofundadas sobre os requisitos de habilitação técnica (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 12 e 19). 24 2.1.4. FASE RECURSAL UNIFICADA Segundo o art. 10923 da Lei 8.666/93, é cabível recurso administrativo em face da habilitação ou inabilitação do licitante e do julgamento das propostas. Portanto, nas licitações processadas nas modalidades clássicas (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), a fase recursal ocorrerá em dois momentos distintos: após a habilitação e após o julgamento das propostas. Diferentemente, no pregão, a fase recursal é unificada: ocorre ao final da sessão, após a declaração do vencedor, gerando celeridade ao certame. 2.1.5. SEM LIMITAÇÃO DE VALOR O critério de adoção das modalidades Concorrência, Tomada de preços e Convite é quantitativo, ou seja, o valor do objeto a ser contratado, de acordo com os valores-limites estabelecidos no art. 23 da Lei 8.666/93. O pregão, por outro lado, não possui limitação de valores para sua adoção, estando restrito tão-somente ao critério qualitativo do objeto, qual seja, a natureza comum do bem ou serviço. Assim, fica claro que o pregão surgiu como forma de desburocratizar o procedimento licitatório, visando a celeridade nas contratações e trazendo consigo uma série de vantagens e benefícios às contratações públicas. 2.2. OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO Com o advento do Decreto Federal n° 5.450/2005, o pregão tornou-se modalidade de adoção obrigatória no âmbito da União, para os entes da Administração Federal Direta e Indireta e demais órgãos controlados direta ou indiretamente pela União, quando o objeto for considerado comum, sendo possível a não-adoção do pregão eletrônico apenas mediante justificativa e, se assim 23 Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art109ie http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art109ie 25 ocorrer, devidamente justificada a inviabilidade da utilização do pregão eletrônico, deverá o órgão partir para a realização do Pregão Presencial. Esta é a ordem.24 Acórdão 604/2009 – Plenário - TCU: Utilize, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, empregando o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4°, § 1°, do Decreto n° 5.450/2005, devidamente justificada no procedimento licitatório. Acórdão 4067/2009 - 2ª Câmara - TCU: Faça constar dos processos administrativos a descrição dos fatos que comprovem a inviabilidade da realização do pregão na forma eletrônica, evitando a opção pelo pregão presencial de forma discricionária, nos termos do § 1° do art. 4° do Decreto nº 5.450/2005. Acórdão 1700/2007 – Plenário, TCU: O uso da modalidade pregão obrigatoriamente na forma eletrônica, salvo se houver comprovada e justificada inviabilidade, não confundível com opção discricionária, de conformidade com o § 1º do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005.Acórdão 2340/2009 Plenário – TCU: Adote a forma eletrônica nos pregoes, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada nos autos pela autoridade competente, observando o disposto no item 9.2.1 do Acordão 2471/2008 Plenário. Acórdão 137/2010 Primeira Câmara (Relação) – TCU: Utilize obrigatoriamente a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, quando se tratar de serviços comuns, definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, em conformidade com o art. 1o, paragrafo único, da Lei no 10.520/2002, e com o item 9.2.1 do Acordão no 2471/2008, todos do Plenário. Vê-se, portanto, que a não-adoção do pregão deverá ser devidamente justificada e motivada. A obrigatoriedade do pregão estendeu-se, com o Decreto Federal n° 5.504 de 5 de agosto de 2005, a todos aqueles que realizarem aquisições/contratações utilizando recursos voluntariamente repassados pela União, abrangendo, inclusive, entes privados que tenham recebido recursos da União através de transferência voluntária. Em 2007, houve a flexibilização25 da obrigatoriedade do pregão 24 No mesmo sentido: SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico. 3 .ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.72; CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p.128. 25 Nesse sentido: “As entidades privadas, para o dispêndio de recursos transferidos pela União, por força de texto regulamentar, não mais se submeteram à obrigatoriedade do pregão eletrônico, mas à simples cotação de preços”. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Os efeitos das regulamentações complementares na condução dos pregões. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n.101, maio 2010. Disponível em <www.editoraforum.com.br>. Acesso em: 21 dez. 2011. http://www.editoraforum.com.br/ 26 eletrônico para as entidades privadas sem fins lucrativos, com o surgimento do Decreto Federal nº 6.170/2007, que determinou: “(...) a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”. Acórdão 6707/2009 - Segunda Câmara – TCU: Observe, quando da aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos transferidos pela União, a obrigatoriedade do emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520/2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450/2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, nos exatos termos do art. 1o, § 1o, do Decreto no 5.504/2005. Ressaltamos que essa obrigatoriedade contida no art. 4°, caput e §1° do Decreto n° 5.450/05, não se estende automaticamente aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por ser Decreto aplicável apenas à esfera federal e aos entes que recebam recursos repassados voluntariamente pela União, conforme visto acima. Entretanto, Estados e Municípios podem, ao baixar normas próprias, estabelecer essa mesma compulsoriedade quanto ao uso do Pregão, ou mesmo, estabelecer como parâmetro, as normas do Decreto Federal.26 2.3. OS ATORES ENVOLVIDOS NA LICITAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO 2.3.1. PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO O pregoeiro deve, obrigatoriamente, ser servidor do órgão ou entidade promotora da licitação, não podendo ser contratados terceiros, estranhos ao corpo de servidores, para desempenho desta função27: 26 No mesmo sentido, vide a respeito: FERRAZ, Luciano. Pregão eletrônico. In: GASPARINI, Diógenes (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p.235. 27 Nessa esteira: “Seria possível recorrer a leiloeiros, estranhos ao corpo de servidores? A resposta é negativa. Segundo o art. 3º, inc. IV, da Lei nº 10.520, a condição de pregoeiro deverá recair sobre ‘servidores’ do órgão ou entidade promotora da licitação. Isso significa excluir a possibilidade de designação de sujeitos não titulares da condição de servidor. Mas também importa reconhecer a possibilidade de que empregados públicos ou ocupantes de cargos em comissão desempenhem a função de pregoeiro.”. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 107. 27 Lei 10.520/02, Art. 3º (...) IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. (grifos nossos) Registre-se, no caso de pregão eletrônico na esfera federal, que o art. 10 do Decreto 5.450/05 autoriza que o pregoeiro ou membros da equipe de apoio, caso não sejam servidores do próprio órgão/entidade promotora do certame, o sejam de órgão/entidade integrante do SISG: Art. 10. As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG. Para ser pregoeiro, é obrigatório que o servidor possua capacitação específica conforme Parágrafo Único do art. 7º do Decreto 3.555 de 08/08/2000 e art. 10, § 4o do Decreto nº 5.450 de 31/05/2005. Essa capacitação específica consiste, por exemplo, no Curso Presencial “Completo de Capacitação em Pregão Presencial e Eletrônico” ministrado pela Vianna & Consultores, sendo o certificado de conclusão deste curso documento que comprova a capacitação do servidor. Nesse ponto, importante observação é feita por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes28: Incorre em culpa in elegendo, a autoridade que nomeia servidor sem a necessária qualificação para o desempenho da função. Nesse sentido, verifica-se que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União em alguns casos de danos causados à Administração Pública vem entendendo que não se deve isentar de responsabilidade o ordenador de despesas quando imputa a causa da irregularidade a ato de subordinado. A culpa in elegendo é a possibilidade jurídica de responsabilizar alguém pela má escolha do preposto. É dever das autoridades públicas, ao proceder as designações de servidores para as funções, fazê-lo de modo a assegurar o atendimento do interesse público adequado. Se nomeia alguém sem competência, está frustrando a concretização do objetivo da norma e deve, portanto, assumir a responsabilidade, na medida em que é presumivelmente conivente com a irregularidade. 28 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 563. 28 As funções de pregoeiro e equipe de apoio podem ser exercidas a título exclusivo (ou seja, os funcionários assim nomeados terão dedicação exclusiva no exercício desta função) ou parcial (hipótese na qual também exercem função em outro departamento do órgão/entidade, acumulando as funções normais de seu cargo com as de pregoeiro ou equipe de apoio). Importante notar que atualmente, diversos Estados e Cidades regularizaram a possibilidade de pregoeiros e membros de equipe de apoio receberem gratificação no exercício da função (jeton), o que geralmente ocorre por pregão ou por sessão, a exemplo do Rio de Janeiro (Decreto 31.863, de 16/setembro/2002), Petrópolis (Decreto 340, de 01/setembro/2006), Pernambuco (Decreto 31.391, de 11/fevereiro/2008), Pelotas (Lei 5.762, de 23/dezembro/2010),Macaíba (Lei 1523, de 18/março/2011), dentre outros. Quanto ao mandato do pregoeiro e equipe de apoio, a Lei 10.520/02 é omissa, devendo ser aplicada subsidiariamente a Lei 8.666/93 (art. 51, § 4o “A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente”).Portanto, a designação do pregoeiro e da equipe de apoio poderá ocorrer especificamente para cada pregão ou por mandato cujo prazo não ultrapasse um ano, admitida recondução (desde que não seja reconduzida a totalidade de seus membros, ou seja, ao menos um membro terá que ser substituído)29. Designação do pregoeiro poderá ser pelo período de um ano, admitindo- se reconduções para períodos seguintes ou para licitação especifica.30 O pregão eletrônico trata expressamente da matéria no mesmo sentido: Art. 10. (...) § 3o A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica. 29 Em sentido oposto, Jair Eduardo Santana leciona “Se na Lei n.º 8.666/93 há prazo certo para os membros das Comissões de Licitação exercerem seu mandato (artigo 51, § 4º), o mesmo não vale para o pregoeiro e equipe de apoio. A Lei n.º 10.520/02 não impôs regra semelhante à designação dos últimos (...). Inexistindo “mandato” e prazo certo para investidura do pregoeiro e da equipe de apoio, aconselhável o “rodízio” não devendo concentrar o exercício da função respectiva numa só pessoa (nem sempre neste ou naquele servidor). SANTANA, Jair Eduardo. Remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio. Disponível em <www.jairsantana.com.br>. 30 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p. 34. http://www.jairsantana.com.br/ http://portal2.tcu.gov.br/TCU 29 Especificamente quanto à equipe de apoio, esta é responsável pela realização de atividades materiais, auxiliando o pregoeiro na condução do certame. Não há determinação legal da quantidade de membros que deverão compor a equipe de apoio. Recomendamos, em analogia à Comissão de Licitação (art. 51, Lei 8.666/9331), o número mínimo de três membros. 2.3.2. RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO, EQUIPE DE APOIO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO O pregoeiro decide e responde sozinho pelos atos adotados na sessão do pregão. A equipe de apoio apenas auxilia o pregoeiro e, via de regra, não pode ser responsabilizada pelas decisões por ele tomadas. É imperioso destacar que todas as decisões tomadas pelo pregoeiro são de sua inteira responsabilidade. Eventual punição somente a ele alcança e não se aplica no caso a regra da solidariedade (...) 32 Afigura-se como indispensável que o pregoeiro seja assessorado por outros servidores, inclusive para fornecer subsídios e informações relevantes. Mas os atos administrativos serão formalmente imputados ao pregoeiro, ao qual incumbirá formalizar as decisões e por elas responder.33 A equipe de apoio somente responderá se o pregoeiro praticar ato manifestamente ilegal e os membros da equipe, conhecendo da manifesta ilegalidade, cumprirem a ordem e não representarem à autoridade superior, não resguardando suas responsabilidades. A própria lei 8.112/1990, aplicável na esfera federal, determina que nessa hipótese, o agente público deve se recusar a cumprir a ordem e representar à autoridade superior.34 31 Lei 8.666/93: Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. 32 SANTANA, Jair Eduardo. Remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio. Disponível em <www.jairsantana.com.br>. 33 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 107. 34 Art. 116. São deveres do servidor: [...] IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; [...] XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. http://www.jairsantana.com.br/ 30 Hipótese trazida por Joel de Menezes Niebuhr35, na qual poderia ser responsabilizado membro da equipe de apoio, no caso de assistência técnica prestada pela equipe que induzisse o pregoeiro em erro: Ocorre que o pregoeiro pode ser levado a tomar certa decisão em razão de parecer técnico de membro da equipe de apoio. Imagine-se que pregoeiro, em virtude de parecer de contabilista membro da equipe de apoio, tome a decisão equivocada de inabilitar licitante alegando que este desatendeu aos requisitos de qualificação econômico-financeira estabelecidos no edital. Ora, o pregoeiro, nesse caso, foi induzido a erro por membro da equipe de apoio. Logo, tal membro deve ser responsabilizado administrativamente, mediante processo administrativo e pode responder subsidiariamente junto ao Tribunal de Contas ou ao Poder Judiciário. De forma diversa, a Comissão de Licitação (Lei 8.666/93) decide e responde solidariamente pelos atos praticados. A responsabilidade é dividida entre o Presidente da CPL e os membros da Comissão de Licitação (salvo do membro que fundamentar devidamente posição individual, divergente da decisão tomada pelos demais membros, registrando-a na ata lavrada na reunião da decisão tomada). A respeito da diferença entre pregoeiro e comissão de licitação, ensina com maestria Marçal Justen Filho: A comissão de licitação é órgão colegiado, que delibera por maioria de votos. Suas decisões caracterizam-se como ato coletivo, cujo aperfeiçoamento depende da manifestação de vontade individual de cada membro. Já o pregoeiro é órgão unipessoal, o que significa que a vontade estatal se produz pela manifestação de vontade de uma pessoa física isolada.36 Importante destacar que a equipe de apoio auxiliará o pregoeiro em todas as fases do pregão mas, a decisão final de cada ato (ex.: resposta à impugnações, análise das propostas, análise da habilitação, exame de recursos) caberá ao pregoeiro, bem como será responsável pela liderança na condução do certame. Somente o pregoeiro poderá fornecer a decisão final sobre a aceitabilidade ou não Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. 35 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.93. 36 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 111. 31 sobre cada documento, proposta etc, formalizando suas decisões e por elas respondendo. 2.3.3. AUTORIDADE COMPETENTE Autoridade competente é aquela indicada na Lei ou regulamento do órgão/entidade. Suas atribuições constam nos arts. 7º e 8º do Decreto 3555/00 e art. 8º do Decreto 5450/05. 2.3.4. EQUIPE TÉCNICA Conforme Valéria Cordeiro, a equipe técnica não se confunde com a Equipe de Apoio: A ‘equipe técnica’, sem atribuição específica definida no texto legal, porém, parte fundamental no processo de contratação, é formadapor servidores integrantes de setores técnicos de diversas áreas da estrutura funcional como informática, engenharia, almoxarifado, serviços gerais, etc, cuja atribuição consiste desde a assistência à elaboração do Termo de Referência por parte do órgão requisitante, até o auxílio ao pregoeiro na sessão pública com o saneamento de dúvidas de cunho técnico, primordiais para a perfeita execução do objeto.37 Enquanto a Equipe de Apoio auxilia o pregoeiro na realização do próprio pregão, a Equipe Técnica exercerá funções sobre o objeto em si (descrição, elaboração de Termo de Referência ou Projeto Básico, análise de amostras, exame da proposta do licitante quanto à parte técnica do objeto – se está em conformidade com as especificações exigidas no edital etc.) 2.3.5. LICITANTES São os fornecedores (pessoas jurídicas ou físicas, caso o edital permita a participação de pessoas físicas) que pretendem oferecer seus produtos e serviços aos órgãos/entidades públicas, participando das licitações. 37 CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p. 163. 32 3. A FASE INTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO A licitação divide-se em duas grandes fases: interna e externa. É na fase interna (ou preparatória) da licitação que a Administração definirá o objeto da licitação, pregoeiro e equipe de apoio, pesquisa de mercado, os documentos necessários para habilitação e condições e proposta, a modalidade, o tipo de licitação, confecção do edital etc. Esta fase ainda não é aberta ao público, pois nela que serão tomadas as decisões acerca da futura contratação. A fase interna compõe-se da seguinte maneira: 3.1. REQUISIÇÃO DO OBJETO O primeiro passo que dará início ao processo de licitação é a requisição do objeto. Verificando a necessidade de aquisição de bens ou contratação de serviços, o setor requisitante encaminha a requisição para o setor de Compras. 3.2. DEFINIÇÃO DO OBJETO: TERMO DE REFERÊNCIA / PROJETO BÁSICO: Na fase interna deverá ser elaborado o Termo de Referência ou Projeto Básico. O Projeto Básico é documento previsto na Lei 8.666/93 como indispensável para obras e serviços38 (qualquer tipo de serviço e não somente de engenharia), para definir e caracterizar o objeto. O termo de referência é documento equivalente ao projeto básico, surgindo para licitações na modalidade Pregão, nos Decretos Federais nº 3.555/00 e nº 5450/05. Em 2008, a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, igualou o significado de termo de referência e projeto básico, em seu anexo I: III - PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA é o documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, 38 Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; (...) § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório. 33 com nível de precisão adequado para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e fiscalização contratual. Tendo em vista que a Lei 8.666/93 exige Projeto Básico para quaisquer tipos de serviços, orientamos que as licitações realizada na modalidade pregão para contratação de serviços comuns, seja precedida da elaboração de Projeto Básico; já, no caso de pregão para aquisição de bens (compras), deverá ser utilizado o Termo de Referência. Nas modalidades clássicas de licitação, tratando-se de obra ou serviço, deverá existir projeto básico e, no caso de compras, a Lei 8.666/93 em seu art. 1439 exige a descrição sucinta e clara. Em síntese: Definição do objeto PREGÃO → COMPRA DE BENS/PRODUTOS = TERMO DE REFERÊNCIA PREGÃO → CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS = PROJETO BÁSICO CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE → COMPRA DE BENS/PRODUTOS = DESCRIÇÃO/CARACTERIZAÇÃO DO OBJETO (TERMO DE REFERÊNCIA) CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE → CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS/ OBRAS = PROJETO BÁSICO c) – DEFINIÇÃO DA MODALIDADE E TIPO DE LICITAÇÃO: Ainda no tocante ao objeto, é indispensável que seja caracterizado como bem ou serviço comum para adoção do pregão. Nos autos do processo deverá existir a demonstração da natureza comum do objeto, para adoção do pregão (uma vez que o pregão não pode ser utilizado para objetos incomuns). Frente ao objeto comum, cuja modalidade adotada será o pregão, define-se o tipo de licitação que, no caso, será o de menor preço. 39 Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. 34 3.2.1. PARA QUAIS TIPOS DE LICITAÇÃO PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO? Tipos de licitação são os critérios utilizados para o julgamento das propostas em licitações. Nas modalidades clássicas de licitação, pela Lei 8.666/93, os tipos de licitação resumem-se a quatro: a) Menor Preço: (Art. 45, § 1o, I, Lei 8.666/93) adotado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Observe, portanto, que apesar do critério de julgamento ser o de menor preço, a proposta terá que atender a requisitos de qualidade mínima indicados no edital, sob pena de desclassificação. b) Melhor Técnica ou Técnica e Preço: (Art. 46, §§ 1oe 2º Lei 8.666/93) utilizados para serviços de natureza predominantemente intelectual. C) Melhor lance ou oferta: (Art. 45, § 1o, IV, Lei 8.666/93) para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Na modalidade pregão, o tipo de licitação a ser adotado é o MENOR PREÇO: Lei 10.520/02, Art. 4º, X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.(grifos nossos). Tendo em vista que o pregão somente será adotado para bens ou serviços comuns, jamais serão utilizados os tipos melhor técnica ou técnica e preço em licitações processadas mediante o Pregão, pois incompatíveis com o objeto comum. A princípio, portanto, falando na modalidade pregão, a regra é o tipo menor preço. Para aquisição de alguns bens, o tipo menor preço pode desdobrar-se no “maior desconto”. Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, essa prática é prevista pela doutrina e jurisprudência no caso de desconto sobre tabela de referência de objetos como: alimentos perecíveis (desconto sobre a tabela CEASA ou CEAGESP), vale-alimentação (desconto sobre o valor facial), livros (desconto 35 sobre a tabela de editoras) e peças automotivas (desconto sobre a tabela do fabricante).40 Outro desdobramento prático do critério de menor preço tratado na doutrina, designou-se PREGÃO NEGATIVO. Neste caso, após os licitantes chegarem no preço 0 (zero), começaram a oferecer pagamento à Administração para que pudessem executar aquele contrato: Isso ocorreu, por exemplo, com licitações para a contratação de vale refeição. Normalmente, as empresas que comercializam vale refeição cobram montante da Administração Pública e uma percentagem dos comerciantes, que fazem suas operações com o vale refeição. Ou seja, eles ganhamem duas frentes. As licitações para contratação de vale refeição sempre foram julgadas pelo menor preço, isto é, venceria aquele que cobrasse da Administração Pública o menor valor. Até que, com o uso do pregão, a disputa por tais contratos tornou-se cada vez mais acirrada, por efeito do que os licitantes passaram a renunciar à remuneração então devida pela Administração e, em passo adiante, a oferecer importância à Administração em contrapartida ao direito de explorar o vale-refeição dos seus colaboradores. A Administração deixou de pagar e passou a receber. (...) Substancialmente, o pregão negativo é aquele com critério de julgamento baseado no maior lance ou oferta. O inciso X do art. 4º da Lei 10.520/02 prescreve que no pregão o tipo de licitação é o de menor preço. Não admite qualquer outro. Entretanto, menor preço e maior preço guardam a mesma essência. Em tese, a disputa pelo menor preço pode alcançar o valor zero. E se chegar ao zero, pode haver inversão, e os licitantes passarem a oferecer valores à Administração pelo contrato. Daí, passa a maior lance ou oferta. No entanto, a essência é a mesma, o melhor preço. Apenas muda o sinal, positivo ou negativo, dependendo da perspectiva.41 Vê-se que em ambos desdobramentos a essência do critério “menor preço” permanece na essência do julgamento. 3.3. JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO É a autoridade competente que irá avaliar a conveniência e oportunidade da contratação (compra de bens ou contratação de serviços) e justificar a necessidade de sua realização. 40 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 506-507. 41 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.60. 36 3.4. ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Com a justificativa da necessidade da contratação pela autoridade competente, deve ser aberto um processo administrativo, devidamente numerado e protocolado (art. 38, Lei 8666/93). 3.5. PREVISÃO/INDICAÇÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS Em consonância com os arts. 7º, § 2º, III e art. 14, Lei 8.666/93, é obrigatória a indicação ou previsão de dotação orçamentária (exceto se a licitação desenvolver-se mediante Sistema de Registro de Preços). 3.6. PESQUISA DE MERCADO Ainda na fase interna do certame, o órgão deverá efetuar uma pesquisa de preço para saber os valores praticados no mercado para o objeto que será licitado. Importante recomendação, quando a pesquisa for feita junto aos fornecedores, a Administração deve tomar cautela com a inserção destes dados no processo quando permitir o acesso aos autos pelos demais interessados. Isso porque, o TRF 1ª região no Processo nº 1999.37.00.007707-2, REO nº 37000077072/MA – 6ª turma, anulou licitação na qual a Administração fez pesquisa prévia de preços junto ao fornecedor “X”, inserindo sua a planilha de preços no processo e fornecendo aos demais concorrentes acesso a esta informação, quando o Tribunal entendeu que tal conduta violou o princípio do sigilo das propostas. Sobre a pesquisa de mercado, em 27 de junho de 2014 o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 5 regulamentando, de forma inédita, parâmetros para e confecção da pesquisa para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, sendo a IN 05 de observância obrigatória aos órgãos e entidades integrantes do SISG (Sistema de Serviços Gerais), isto é, Administração Federal Direta, autárquica e fundacional. Dentre outras exigências e disposições, a que nos interessa no momento, é que referida Instrução traz fontes e parâmetros para a pesquisa, sendo: Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014) I - Portal de Compras Governamentais - www.comprasgovernamentais.gov.br; 37 II - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; III - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou IV - pesquisa com os fornecedores. § 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço. (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014) 3.7. ELABORAÇÃO DO EDITAL O instrumento convocatório é elaborado na fase interna do certame, devendo levar em conta os seguintes requisitos: a) – DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS COMERCIAIS: Deverão ser definidos as condições de aceitabilidade das propostas quanto ao OBJETO e quanto ao PREÇO. Na fase de classificação/desclassificação de propostas, o pregoeiro e equipe de apoio efetuam duas análises: a) Objeto – se o objeto indicado na proposta dos licitantes atendem aos requisitos solicitados no edital; b) Preço – se o valor está de acordo com os praticados no mercado (pesquisa de preços efetuada pelo órgão/entidade). A verificação quanto ao OBJETO é efetuada logo após a abertura das propostas comerciais, chamada “exame de conformidade”. Nesta fase inicial, as propostas que não estiverem com o objeto de acordo com o edital são desclassificadas; as que estiverem em conformidade com o edital serão classificadas e seguem para as próximas fases. Já, o exame quanto ao PREÇO da proposta no pregão, somente deverá ser efetuado ao final da fase de lances, pois o valor escrito inicial das propostas sofre diminuição em função da fase competitiva de lances verbais ou virtuais. b) ACEITAÇÃO DAS PROPOSTAS QUANTO AO PREÇO: DISTINÇÃO ENTRE OS CONCEITOS “VALOR MÁXIMO” x “VALOR ESTIMADO” x “VALORES PRATICADOS NO MERCADO” NAS LICITAÇÕES. Durante a realização de treinamentos sobre Licitações, percebemos muitas dificuldades por parte da Administração Pública na diferenciação e aplicação dos conceitos de valor máximo, valor estimado e valores praticados no mercado, 38 bem como na sistemática adequada e eficiente de realização de uma pesquisa de preços. Em vista disto, verificamos a necessidade do estabelecimento conceitual dessas figuras e, também, da conhecida “pesquisa de mercado”. Os institutos diferenciam-se (na teoria e na prática), sendo necessário o estabelecimento dos limites de cada um, para sua correta aplicação nas licitações e contratações administrativas. ANÁLISE CONCEITUAL I)PESQUISA DE MERCADO E VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO A pesquisa de mercado, efetuada na fase interna do certame, é obrigatória em qualquer processo de licitação (seja por intermédio das modalidades Concorrência, Tomada de Preços, Convite ou Pregão) ou contratação direta. É através da pesquisa de mercado que a Administração identificará quais são os preços praticados no mercado no ramo do bem ou serviço objeto da contratação. A pesquisa de preços é requisito de validade do procedimento licitatório e também da contratação direta. Sua ausência enseja a nulidade dos atos administrativos que a afastaram ou desconsideraram, na medida em que, assim, faltaram ao dever jurídico de demonstrar a regularidade dos preços contratados. Trata-se de consequência inexorável quando não houver sido realizada a pesquisa ou quando, realizada, resultou inepta para apurar o valor real de mercado do objeto pretendido pela Administração42. Importante salientar que, além de obrigatória, a pesquisa deve ser revestida de fundamentada seriedade, sob pena de responsabilização não somente dos agentes que a fizeram, mas também, do pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente que homologa o procedimento. De notar que todos respondem solidariamente pela pesquisa mal elaborada e sua utilização.Portanto, mesmo que outrossejam responsáveis pela elaboração da pesquisa, os agentes responsáveis pela condução do procedimento (pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente) possuem obrigatoriedade na verificação da real seriedade da pesquisa efetuada. 42 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, MarinêsRestelatto. Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, p. 9-21, ago. 2011 39 Dessa forma, caso seja contratado proponente por valores excessivamente acima dos praticados no mercado, mesmo que com base em pesquisa mal elaborada, responderão, solidariamente, os responsáveis pela confecção da pesquisa e pela compra. A esse respeito, manifestou-se Jesse Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto: A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços. A não aceitação da proposta pelo pregoeiro ou comissão de licitação e a não homologação do procedimento licitatório ou a rejeição da ratificação da contratação direta pela autoridade competente, quando o valor se apresentar não condizente com o que é praticado no mercado, decorre do poder-dever desses agentes de exercerem o controle dos atos administrativos praticados no processo, no sentido de coibir e corrigir eventuais distorções em relação à ordem jurídica. A contrário senso, a aceitação de valor discrepante do praticado no mercado poderá significar violação de dever funcional. 43 No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU): Acórdão nº 2.136/2006 - Primeira Câmara: bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que ‘(...) exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticado no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992 (cf. Acórdão nº 509/2005- TCU-Plenário). (grifos nossos) Acórdão nº 51/2008, Segunda Câmara – TCU: [...] Segundo o art. 6º, inciso XVI, da Lei nº 8.666/1993, cabe à comissão receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação e ao cadastramento de licitantes, devendo o julgamento ser processado com observância das disposições do art. 43, inciso IV, da citada Lei, ou seja, deverá ser verificada a conformidade de cada proposta com os preços correntes de mercado. Ainda que se que admita que na [...] exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados, a teor do citado artigo. (grifos nossos) Pelo exposto, restaram insuficientes as argumentações trazidas pela defesa, ensejando a imputação em débito solidário à responsável. 43 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, MarinêsRestelatto. Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, p. 9-21, ago. 2011. 40 Somente com a pesquisa de preços a Administração consegue demonstrar e justificar o valor do objeto que pretende adquirir/contratar. Portanto, imprescindível que a pesquisa seja anexada aos autos do processo licitatório, para justificativa do valor a ser pago ao futuro contratado. Não pode a Administração efetuar contratações cujos valores encontrem-se acima daqueles praticados no mercado: Lei 8.666/93: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis.(grifos nossos) Deve-se ter cautela no momento da efetivação de pesquisa de mercado, como bem ensina Marçal Justen “se a Administração não quer pagar à vista nem antecipadamente, também não pode considerar os preços de mercado previstos para situações dessa ordem. (...) Quando o ato convocatório previr pagamento para época distante, não se poderá estabelecer comparação com preços praticados no mercado para pagamento imediato. (...) Existirá excessividade quando, em situação idêntica à prevista no ato convocatório, a Administração puder obter preço melhor do que o ofertado pelo licitante.44 No mesmo sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina, em consonância com o art. 15, III e V da L. 8666/93, que o preço a ser pesquisado não é propriamente o de mercado, mas sim o efetivamente praticado no âmbito da Administração Pública: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Isso porque, a contratação pela Administração difere da contratação entre particulares por vários motivos (a Administração tem obrigatoriedade de verificar 44 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010, p.652 41 regularidade quanto a tributos e contribuições, diferenciando o preço final dos produtos; pagamento através de Nota de Empenho, gera diferenças significativas frente a pagamento imediato à vista), devendo, portanto, segundo o autor, antes de mais nada, ser feita a seguinte indagação: “o fornecedor ou prestador de serviços trabalha com órgão integrante da Administração Pública”? (In Jacoby, Sistema de Registro de preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p.213) Saliente-se que a pesquisa de mercado nunca deve balizar-se por apenas um método de pesquisa. Ensina Jessé Torres45 que os preços praticados no mercado deverão ser buscados por diversas fontes, dentre as quais: a) obtidos em contratações assemelhadas recentes; b) praticados em outros contratos da Administração Pública e também por entidades privadas, desde que em condições semelhantes; c) praticados no balcão, de empresas do ramo do objeto, inclusive por meio telefônico ou eletrônico, precatando-se, o agente responsável, de registrar a razão social da empresa consultada, a data, nome de quem prestou a informação, entre outros dados; d) fixados por órgão oficial competente ou constantes do sistema de registro de preços; e) constantes de publicações especializadas, se for o caso. Efetuada a pesquisa de mercado, a Administração com base nos preços oriundos da pesquisa, efetua uma média desses valores, chegando, assim ao chamado valor estimado da contratação. Também, e de extrema relevância, consegue visualizar e mesmo tabular a faixa de preços praticados no mercado , respeitando todos (ou a maioria) dos itens de a até e com muita propriedade anteriormente elencados pelo mestre Jessé Torres, adquirindo segurança no momento de julgar um preço ofertado dentro dos valores praticados pelo mercado. O valor estimado ou orçamento estimado, é elementoobrigatório em qualquer processo de compra ou contratação (seja mediante licitação, seja através de contratação direta), devendo sempre constar dos autos do processo. É o valor estimado que retrata a média do objeto no ramo de mercado. 45 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, MarinêsRestelatto. Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, ago. 2011. 42 A Lei 8.666/93, prevê a obrigatoriedade do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários ser anexado ao edital: Lei 8.666/93: Art. 40 (...) § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; No que tange a obras e serviços de engenharia, além do orçamento de preços unitários que será anexo obrigatório do edital, deverá, também, ser juntado um segundo orçamento ao processo que é o orçamento de custos unitários a que se refere o art. 7º, § 2º, II, da Lei 8.666 (sendo, a diferença entre eles, o BDI – Bonificação e Despesas Indiretas): Art. 7o (...) § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; E quanto à modalidade pregão? Seria, o inc. II do § 2º do art. 40 aplicável obrigatoriamente em licitações na modalidade pregão? Ou seja, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários é anexo obrigatório do edital no pregão? A Lei 10.520/02 não possui previsão expressa quanto a necessidade do orçamento estimado ser anexo do edital, porém, possui determinação de que o orçamento estimado é obrigatório nos autos do processo: Lei nº 10.520/02: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados. Como o pregão possui uma fase de negociação (feita entre pregoeiro e licitante vencedor), diferentemente das demais modalidades, iniciou-se a discussão que, se a planilha orçamentária fosse divulgada como anexo do edital da licitação, frustraria uma possível redução de preços por parte do licitante no momento da negociação. Isso porque, sabendo qual o valor estimado pelo órgão, o licitante poderia recusar possível diminuição de seu valor sob o argumento de que já se encontra abaixo do estimado. 43 Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União possui diversos julgados defendendo que a divulgação da planilha orçamentária no edital de modalidade pregão, não é obrigatória (sendo decisão discricionária do agente público incluí-la como anexo do edital ou não). Entretanto, será obrigatório que o orçamento conste dos autos do processo da licitação. Sendo anexo do processo, qualquer cidadão ou licitante que requerer vistas aos autos do processo terá acesso ao orçamento estimado. Assim, em consonância com o entendimento do TCU, na licitação realizada pela modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. A esse respeito: Acórdão 1405/2006 – Plenário – TCU: (...) Nos normativos que regem o pregão não existe exigência expressa de publicação dos valores estimados para a contratação no edital. Existe sim, como não poderia deixar de ser, previsão de que esses valores sejam indicados no bojo do processo licitatório. Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia que considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação. Acórdãos nº 1925/2006, 117/2007, 517/2009 – Plenário: A Lei nº 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão no âmbito da Administração Pública, dispõe em seu art. 3º sobre as exigências na fase preparatória do pregão, dentre elas a elaboração, pela entidade promotora da licitação, do orçamento dos bens e serviços a serem licitados. O Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta a modalidade na esfera federal, ao dispor sobre a fase preparatória do pregão, exige em seu art. 8º a elaboração de um documento chamado termo de referência, que indica "os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato". Tanto a lei quanto o decreto citados não exigem que o edital de licitação na modalidade pregão apresente, obrigatoriamente, o orçamento estimado em planilhas e preços unitários. Nesse sentido, a recente jurisprudência desta Casa aponta que a não inserção, em editais da espécie, do orçamento detalhado e suas planilhas de custo, não viola os dispositivos legais e regulamentares sobre a matéria (Lei nº 10.520/2002 e Decreto nº 3.555/2000), não sendo o caso de se buscar, subsidiariamente, a aplicação da Lei nº 8.666/93. Acórdão 1178/2008 – Plenário - TCU: 44 Avalie, nas licitações realizadas mediante pregão eletrônico, a conveniência de divulgar os preços estimados para o bem ou serviço a ser adquirido. Vide, também, demais julgados no mesmo sentido: Acórdão 1925/2006 – Plenário; Acórdão 117/2007 – Plenário; Acórdão 517/2009-Plenário; Acórdão 394/2009-Plenário; Acórdão 114/2007-Plenário. Em sentido oposto, Joel de Menezes Niebuhr entende que o orçamento estimado deve ser anexo obrigatório em todos os editais de licitação, inclusive no pregão. O jurista não vislumbra sentido na posição do TCU em autorizar a não- divulgação do orçamento no edital porém, obrigar a Administração a disponibilizá-lo àqueles que requererem vistas ao processo. Dessa forma, apenas os licitantes que conhecerem este direito (de ter vistas aos autos ao processo e, consequentemente, acesso ao orçamento estimado), colherão benefício em detrimento dos demais licitantes, desconhecedores desta particularidade. Conclui, assim que, não é razoável que o orçamento seja disponibilizado apenas para alguns (os que o requererem) e para outros não, devendo, portanto, constituir anexo obrigatório do edital do pregão acessível a todos.46 Seguem-se, assim, as primeiras observações: 1.A pesquisa de preço e o valor estimado são elementos obrigatórios em qualquer licitação, sempre devendo ser anexados aos autos do processo. 2.Em posse da pesquisa de preço, a Administração efetua uma média dos preços encontrados e chega ao valor estimado ou orçamento estimado da contratação. 3.O orçamento estimado é anexo obrigatório nos editais das modalidades Concorrência, Tomada de preços e Convite. Já, no pregão, não há obrigatoriedade de constar no edital o valor ou orçamento estimado (visando não frustrar a fase de negociação), mas é obrigatório que conste no 46NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.104. Da mesma forma, Marçal Justen Filho entende que a posição adotada pelo TCU configura infração à Lei 8.666/93 e lesiona o princípio da publicidade. Para o jurista, as normassobre publicidade de orçamentos prescritas pela Lei 8.666/93 apresentam natureza geral e se aplicam no âmbito do pregão. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 5.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 99. 45 processo e, aqueles que requererem vistas, tenham amplo acesso ao mesmo. 4. O valor praticado no mercado é obtido através de pesquisa efetuada conforme os parâmetros elencados por Jessé Torres e fica situado em faixa de preços obtidos através destes parâmetros, devendo obrigatoriamente ser observado em todas as licitações no momento do julgamento do preço. 5. Conforme orientações do Profº Antonio Militão Silva, quando se trata de pesquisa de mercado, a média aritmética não reflete necessariamente a realidade da pesquisa, sendo necessário estabelecer um desvio padrão (condicionantes de prazos de pagamento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública). II) VALOR MÁXIMO Quando fala-se em “valor máximo”, refere-se a um preço-teto máximo que a Administração poderá inserir no edital como critério de aceitabilidade de propostas, funcionando como vetor de desclassificação de propostas. O valor máximo está previsto nos seguintes dispositivos: i) Art. 40, X, Lei 8666 (“permitida a fixação de preços máximos”). O que não pode existir é a fixação de preço mínimo, consoante o mesmo dispositivo. ii) Art. 48, II, lei 8666: “Art. 48. Serão desclassificadas: (...)II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido (...) iii) Art. 46,§ 1o , Lei 8666, especificamente para licitações do tipo melhor técnica: Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar (...) Uma vez incluído no edital o valor máximo que a Administração se dispõe a pagar, qualquer proposta que possua valor acima deste estipulado, deve ser desclassificada. Nas modalidades clássicas de licitação esta desclassificação é automática (ou seja: abertas as propostas e verificadas propostas acima do valor máximo estabelecido, serão desclassificadas imediatamente). No pregão, a desclassificação não será de pronto, pois ainda existe a fase de lances e 46 negociação. Apenas ao final do certame, em fase negocial, permanecendo o valor da proposta acima do valor máximo estipulado e, negando-se o vencedor a reduzir seu valor, então, o pregoeiro a desclassifica. A fixação de um valor ou preço máximo no edital é “permitida”, ou mais corretamente, autorizada. Não é obrigatória, nem proibida.47 Saliente-se: apesar de facultativo, uma vez fixado no edital o valor máximo, torna-se critério vetor de desclassificação de proposta, com base no art. 48, II, L.8666 supramencionado: Estabelecido, no edital, o preço máximo, resultarão desclassificadas as propostas comerciais que o ultrapassarem, critério estritamente objetivo que facilitará a tarefa julgadora da Comissão, desde que conciliável com as características do objeto em licitação e que haja sido possível apurar- se o preço de mercado com segurança.48 Importante notar que o valor máximo, sendo discricionário, poderá coincidir com o valor estimado pelo órgão. Mas os conceitos de ambos não se confundem, podendo contudo, serem fixados com o mesmo valor nominal. (Cuidado: A cautela que deverá ser tomada no momento da fixação do preço máximo, seguindo a orientação do profº Antonio Militão Silva, é de estabelecer o desvio padrão - condicionantes de prazos de pagamento, de entrega e outras exigências que são feitas pela Administração Pública- , de modo que nem sempre o resultado da média aritmética efetuada sobre a pesquisa de mercado, refletirá a realidade da pesquisa). Saliente-se ressalva, no que tange às licitações do tipo “melhor técnica”, estipular o valor máximo diferentemente do que foi tratado, não importa em mera faculdade mas, sim, obrigatoriedade, consoante o disposto no art. 46, § 1º, da Lei 8.666/93: Art 46 (...) § 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: No mesmo sentido, ensina Edgar Guimarães: 47AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Licitação e Contrato Administrativo. Estudos, pareceres e comentários. Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2010, p.114 48PEREIRA JUNIOR, JESSÉ TORRES. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 2009, 8ª ed., p.492. 47 Assim, a determinação de preço máximo, a princípio, se apresenta como facultativa, todavia, quando a licitação for do tipo melhor técnica, pela inteligência do §1º do artigo 46 da lei de licitações, depreende-se que tal procedimento torna-se obrigatório.49 III) ANÁLISE DA FACULDADE OU OBRIGATORIEDADE NO ESTABELECIMENTO DE VALOR MÁXIMO NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO Como visto, o art. 40, X, da Lei 8.666/93, estipula o “valor máximo” como faculdade, não sendo obrigatório constar do edital. Contudo, há registro de decisões do Tribunal de Contas da União considerando como obrigatório estipular em edital o valor máximo: Acórdão 1090/2007 – TCU – Plenário:O estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, predispondo a contratação futura a alterações indevidas. “...consoante vem se firmando na jurisprudência desta Casa, o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, é, na verdade, um poder-dever do gestor e não uma mera faculdade conferida pela lei, mesmo nas licitações por preço global (Acórdão 1090/2007-Plenário, Acórdão 2555/2009 – Plenário e Acórdão 206/2007-Plenário) Outra discussão a favor da obrigatoriedade de estipular o valor máximo no edital da licitação, encontra fundamento no art. 48 da Lei 8.666/93, pelo qual a desclassificação das propostas somente poderá ocorrer por dois fundamentos (incisos I e II do art. 48): Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis (...). Sendo assim, caso o edital não estabeleça este valor superior limite, não poderia desclassificar as propostas com o fundamento que encontram-se acima do valor “X”, porque este valor “X” não foi estabelecido no edital: 49GUIMARÃES, Edgar. Preço máximo. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 68, ago. 2007. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=46716>. Acesso em: 13 fev. 2013 48 (...) eventual revogação de processo licitatório apenas pode ser realizada por razões de interesse público e de forma motivada. Uma vez que a licitação atingiu sua finalidade, adjudicando o serviço licitado à empresa agravante, não é razoável a declaração de fracasso do pregão sob argumento de que os preços oferecidos não alcançaram o limite aceitável, inclusive, por não haver menção sobre qual seria tal limite [...].” TJDF. Agravo de Instrumento nº 20020020074169. Reg. Do Acórdão nº 180734 – 3ª Turma Cível. DJU, 05 nov. 2003, p. 40. No entanto, ainda que não exista um valor máximo fixado no edital, não poderá a Administração adjudicar o objeto a propostas cujos valores encontrem-se acima daqueles praticados no mercado.Nessa esteira, o jurista Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 48, II, da Lei 8.666/93, esposa o seguinte entendimento: Devem ser desclassificadas as propostas de valor excessivo. Essa excessividade é apreciável de modo mais simples quando o ato convocatório já determinar o valor máximo admissível. O inc. II, ora comentado, refere-se a essa hipótese. (...) Permanece a regra de que as propostas com preços excessivos deverão ser desclassificadas. Não é necessário que o edital tenha fixado um limite formal para as propostas. Devem-se verificar os dados indicados pelo art. 43, inc. IV. Se, perante eles, a proposta for excessiva, deverá ser desclassificada.50 Entendemos que o valor máximo é, realmente, elemento facultativo (não obrigatório). Não obstante, somos favoráveis a que o valor máximo seja sempre estipulado no edital, qualquer que seja a modalidade adotada (inclusive o pregão). Explicaremos o porquê. Vamos imaginar determinada licitação, do tipo menor preço, para aquisição de notebooks, onde, na pesquisa de mercado, resultaram os seguintes valores praticados no mercado: MENOR PREÇO ENCONTRADO MAIOR PREÇO ENCONTRADO MÉDIA Notebook A R$ 500,00 R$ 1.000,00 R$ 750,00 50JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010,p.647 49 Nesse caso, verificou-se que para o objeto a variação de preço no mercado é entre R$ 500,00 a R$ 1.000,00, sendo estabelecido o valor estimado (média resultante da pesquisa de mercado) em R$ 750,00. Como se sabe, tanto o embasamento da pesquisa quanto o valor estimado serão anexados obrigatoriamente ao processo, podendo acessá-los qualquer um (licitante ou cidadão) que requerer vistas aos autos do processo. Nessa hipótese, imagine que o órgão opte por não fixar o valor máximo que a Administração se propõe a pagar (pois, como visto, o valor máximo é facultativo). Na data da sessão, são apresentadas propostas (e, em caso de pregão, realizada a fase competitiva de lances), sendo que, o primeiro classificado, detentor do menor preço, ofereça o valor de R$ 760,00 ou R$ 770,00 ou R$ 780,00 ou R$ 790,00 ou R$ 850,00? Como deverá proceder a Comissão de Licitação ou o Pregoeiro neste caso, onde a proposta encontra-se acima do valor estimado pelo órgão porém, abaixo dos praticados no mercado? Poderá simplesmente proceder à desclassificação do proponente, mediante justificativa que o valor da proposta encontra-se acima do valor estimado pelo órgão e que o licitante não quis reduzir seus valores em negociação (no caso de pregão)??? Primeira observação, para nós, é que, neste caso, se a proposta do melhor classificado encontrar-se acima de R$ 1.000,00, estaria acima dos valores praticados no mercado e, neste caso, deverá o pregoeiro desclassificá-la caso a negociação reste infrutífera. Assim, ainda que não exista preço máximo fixado no edital, as propostas cujos valores encontrem-se acima dos praticados no mercado, deverão ser desclassificadas, uma vez que a Administração não pode efetuar contratações superfaturadas sob pena de responsabilização dos agentes administrativos responsáveis. Entretanto, uma vez que não existe valor máximo estipulado no edital (mas, tão somente, o valor estimado, seja no edital, seja nos autos do processo), o fato da proposta do melhor classificado encontrar-se acima do valor estimado pelo órgão, mas, dentro e em conformidade com os valores praticados no mercado, não visualizamos a possibilidade de desclassificação desta proposta (que, tudo indica, se concretizaria por critérios não claramente objetivos). Isso porque o fornecedor apresentou proposta cujo valor encontra-se de acordo com aqueles praticados no mercado, apesar de situar-se acima do valor estimado pelo ente licitador. Qual o critério para desclassificação neste caso? 50 Se a proposta estiver R$ 1,00 (Um real) ou R$ 100,00 (Cem reais) acima do estimado?? Ficará ao arbítrio ou “bom senso” do pregoeiro a decisão do percentual acima do estimado que será aceito, ou rejeitado??Ou seria razoável estabelecer uma faixa percentual sobre o valor estimado, para desclassificação de propostas (Exemplo: 10%, 20% acima)?? A esse respeito, já se manifestou o TCU pela impossibilidade do estabelecimento de um limite percentual sobre o valor inicialmente estimado: Acórdão nº 378/2011 - Plenário: Ora, se o preço estimado para contratação deve ser elaborado com base naqueles correntes no mercado onde será realizada a licitação e consiste, via de regra, na média dos preços pesquisados na região, de modo a refletir o preço de mercado, podemos concluir que valor de referência corresponde a valor orçado, haja vista que ambos são obtidos por meio da realização de pesquisa de preços no mercado. Assim, contraria o princípio da legalidade, da eficiência e da economicidade quando, após a obtenção do preço médio resultante de pesquisa de mercado, os responsáveis arbitram, ao alvedrio de qualquer critério estatístico ou matemático, o percentual de 20% (a maior) sobre o valor inicialmente estimado. Nesse contexto, não se pode admitir que o mencionado percentual seja lançado no edital como forma de compensar um suposto orçamento mal elaborado. Com efeito, a estimativa de valor de uma licitação deve ser precedida de uma ampla pesquisa de mercado, que deve compreender, se necessária, uma visita das empresas (das quais se colhem o orçamento ao local de prestação dos serviços para que o preço estimado reflita efetivamente o preço de mercado, sem arbitrariedades. Desse modo, ad argumentandum tantum, se, por ocasião dessa visita técnica, alguma empresa detectasse que os preços estimados estariam aquém da remuneração mínima pelos serviços a serem executados, a Entidade haveria de impugnar o edital nesse ponto (da estimativa de preços), instando a Administração a alterá-lo, por meio de uma decisão legítima, porque devidamente fundamentada, e não fruto de uma estimativa imprecisa agravada pelo acréscimo de um percentual sem qualquer base empírica. Verifica-se, assim, que a aplicação do percentual de 20% sobre o valor de referência (estimado) possibilitou, de ofício, a formação de sobrepreço nas propostas apresentadas na licitação sob exame, ferindo, nesse particular, os princípios da economicidade — em razão do injustificado arbitramento do percentual mencionado — e da eficiência, em relação à elaboração do orçamento que refletisse o valor de mercado, criando verdadeiras faixas de variação em relação a preços de referência, contrariando o Acórdão nº 326/2010 – TCU – Plenário. (grifos nossos). Em vista desta problemática (muito frequente nas contratações públicas), somos totalmente favoráveis a fixação, em toda e qualquer licitação, do chamado valor máximo nos editais, que servirá como o limite para desclassificação de propostas que sejam formuladas acima deste teto. Com o estabelecimento do valor máximo no edital, formula-se um critério extremamente objetivo para desclassificação de propostas, sem que o pregoeiro ou equipe de apoio encontre 51 problemas com o licitante, no momento de sua desclassificação (se este for o caso). A esse respeito, trazemos à tona entendimento doutrinário de Marçal Justen, sobre o descabimento da conduta (muito comum) dos órgãos não divulgarem no edital o valor do orçamento ou preço máximo: Questão que sempre merece reiteração é a vedação ao sigilo acerca de informações relevantes. Uma dessas questões é o valor do orçamento ou preço máximo. (...) Deve insistir-se acerca do descabimento de a Administração manter em segredo o valor de orçamento ou preço máximo.Lembre-se que um Estado Democrático de Direito envolve o princípio da transparência da atividade administrativa, somente se admitindo sigilo em situações que ponham em risco interesses relevantes,transcendentes. No caso, o próprio art. 44, § 1º, explicitamente proíbe que algum critério relevante para julgamento (inclusive classificação ou desclassificação de propostas) seja mantido em segredo. (...) Enfim, a recusa da Administração em divulgar o valor do orçamento ou do preço máximo autoriza representação perante as autoridades superiores e aos órgãos de controle, inclusive o Tribunal de Contas. Também pode ser objeto de recurso ao Poder Judiciário. O que não se pode admitir é que a Administração se reserve a faculdade de desclassificar propostas com base em orçamentos ou preços máximos cuja existência era mantida em segredo. (...) Mas o TCU tem reputado cabível que o valor do orçamento não conste do ato convocatório, desde que o orçamento efetivamente exista nos autos do procedimento administrativo. Em tais hipóteses, deverá ser assegurado ao interessado que o solicitar o conhecimento e o acesso pleno ao conteúdo do orçamento.51 O professor Carlos Pinto Coelho Motta também mostrava-se favorável à fixação do valor máximo no edital: O edital deve, pois, estabelecer claramente o limite máximo que a Administração se dispõe a pagar pelo bem licitado, significando o limite de aceitabilidade das propostas52. Joel de Menezes Niebuhr53 entende que, mesmo inexistindo a fixação de valor máximo no edital, “a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente superior ao praticado no mercado”, devendo a desclassificação ser amplamente motivada, pois, em função do princípio da eficiência e da economicidade, “a Administração não deve e 51JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. Dialética, São Paulo, 2010, p.550-551. 52MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 11ª ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2008, p.453-454. 53 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.107-108. 52 não pode pagar preços acima dos praticados no mercado”. Entretanto, tendo em vista que esta motivação para a desclassificação - quando não há valor máximo estipulado no edital-, pode se tornar muito difícil, constituindo um complicador para certame, sugere, também, que o valor máximo já venha estipulado no próprio edital, para que todos o conheçam antecipadamente: Ainda que o edital não tenha determinado preço máximo, o pregoeiro tem o dever de declarar inaceitáveis os preços acima dos praticados no mercado. O ponto é que, sem o valor máximo, ele deve declinar os motivos que o levaram a reputar os preços ofertados pelos licitantes acima dos praticados no mercado”54 (...) De toda sorte, sem a fixação de valor máximo, a desclassificação de proposta só pode ocorrer se ficar demonstrado que o preço consignado nela é manifestamente superior ao praticado no mercado. Isto é, a desclassificação deve ser amplamente motivada. Como, por vezes, isso se torna difícil, é melhor já estipular o valor máximo no próprio edital, para que todos o conheçam antecipadamente. (grifos nossos). Em vista de todo o exposto, assentamos nosso entendimento no sentido de que, não obstante a faculdade (e não obrigatoriedade) na fixação do valor máximo, orientamos as Administrações que estabeleçam sim em seus editais (inclusive o de pregão) o valor máximo que se dispõem a pagar, nos termos do art. 40, X, da Lei 8.666/93, que consistirá em critério objetivo de desclassificação de propostas cujos valores situarem-se acima deste limite-teto, com fulcro no art. 48, II, LGL. O argumento de que tal conduta implicaria em frustração na fase de negociação, é totalmente equivocada, afinal, como demonstrado, no mínimo o orçamento estimado é informação obrigatória do processo de licitação, a ele tendo acesso qualquer cidadão ou licitante que requerer vista aos autos. Nessa ótica, a conduta da Administração que não disponibiliza tais informações no edital, apenas favorece àqueles licitantes melhor informados, em detrimento dos que possuem menor conhecimento, recorrendo os primeiros ao acesso aos autos do processo. A fixação do valor máximo no edital, além de criar critério objetivo para desclassificação de proposta em função do valor, evita possíveis “dores de cabeça” ao julgador do certame na ocorrência da proposta melhor classificada encontrar-se no limite dos valores praticados no mercado (em outras palavras, em conformidade com os valores praticados no mercado) porém, acima do valor estimado pelo órgão 54NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico.6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.198. 53 (um real, dois reais, dez reais, vinte reais, cem ou duzentos reais acima). Basta a Administração ter coragem para estabelecer o valor máximo (podendo, inclusive, como afirmado, ter o mesmo valor nominal que o valor estimado pelo órgão) e, aí sim, desclassificar a proposta que situar-se um centavo sequer acima do valor máximo estipulado no edital, sem que o fornecedor possa perseguir qualquer direito contra sua (acertada) desclassificação. 3.8. DEFINIÇÃO DAS EXIGÊNCIAS PARA A HABILITAÇÃO É também na fase interna que serão definidos quais documentos deverão ser entregues pelos licitantes. 3.9. DEFINIÇÃO DAS PENALIDADES Deverão ser definidas as sanções em caso de inadimplemento. As possíveis sanções no pregão presencial serão melhor detalhadas no capítulo 7 deste livro. 3.10. DEFINIÇÃO DAS CLÁUSULAS DA MINUTA DO CONTRATO É importante ressaltar que a minuta do contrato é sempre anexo obrigatório do edital de todas as licitações, conforme art. 40, §2º, inc. III da Lei 8.666/93, sendo este dispositivo aplicável no pregão: Art. 40: § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor. A esse respeito: Perceba-se que a exigência de definir as cláusulas do contrato ainda na fase interna da licitação tem por finalidade sedimentar a vinculação entre o edital, a licitação e o contrato, apresentando-se como instrumento valioso para controlar distorções e para a defesa dos direitos dos contratados, que não poderão ser compelidos a cumprir prestação diversa daquela inicialmente entabulada.55 Portanto, deverá ser confeccionada a minuta do contrato, ainda na fase interna, que não poderá desvirtuar-se das cláusulas contratuais e editalícias. 55 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p. 117. 54 3.11. DESIGNAÇÃO DO PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO: A autoridade competente irá designar o pregoeiro e a equipe de apoio na fase interna do certame: Lei 10.520/02: Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio (...) O ato de designação deverá ser elaborado conforme regulamento interno de cada órgão/entidade (ex.: portaria, resolução, decreto), devendo conter a nomeação do pregoeiro, da equipe de apoio, substituto do pregoeiro e período da investidura.56 3.12. EXAME E APROVAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA O Edital do pregão e a minuta contratual (anexo do edital) deverão ser examinados e aprovados pela assessoria jurídica do órgão, seguindo a determinação da Lei 8.666/93: Art. 38. (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.57 3.13. ASSINATURA E PUBLICAÇÃO DO EDITAL Por fim, o edital é assinado e publicado.Com sua publicação, tem-se encerrada a fase interna e iniciada a fase externa da licitação. A doutrina, majoritariamente, ensina que a elaboração do edital de licitação não é atribuição do pregoeiro. À luz do Decreto 5.450/05, verifica-se que a elaboração do edital é competência de setor distinto (e não atribuição do pregoeiro): Decreto 5450/05, art. 18, § 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. 56 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 561. 57 E, também: Decreto 3.555/00: Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte: (...) VII - parecer jurídico; Decreto 5.450/05: Art. 30. O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos: (...) IX - parecer jurídico. 55 Decreto 5450/05, Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração. Ivan Barbosa Rigolin58 ensina que o instrumento convocatório é matéria multidisciplinar, cuja elaboração depende da participação de todos os setores interessados no objeto. Assim, licitação para contratação de serviço de engenharia, deverá ser elaborado com a participação do setor de engenharia (pois, somente ele, poderá descrever tecnicamente o objeto com propriedade), setor de contabilidade (para averiguar as diretrizes financeiras), setor jurídico (para análise da legalidade e regularidade das disposições do edital) e o setor de compras/licitações (para analisar pontos do edital que já ensejaram discussões ou impasses, evitando-os na licitação atual). Caso a licitação vise aquisição de material de informática, imprescindível a participação do setor de informática, jurídico, compras/licitações, contabilidade, cada qual com os olhos voltados à sua especialidade. 58 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Recomendações sobre o edital e para a comissão de licitações. Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, V. 2, n. 7 (fev./mar. 2012) – São Paulo: IOB, 2011. 56 4. FASE EXTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO 4.1. PORTAIS/ PROVEDORES MAIS UTILIZADOS PARA O DESENVOLVIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO O pregão eletrônico é realizado pela internet, possibilitando a participação de licitantes de todo o Brasil sem custas de translado, bastando que possuam acesso à Internet. Na esfera federal, o pregão eletrônico é a forma preferencial (e obrigatória) para aquisição/contratação de objetos comuns, apenas podendo ser afastado mediante justificativa da inviabilidade de sua adoção, situação na qual o órgão/entidade adotará sua forma presencial. Os provedores mais utilizados no Brasil para realização de pregões eletrônicos são o Sistema Comprasnet (www.comprasnet.gov.br) e o Sistema Licitações-e do Banco do Brasil (www.licitacoes-e.com.br). Esses dois provedores permitem a adesão de órgãos/entidades de qualquer esfera governamental, bastando firmarem termo de adesão ou acordo de cooperação técnica. O diferencial existente entre os dois sistemas é que o Comprasnet é disponibilizado gratuitamente aos seus usuários, enquanto a utilização do sistema do Banco do Brasil (Licitações-e) opera-se mediante pagamento59. Outros Estados optaram por desenvolver seu próprio provedor de compras públicas online, tais como: o Estado de São Paulo (www.bec.sp.gov.br), Estado de Minas Gerais (www.compras.mg.gov.br), Estado de Pernambuco (www.redecompras.pe.gov.br), Estado de Goiás (www.comprasnet.go.gov.br), Administração Direta, autarquias e fundações do Rio Grande do Sul (www.compras.rs.gov.br), Administração Indireta, Prefeituras e demais entidades do Rio Grande do Sul ( http://www.pregaoonlinebanrisul.com.br/), Estado de Tocantins (http://www.pregao.to.gov.br/), Estado do Mato Grosso (http://aquisicoes.sad.mt.gov.br/), Estado do Mato Grosso do Sul (http://www.centraldecompras.ms.gov.br) , Estado de Santa Catarina (http://e- lic.sc.gov.br/ ou http://www.ciasc.sc.gov.br/), Estado do Espírito Santo (http://www.compras.es.gov.br/), dentre outros. O edital deverá mencionar em qual provedor ocorrerá o pregão eletrônico, informando o sítio virtual para acesso. Dessa forma, no pregão, não cabe qualquer 59 Maiores informações sobre os custos cobrado dos fornecedores no momento do cadastramento da empresa e representante, acesso o site www.licitacoes-e.com.br . http://www.comprasnet.gov.br/ http://www.licitacoes-e.com.br/ http://www.bec.sp.gov.br/ http://www.compras.mg.gov.br/ http://www.redecompras.pe.gov.br/ http://www.comprasnet.go.gov.br/ http://www.compras.rs.gov.br/ http://www.pregaoonlinebanrisul.com.br/ http://www.pregao.to.gov.br/ http://aquisicoes.sad.mt.gov.br/ http://e-lic.sc.gov.br/ http://e-lic.sc.gov.br/ http://www.ciasc.sc.gov.br/ http://www.compras.es.gov.br/ http://www.licitacoes-e.com.br/ 57 outra forma de participação senão virtual, não sendo possível a participação postal ou entrega dos envelopes no órgão/entidade ou participação presencial. 4.2. PUBLICAÇÃO DO EDITAL A publicação do edital no pregão possui prazo e forma própria em relação às modalidades da Lei 8.666/93. Inicialmente, a publicação nos prazos e locais abaixo indicados será do “aviso do edital” (e não do edital completo): Lei 10.520/02, art. 4º (...), II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital. O aviso do edital deverá conter a definição do objeto a ser licitado, a modalidade, a data, horário e local no qual ocorrerá a licitação (no caso de pregão eletrônico o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão) e a indicação de local/dias/horários onde os interessados poderão obter a íntegra do instrumento convocatório. Nas modalidades da Lei 8.666/93, o § 2º do art. 21 determina os seguintes prazos mínimos entre a publicação do edital e a data do certame: Na modalidade pregão, presencial ou eletrônico, o prazo mínimo entre a publicação do edital e a data do certame é definido pelo art. 4º, V, da Lei 10.520/02, sendo de 8 (oito) dias úteis. Portanto, da data de publicação do edital e sua efetiva disponibilidade aos interessados, até a data marcada para a sessão de abertura do pregão, o prazo estipulado pela Administração não poderá ser inferior a 8 dias úteis. Poderá ser superior a isto, mas nunca inferior. É importante lembrar que o prazo apenas inicia-se da publicação + efetiva disponibilidade do edital aos interessados (ou seja, não somente da publicação do aviso, mas, também, de que o edital esteja disponível no local indicado pelo aviso para que todos os interessados em obter a íntegra do edital possam consegui-lo, conforme Lei 8.666/93, art. 21, § 3o : “Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”. 58 Até o momento anterior à sua publicação, ainda na fase interna, o edital pode ser modificado pela Administração. Entretanto, uma vez publicado o edital, iniciada a fase externa, qualquer modificação efetuada no instrumento convocatório que implique em alteração das propostas ou documentação dos licitantes, exige nova publicação com nova abertura do prazode 8 (oito) dias úteis. Nesse sentido, aplica-se ao pregão a regra do art. 21, § 4º,Lei 8.666/93, a saber: § 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Há necessidade de se divulgar qualquer modificação no edital pela mesma forma em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. (TCU. Processo nº TC-350.024/97-9. Decisão nº 221/1997 – Plenário. Relator: Ministro Bento José Bugarin, Brasília, 30 de abril de 1997). Nesse sentido: Se a Administração introduzir alteração após publicado o aviso, deverá renovar-se a publicação. Se assim não fosse, haveria redução do prazo mínimo. Admite-se, porém, a desnecessidade da nova publicação quando a alteração for secundária e irrelevante para formulação das propostas60. Quanto ao local para a publicação do aviso do edital, determina o regulamento federal nº 5.450/05: PREGÃO ELETRÔNICO (Art. 4º, I, Lei 10.520/02; Decreto Federal nº 5.450/05, art. 17, incs. I, II e III) Para bens e serviços até R$ 650.000,00: 1. No Diário Oficial do respectivo ente federado; e 2.Em meio eletrônico, na internet. Para bens e serviços de valores estimados de R$ 650.000,01 até R$ 1.300.000,00: 1. No Diário Oficial do respectivo ente federado; 60 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p.243. 59 2. Em meio eletrônico, na internet; e 3. Em jornal de grande circulação local. Para bens e serviços superiores a R$ 1.300.000,00: 1.No Diário Oficial do respectivo ente federado; 2. Em meio eletrônico, na internet; e 3. Em jornal de grande circulação regional ou nacional. Tanto para o pregão presencial quanto para o eletrônico, os órgãos ou entidades integrantes do SISG e os que aderirem ao sistema do Governo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, em meio eletrônico, no Portal de Compras do Governo Federal - COMPRASNET, sítio www.comprasnet.gov.br. A publicação poderá ser feita em sítios oficiais da administração pública, na internet, desde que certificado digitalmente por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP- Brasil. Homepage Contas Públicas TCU (ww.contaspublicas.gov.br) De acordo com a Lei nº 9.755 de 16 de dezembro de 1998 e IN nº 28, de 5 de maio de 1999, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios deverão remeter para o Tribunal de Contas da União (TCU) os resumos dos instrumentos de contrato ou de seus aditivos e; as relações mensais de todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta da União, Estados, DF e Municípios. O TCU mantém a homepage Contas Públicas com o fito de promover o acesso a estas e outras informações de que trata a Lei 9755/98, em atendimento ao princípio da publicidade. Deverão divulgar as informações em link no próprio site do órgão/entidade (art. 4º,IV, L.10.520 c/c L. 9.755/98 e IN 28/99). Mas atenção: a publicação do aviso é obrigatória. A simples disponibilidade via internet não substitui a publicação nos meios acima previstos (D.O., jornal)61. 4.3. IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Quando o instrumento convocatório possuir alguma irregularidade, qualquer pessoa – licitante ou não – possui o direito a denominada “impugnação ao edital”. 61 Acórdão nº 209/2001 – Plenário. http://www.comprasnet.gov.br/ 60 Novamente a impugnação ao edital apresenta diferença na modalidade pregão e demais modalidades da Lei 8.666/93. Nas modalidades clássicas, a impugnação é tratada no art. 41 da Lei 8.666/93,diferenciando prazos para impugnação efetuada por licitante e cidadão. O cidadão poderá impugnar o edital, desde que o faça no prazo de até 5 dias úteis anteriores à data fixada para o certame, cabendo a Administração responder à impugnação no prazo de até três dias úteis. Já, o licitante, somente poderá impugnar o instrumento convocatório até o segundo dia útil anterior à data da sessão. A Lei não estabelece expressamente prazo para a Administração responder impugnação interposta por licitante. O Tribunal de Contas da União (TCU), através do Acórdão nº 1.686/2012 – Plenário, estabeleceu o prazo de cinco dias para que a Administração responda à impugnação de licitante, em aplicação subsidiária do art. 24 da Lei nº 9.784/1999: “Art 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.” Determinou, ainda, que a resposta deverá ocorrer antes da abertura das propostas. No pregão, não há distinção entre cidadão ou licitante. Até dois dias úteis antes da data estabelecida para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá impugnar o edital (art. 12, Decreto 3.555/2000 – Pregão Presencial – e art. 18, Decreto 5450/2005 – Pregão Eletrônico). O prazo que a Administração (pregoeiro) possui para responder a impugnação é de até 24 horas. A forma de interposição de impugnação, no pregão eletrônico, é exclusivamente por meio eletrônico; já no presencial, valerá o que dispuser o edital. A impugnação deverá ser endereçada ao pregoeiro, que possui prazo de 24 horas para proferir sua decisão. Não determina a Lei nº 10.520/2002 que os prazos para recurso e impugnação sejam contados em dias úteis. No entanto, diante dos obstáculos criados para a defesa do licitante e da ausência de prejuízo para o certame, recomenda-se que o edital discipline os prazos previstos na legislação em dias úteis.62 Acórdão 2632/2008 Plenário - TCU 62 TCU, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.571. 61 Adote, nas licitações na modalidade pregão, medidas no sentido de fazer constar endereço eletrônico para envio de eventuais impugnações e pedidos de informações referentes aos instrumentos convocatórios, em atendimento ao que estabelece os arts. 18 e 19 do Decreto no 5.450/2005. Caso a impugnação seja acolhida e implique alteração do edital (com consequente alteração das propostas ou documentação dos licitantes), deverá ser designada nova data para o pregão, com nova publicação do edital e reabertura do prazo de 8 (oito) dias úteis. 4.4. PEDIDO DE ESCLARECIMENTO SOBRE O EDITAL Na modalidade pregão há previsão, para aqueles que não desejarem impugnar o edital mas, somente, solicitar um esclarecimento formal sobre algum ponto obscuro, omisso ou que tenha deixado dúvida no edital do pregão, encaminharem “pedido de esclarecimento” ao órgão/entidade promotor do certame. O prazo para envio do pedido de esclarecimento, por licitante ou cidadão, no pregão presencial, é de até dois dias úteis antes da data da sessão (art. 12, Decreto 3.555/00). Já, no pregão eletrônico, o prazo para envio de pedido de esclarecimento é de três dias úteis anteriores à sessão (art. 19, Decreto 5.450/05). A forma de envio de pedido de esclarecimento no pregão eletrônico, é exclusivamente por meio eletrônico; já no presencial, valerá o que dispuser o edital. O pedido de esclarecimento deverá ser endereçado ao pregoeiro, que possui prazo de 24 horas para responder (24 horas corridas, não úteis). Nessa perspectiva, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes63 recomenda ao pregoeiro que: Se receber impugnação no último dia e minuto do prazo, proceda a uma análise preliminar. Verificando que a questão é de fácil compreensão e que há uma tendênciaa rejeição da impugnação e, por consequência, manutenção do edital e da data de abertura, envide esforços para responder no prazo. Ao contrário, se em decorrência do exame preliminar verificar que a questão é complexa ou que há possibilidade de vir a ser procedente a impugnação, deve adiar a data de abertura, remetendo logo o aviso para a imprensa oficial, fixando nova data. Se a data de abertura for adiada, o prazo para o pregoeiro responder a impugnação é dilatado. (...) se diante da complexidade da questão o pregoeiro entender ser necessário exame mais aprofundado da questão, pode-se alterar a data, respondendo a impugnação a tempo de permitir um dia útil de prazo ao impugnante; se além disso considerar, no final do exame, procedente a impugnação, a data poderá ser novamente alterada ou não, dependendo do tempo que o pregoeiro estime como necessário à adequação das propostas pelos licitantes. 63 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 615. 62 4.5. IMPUGNAÇÕES/ESCLARECIMENTOS ENCAMINHADOS FORA DO PRAZO Pode ocorrer (e não é incomum) de determinados licitantes encaminharem impugnação ou pedido de esclarecimento intempestivamente, ou seja, fora do prazo determinado na legislação. Nestes casos, a Administração não deve conhecer da impugnação/pedido mas, de ofício, recomenda-se que responda ao requerente em vista do direito constitucional de petição que todos possuem frente aos órgãos/entidades públicas, merecedor de resposta. O direito de petição é consagrado no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. 4.6. CREDENCIAMENTO NO PREGÃO ELETRÔNICO Enquanto o credenciamento, no pregão presencial, é ato facultativo (sendo que os licitantes que não quiserem oferecer lances, nem manifestar intenção de recurso, podem simplesmente não credenciar representante, mas participam do pregão presencial com sua proposta escrita), no pregão eletrônico o credenciamento prévio no sistema eletrônico é requisito obrigatório para participação no certame. Assim, o credenciamento no pregão eletrônico deve ser providenciado anteriormente ao início da sessão do pregão. Autoridade competente, equipe de apoio, pregoeiro e licitantes deverão credenciar-se previamente no sistema eletrônico onde ocorrerá o pregão. Este cadastramento prévio no provedor é condição obrigatória para obtenção de chave de identificação e senha para acesso ao sistema. No pregão eletrônico, o credenciamento deve ser feito junto ao provedor do sistema, que fornecera ao licitante chave de identificação e senha pessoal para participação do certame pela internet. Assim, somente o licitante previamente credenciado no sistema pode oferecer lances via internet. Em pregão eletrônico, devem estar previamente credenciados no provedor do sistema eletrônico, além dos licitantes, a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro e os membros da equipe de apoio. (TCU, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.327) 63 Ainda, para credenciamento dos licitantes que participarão do pregão no sistema da esfera federal – Comprasnet (quer dizer, tanto do pregão eletrônico promovido por órgãos da esfera federal quanto dos pregões eletrônicos promovidos por órgãos/entidades dos Estados, DF e Municípios que efetuaram adesão ao provedor eletrônico federal) devem, obrigatoriamente, possuir registro atualizado no SICAF: Decreto 5450/05, Art. 3o Deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica. (...) § 2o No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. Decreto 5.450/05: Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica: I - credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão; Diferença importante reside entre o pregão presencial e o eletrônico. No pregão presencial, credenciamento é ato efetuado na própria sessão, apenas dos licitantes (fornecedores) não sendo obrigatório. Ou seja, licitantes que optem por não se credenciar no pregão presencial, apenas perdem o direito a ofertar lances e interpor recurso, mas participam do pregão presencial. Diferentemente, no pregão eletrônico, licitante não credenciado previamente no sistema não poderá participar do certame (uma vez que sequer possuirá chave de identificação e senha para adentrar ao provedor eletrônico). É importante lembrar que este credenciamento é feito uma única vez (em cada Sistema), fornecendo chave e senha a ser utilizada em qualquer pregão do sistema cujo credenciamento foi efetuado. Assim, por exemplo, o licitante que se credencia no Comprasnet, receberá chave e senha que será utilizada para todos os pregões nos quais participar, pelo Comprasnet. Não necessitará, a cada novo pregão, credenciar-se novamente (diferente do que ocorre no pregão presencial, no qual o credenciamento deve repetir-se para cada pregão específico, no pregão eletrônico o credenciamento é único por sistema). 64 Por óbvio, a chave e senha do Comprasnet não vale para os demais Sistemas. Assim, o licitante que já tenha se credenciado no Comprasnet mas, desejar participar de pregão que ocorrerá pelo sistema do Banco do Brasil, deverá proceder ao credenciamento no portal Licitações-e. Para cada sistema, será necessário efetuar o credenciamento uma única vez. Cada sistema eletrônico será responsável por gerar uma chave e senha específicas. A utilização da chave e senha é pessoal, intransferível e a responsabilidade de sua utilização é exclusiva do próprio usuário, que deverá zelar pelo seu sigilo: Uso da senha de acesso é de responsabilidade exclusiva do licitante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação qualquer responsabilidade por eventuais danos decorrentes de utilização indevida, ainda que por terceiros. (TCU, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.571) É de extrema relevância que o licitante trate sua senha de acesso da mesma forma que sua senha bancária, cujo conhecimento deve ser extremamente restrito. No caso de perda da senha ou quebra do sigilo, o usuário deverá comunicar imediatamente o provedor para que seja bloqueada a utilização da senha, uma vez que os licitantes respondem pelo uso indevido. Cabe aos licitantes adotar as providências necessárias para que sua senha não seja descoberta ou utilizada indevidamente por seus funcionários ou terceiros, responsabilizando-se, inteiramente, pelos lances e negociações efetuadas através de sua senha no sistema.64 Decreto 5.450/05 Art. 3 (...) § 5o O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitaçãoresponsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros. 64 Importante notar, como bem ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, que se o acesso à senha “decorre de negligência do detentor há que haver apuração de responsabilidade, com o inafastável acatamento do princípio da ampla defesa e contraditório, e punição administrativa; se o acesso decorre de comprovada vulnerabilidade do sistema, o fato não se inserindo na esfera de responsabilidade do detentor da informação não implica penalidade e os atos decorrentes são nulos, como qualquer outro em que há vício na manifestação de vontade”. O problema, nestes casos, é que o ônus da prova é do detentor das informações portanto, caberá a ele conseguir provar que a utilização de seus dados ocorreu por vulnerabilidade do sistema. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, p. 511. 65 Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica: III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros. 4.7. ENVIO DE PROPOSTAS COMERCIAIS No pregão eletrônico, outra peculiaridade em relação ao presencial, é que as propostas não são entregues no dia da sessão. Na realidade, as propostas são encaminhadas exclusivamente por meio do sistema eletrônico, desde a publicação do edital até momento anterior à abertura da sessão. O prazo para envio das propostas pelo licitante inicia-se desde a divulgação do edital e encerra-se na data e horário da abertura da sessão do pregão eletrônico.65 Assim, até momento anterior à abertura da sessão, os licitantes poderão66: a) Enviar suas propostas comerciais pelo provedor eletrônico; b) Substituir as propostas anteriormente enviadas, caso necessitem alterar algum dado dela constante ou valores; c) Excluir a proposta anteriormente enviada, retirando-se daquele pregão. Em pregão realizado na forma eletrônica, os licitantes devem encaminhar as propostas ate a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico. Esgotado o prazo estabelecido, a fase de recebimento das propostas será encerrada automaticamente. (TCU, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p. 322) 4.8. ENVIO DAS DECLARAÇÕES No pregão eletrônico, no momento do envio da proposta comercial, as declarações solicitadas encontram-se disponíveis em campo próprio do Sistema Eletrônico. Basta ao licitante clicar nas declarações necessárias para firmá-las. 65 Decreto 5.450/05, Art. 21. Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas. 66 Decreto 5.450/05, Art. 21 (...), § 4o Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada. 66 O Sistema Comprasnet possui a seguinte ordem de declarações, sendo que apresenta, ao final de cada uma delas, campo para preenchimento : 1) DECLARAÇÃO DE ME/EPP: “Declaro, sob as penas da Lei, que cumpro os requisitos estabelecidos no Art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, alterada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, em seu Art. 34, que essa Empresa/Cooperativa está apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 ao 49 da referida Lei Complementar”. 2) DECLARAÇÃO DE HABILITAÇÃO: “Declaro que estou ciente e concordo com as condições contidas no edital e seus anexos, bem como de que cumpro plenamente os requisitos de habilitação definidos no edital”. 3) DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS: “Declaro sob as penas da lei, que até a presente data inexistem fatos impeditivos para a minha habilitação no presente processo licitatório, ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores”. 4) DECLARAÇÃO DE NÃO EMPREGO DE MENOR: “Declaro para fins do disposto no inciso V do art. 27 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, acrescido pela Lei nº 9.854, de 27 de outubro de 1999, que não emprego menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprego menor de 16 (dezesseis) anos, salvo menor, a partir de 14 (quatorze) anos, na condição de aprendiz, nos termos do inciso XXXIII, do art. 7º da Constituição Federal”. 5) DECLARAÇÃO DE ELABORAÇÃO INDEPENDENTE DE PROPOSTA: “Declaro que a proposta apresentada para essa licitação foi elaborada de maneira independente, de acordo com o que é estabelecido na Instrução Normativa Nº 2 de 16 de setembro de 2009 da SLTI/MP”. Entregue a declaração, se, ao final da etapa de lances o licitante melhor classificado não entregar a documentação exigida pelo edital, entregá-la 67 parcialmente ou perder o prazo de entrega? É certo que, caso isto ocorra, o licitante será inabilitado. Mas deverá, também, sofrer penalidade? Neste casos, a Administração deverá verificar se a inabilitação do licitante ocorreu por mero equívoco (por exemplo, o licitante sequer sabia que sua documentação não atendia o exigido no edital) ou se o licitante atuou com dolo ou má-fé. No primeiro caso, o licitante deverá somente ser inabilitado; existindo indícios de dolo ou má-fé por parte do licitante, além de ser inabilitado e punido nos termos do art. 7º da Lei 10.520/02, dos autos do processo deverá ser extraída cópia e encaminhada ao Ministério Público, para que este verifique, inclusive, a responsabilidade criminal do licitante pela entrega de declaração falsa, o que poderá tipificar o crime de falsidade ideológica.67 Sobre este tema, ensina Valéria Cordeiro68: Se algum licitante foi inabilitado imbuído de má-fé, sem que consiga evidenciar que cometeu mero equívoco, deve-se aplicar a ele a penalidade prevista no art. 7º da Lei 10.520/02. Assim sendo, ele estará impedido de licitar e de contratar com a Administração (...). 4.9. PROIBIÇÃO DA IDENTIFICAÇÃO DOS LICITANTES Outro diferencial importante em relação ao pregão presencial é que, no eletrônico, é proibida a identificação prévia dos licitantes. Assim, proposta alguma poderá vir identificada pois, é vedado conhecimento do autor dos valores ofertados. Os licitantes apenas serão conhecidos após o término da fase de lances. 4.10. PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS O prazo de validade das propostas é de 60 dias, se outro não estiver estipulado no edital, conforme art. 6º da Lei 10.520/02. Deve a Administração, caso fixe prazo superior aos 60 dias, atender ao princípio da razoabilidade, de forma a não fixar prazo excessivo ou abusivo. Os fornecedores devem ter atenção ao prazo 67 Código Penal – Decreto-lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940 - Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. 68 CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed.Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p. 193. 68 de validade de propostas estipulado no edital, para que conste em suas propostas o mesmo prazo exigido no edital, sob pena de desclassificação.69 69 Nesse sentido: NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.119. 69 5. A SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO 5.1.HORÁRIO DA SESSÃO Do pregão eletrônico podem participar fornecedores do Brasil inteiro. Em função da diversidade de Estados/Municípios e seus respectivos fusos horários, o Decreto 5450/05 estabelece que seja adotado, para todos os fins, o horário de Brasília (DF).70 Assim, não importa de qual local o licitante participe do pregão, ou mesmo o local do órgão/entidade promotor do certame: o horário referência a ser seguido será o de Brasília. 5.2. LICITAÇÃO DESERTA Será deserto o pregão no qual nenhum licitante tenha encaminhado proposta. Nesta hipótese, a Administração deverá verificar se no edital no pregão não constam exigências restritivas ou descabidas responsáveis pelo desinteresse no certame. Quando não acudirem interessados à licitação, a Administração deve rever as exigências do ato convocatório e os procedimentos adotados, de modo a encontrar os motivos do desinteresse dos licitantes. 71 Sendo encontrada cláusula inadequada, deverá ser corrigido o edital e publicado novamente, repetindo-se o certame. Por outro lado, inexistindo cláusula restritiva e se a repetição do certame implicar em prejuízo à Administração, será aplicável o art. 24, V, da Lei 8.666/93, pelo qual é dispensável a licitação “V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”. Neste caso, contudo, a contratação será efetuada nas mesmas condições previstas no edital cujo pregão resultou deserto. 70 Decreto 5.450/05, Art. 17, § 5o Todos os horários estabelecidos no edital, no aviso e durante a sessão pública observarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito Federal, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema eletrônico e na documentação relativa ao certame. 71 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p.41. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 70 5.3. ABERTURA DAS PROPOSTAS: EXAME DE CONFORMIDADE Na data e horário previstos no edital, todos os licitantes, pregoeiro e equipe de apoio devem estar conectados no sistema (acesso através de chave de identificação e senha). Nesse momento, as propostas comerciais já foram encaminhadas pelos licitantes interessados, estando disponíveis no sistema para visualização, sem identificar os autores das propostas. Por isso, quando o pregoeiro abre a sessão do pregão eletrônico, as propostas participantes já estarão registradas no sistema. Se, no momento da abertura o pregoeiro verificar que não existe nenhuma proposta cadastrada, o pregão eletrônico restou deserto, devendo ser assim declarado o certame e lavrada a respectiva ata. O pregoeiro deverá abrir as propostas encaminhadas, efetuando o exame preliminar de conformidade. O exame de conformidade verificará se o conteúdo escrito das propostas apresentadas cumpre os requisitos exigidos no edital: Decreto 5.450/05: Art. 22. A partir do horário previsto no edital, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha. § 2o O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. Verifico que realmente não andou bem o Pregão Eletrônico n.º 240/2003 no tocante à observância do rito estabelecido na norma de regência, especialmente a seqüência prevista para a fase externa do pregão. É que, após o recebimento das propostas das licitantes, num total de 7 (sete) empresas, passou-se à etapa de lances, sem que fosse precedida da verificação da conformidade a que se refere o art. 4º, inciso VII, da Lei n.º 10.520, de 2002, bem assim a aceitabilidade das propostas, conforme determinava o próprio edital de licitação seu item 12.1. (Acórdão 2.390/2007 – Plenário – TCU) Com vistas a ampliar a competitividade do certame e em cumprimento ao art. 25 do Decreto no 5.450/2005, a fase de lances, no pregão eletrônico, deve anteceder o exame das propostas no tocante a compatibilidade entre o preço ofertado e o valor estimado, pelo órgão licitante, para a contratação em tela. Acórdão 934/2007 Primeira Câmara (Sumário) - TCU 71 Se, por exemplo, determinada proposta oferecer objeto diverso do especificado no edital (ex.: edital para compra de notebook e a proposta oferece tablet), deverá ser desclassificada. Essa desclassificação deve ser devidamente motivada pelo pregoeiro, uma vez que, neste momento, o licitante desclassificado não conseguirá sequer se manifestar sobre sua desclassificação (apenas poderá recorrer contra sua desclassificação na fase recursal, após a declaração do vencedor). É importante saber que se a proposta for desclassificada indevidamente pelo pregoeiro, o licitante desclassificado equivocadamente não participa das demais fases do pregão (ex.: fase de lances), fato que gera nulidade de todo o certame, devendo ser repetido desde esta fase inicial onde foi praticado a desclassificação ilegal/irregular. Por isso é de extrema relevância que o pregoeiro somente desclassifique proposta se possuir certeza sobre a desclassificação. Efetuada a análise preliminar das propostas, quanto sua aceitabilidade, apenas as propostas classificadas passarão às próximas fases. Será levada para fase de lances somente a proposta que estiver em total conformidade com o edital, isto é, aquela previamente classificada. (TCU, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.74) Assim como ocorre no pregão presencial, esta analise preliminar da proposta deve verificar os requisitos formais da proposta (ex.: prazo de validade) e a aceitabilidade quanto ao OBJETO ofertado. Neste momento, não se deve analisar o valor proposto e sua conformidade com os praticados no mercado pois ainda ocorrerá a fase de lances, onde o valor poderá ser reduzido. A análise quanto ao valor da proposta deverá ser feito na fase de aceitabilidade da proposta, após a etapa competitiva. Portanto, nesta fase, o pregoeiro irá verificar se o objeto descrito nas propostas está em consonância com o exigido pelo edital. 5.4. INEXISTÊNCIA DA SELEÇÃO DE LICITANTES PARA A FASE DE LANCES No pregão presencial, antes da etapa de lances, é efetuada a seleção dos licitantes que poderão ofertar lances: primeiro verifica-se o autor da menor proposta escrita e todos aqueles que forneceram valores escritos até 10% superior 72 à menor proposta. Somente no caso de não existir pelo menos três propostas nestas condições, o pregoeiro selecionará o autor da menor proposta e as duas propostas subsequentes, independentemente do valor oferecido, totalizando três lançadores (Lei 10.520/02, art. 4º, VIII e IX). Esta regra é específica do pregão presencial e não se aplica ao pregão eletrônico.72 No pregão eletrônico todos os licitantes participam da fase de lances, independentemente do valor inicial ofertado por escrito. Portando, não há que se falar em seleção de lançadores no pregão eletrônico. Todosos licitantes cujas propostas foram reputadas regulares na primeira classificação provisória participam da fase de lances, diferentemente do pregão presencial; (TCU, Licitações & Contratos – Orientações e Jurisprudências do TCU, 4ª ed., 2010, p.572) Assim, no pregão eletrônico, após o exame de conformidade das propostas, o sistema ordenará automaticamente as propostas classificadas pelo pregoeiro para que participem da fase de lances.73 5.5. ETAPA DE LANCES Enquanto no pregão presencial o pregoeiro convoca os licitantes, um a um, na ordem decrescente de valores de proposta, para, se quiserem, ofertarem novos lances, no pregão eletrônico, aberta a fase de lances, todos os licitantes encaminham lances consecutivos que são recebidos e ordenados automaticamente pelo próprio sistema. Aberta a competição pelo pregoeiro, os licitantes poderão encaminhar quantos lances desejarem, não sendo necessário esperar ser convocado pelo pregoeiro para fazê-lo como ocorre no pregão presencial. O Sistema Eletrônico informará em tempo real qual é o menor lance registrado até o momento (sem identificar seu autor) e, na tela de cada um dos licitantes competidores, informará também o seu último lance registrado. O licitante autor do menor lance será informado que seu lance é o menor até o momento (no 72 No mesmo sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 5.ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 14. 73 Decreto 5.450/05: Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance. 73 Comprasnet, este fato é identificado por um sinal verde, sinalizando que seu lance é o vencedor até o momento). Visando impedir a utilização do “software robô”, responsável pelo envio de lances ininterruptos pelo licitante que o utilize74, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 3, de 16 de dezembro de 2011 no âmbito dos órgãos/entidades do SISG e demais que firmaram termo de adesão para utilização do SIASG, determinando que “Na fase competitiva do pregão, em sua forma eletrônica, o intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não poderá ser inferior a 20 segundos”. Lances que não respeitem o intervalo mínimo de 20 segundos são descartados automaticamente pelo sistema. Ainda, a respeito dos lances no pregão eletrônico, os competidores não ficam restritos à regra vigente no pregão presencial, pela qual só poderiam ofertar lances se inferior ao menor lance existente. No pregão eletrônico, os lances poderão ser: a)menor que o menor lance apresentado por seu concorrente, com o fito de ficar em primeiro lugar na disputa; b) menor que seu próprio lance anterior registrado, mesmo que este seja acima do menor lance registrado por seu concorrente. Neste caso você estará disputando segundo, terceiro, quarto lugar, mas não o primeiro.75 Os lances no pregão eletrônico, não poderão configurar situação de empate. No caso de duas ou mais empresas enviarem lances de igual valor, prevalecerá o primeiro lance enviado e registrado pelo sistema: Decreto 5.450/05, Art. 24. (...) § 4o Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro. O regulamento também não permite outra forma de envio de lances que não seja mediante sistema eletrônico. Decreto 5.450/05 74 O software robô funciona da seguinte forma: a cada lance enviado por um concorrente, o software cobre o lance em menos de um segundo – geralmente, por um centavo a menos. Um lance sem o auxílio do robô demora, em média, 6 segundos para ser enviado. 75 Decreto 5.450/05, Art. 24. (...)§ 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema. 74 Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. Importante ressaltar que os licitantes apenas poderão encaminhar seus lances após a abertura desta fase pelo pregoeiro no sistema eletrônico. 5.6. FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE LANCES NO SISTEMA COMPRASNET No pregão eletrônico realizado pelo sistema Comprasnet, em determinado momento na fase de lances, o pregoeiro irá “encerrar” a fase de lances, clicando no botão “encerrar item” quando o sistema exigirá que o pregoeiro informe tempo de 1 a 60 minutos, a seu critério, denominado “tempo de iminência”. Então, o pregoeiro informará o tempo desejado (o tempo de iminência, que poderá ocorrer no intervalo de 1 a 60 minutos, conforme decisão do pregoeiro) para iminência. O sistema enviará mensagem aos fornecedores, informando quais itens encontram-se em “Aviso de Iminência” e até qual momento ficarão neste estado. Durante o tempo de iminência os fornecedores podem continuar enviando seus lances normalmente. Decorrido o tempo de iminência, os itens entrarão, automaticamente, no chamado “encerramento aleatório”, que pode durar de 0 a 30 minutos. Este tempo não é mais decisão do pregoeiro mas sim, do próprio sistema, que aleatoriamente encerrará a fase de lances. Os licitantes poderão encaminhar seus lances até o momento do encerramento deste período aleatório. Uma vez encerrado, não será mais possível o envio de novos lances. 5.7. FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE LANCES NO SISTEMA BANCO DO BRASIL No sistema licitações-e, quando o pregoeiro decidir “encerrar” o tempo normal de disputa, iniciará o denominado “tempo randômico”, que pode variar no intervalo de 1 segundo a 30 minutos, findo o qual não será mais possível encaminhar lances. Durante o decorrer do tempo randômico, os licitantes podem continuar ofertando lances. O tempo randômico no sistema Licitações-e equivale ao encerramento aleatório do Comprasnet. No Sistema Licitações-e do Banco do Brasil, não existe o tempo de iminência. Aqui, uma vez encerrado o tempo de disputa pelo pregoeiro, o tempo randômico terá início automático. 75 O procedimento de encerramento da etapa de lances dos dois sistemas está de acordo com o estabelecido pelo Decreto 5.450/0576, no qual a fase de lance é encerrada aleatoriamente pelo sistema, no intervalo de tempo de 0 a 30 minutos, sem interferência humana (tempo randômico/encerramento aleatório). 5.8. IMPOSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO/DESISTÊNCIA DE LANCE O lance é uma extensão da proposta escrita, devendo ser sempre sérios. Assim, conforme orientações do TCU, não é possível retratar-se ou desistir de lance enviado: Lances apresentados e levados em consideração para efeito de julgamento serão de exclusiva e total responsabilidade do licitante, não lhe cabendo o direito de pleitear qualquer alteração. (TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU, p. 74). Excepciona-se, somente, casos de erros grosseiros de digitação, quando o pregoeiro poderá excluir o lance enviado pelo licitante, sanando o erro. 5.9. FASE DE LANCES E O BENEFÍCIO DO DESEMPATE FICTO CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS (ME), EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) E COOPERATIVAS (COOP) Finalizada a etapa de lances, caso o autor do menor lance seja microempresa, empresa de pequeno porte ou cooperativa, o pregão seguirá para as próximas fases. Entretanto, se o autor da menor proposta for média ou grande empresa e, existir ME/EPP/COOP com lances até 5% superior ao da menor proposta, o sistema iniciará o desempate ficto. Neste caso, para cada item no qual ocorra a situação do empate ficto, o sistema seleciona automaticamente a ME /EPP/COOP na ordem de classificação, que encontre-se no intervalo de 5%, para que,76 Art. 24. (...) § 7o O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. 76 querendo, cubra o preço do primeiro colocado no prazo de 5 minutos. Caso apresente lance menor que o do primeiro classificado, a ME/EPP/COOP passa a ser a primeira classificada e o pregão segue para as próximas fases com a ME/EPP/COOP na condição de vencedora provisória. Entretanto, se não apresentar lance que cubra o primeiro classificado, a próxima ME ou EPP ou COOP empatada fictamente será convocada para, se desejar, cobrir o preço do autor da menor proposta. Caso nenhuma ME/EPP/COOP (que esteja dentro do limite de 5%) apresente lance menor que o primeiro classificado (média/grande empresa), este seguirá para as próximas fases como vencedor provisório. 5.10. ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS Finalizado o desempate ficto das ME/EPP/COOP, será analisada a proposta provisoriamente vencedora – isto é, somente a proposta do vencedor da fase de lances – acerca da aceitabilidade do preço final (se compatível com os praticados no mercado). Nesta fase, apesar do exame da proposta no que tange ao objeto ter sido efetuado no início do procedimento (exame de conformidade preliminar), nada impede que seja reforçado neste momento. 5.11. FASE DE NEGOCIAÇÃO Através da negociação, o pregoeiro tenta obter junto ao vencedor provisório (o autor da menor proposta) valores mais vantajosos. No pregão eletrônico é praticada exclusivamente por meio eletrônico, podendo ser acompanhada por todos em tempo real. A negociação é feita somente com o vencedor do certame. 5.12. FASE DE HABILITAÇÃO Na fase de habilitação, será analisados os documentos de habilitação apenas do licitante melhor classificado na etapa anterior. O Decreto 5.450/05 prevê os seguintes documentos para habilitação: Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa: I - à habilitação jurídica; II - à qualificação técnica; III - à qualificação econômico-financeira; 77 IV - à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da seguridade social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; V - à regularidade fiscal perante as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso; e VI - ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei no 8.666, de 1993. Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III, IV e V deste artigo poderá ser substituída pelo registro cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral. Art. 25. (...) § 1o A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF. Como foi visto, o pregão eletrônico na esfera federal (sistema COMPRASNET), o fornecedor é obrigado a possuir cadastro atualizado no SICAF para que consiga se credenciar no sistema e participar do pregão. Portanto, pregões eletrônicos realizados por órgãos/entidades integrantes do SISG ou por órgãos/entidades de qualquer esfera que aderiram ao SICAF e utilizam o Comprasnet para desenvolvimento de seus pregões eletrônicos, a habilitação é efetuada por consulta ao SICAF (exceto quanto aos documentos por ele não abrangidos, como é o caso de atestados de capacidade técnica). Quanto aos documentos exigidos para habilitação mas que não constem do SICAF, o edital deverá disciplinar a forma de encaminhamento desta documentação. Sugere-se que o edital discipline o envio via sistema eletrônico (provedor no qual ocorrer o pregão), e-mail (documentos digitalizados) ou fax, concedendo prazo razoável para o licitante providenciar o encaminhamento via sistema/e-mail/fax (por ex.: prazo de duas horas) e, prazo maior, para que remeta- os em original (via correio ou entrega pessoalmente se o licitante residir no mesmo local que o promotor do certame). Neste último caso, o prazo deverá ser em dias úteis para viabilizar a entrega via correio de licitantes de outros Estados. Também deverá constar no edital endereço completo para envio dos originais/cópias autenticadas. Art. 25 (...) § 2o Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art7xxxiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art7xxxiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#art78xviii 78 § 3o Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital. No caso de certidões que possam ser retiradas pela internet, o Decreto também autoriza ao pregoeiro a verificação online: Art. 25 (...) § 4o Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova. Demais órgãos das esferas Estaduais ou Municipais que não utilizem o SICAF (nem o sistema Comprasnet, no qual o cadastro no SICAF é requisito para credenciamento no sistema), a habilitação do licitante será comprovada por outro meio, devendo o edital disciplinar a habilitação do licitante através do envio de toda a documentação via sistema/e-mail/fax, com a posterior entrega dos originais/cópias autenticadas, podendo também utilizar registro cadastral (próprio ou de terceiros), facultando o cadastro dos licitantes interessados. Evite, em pregoes eletrônicos, solicitar de forma generalizada a todos os licitantes o envio de documentação por meio diverso do sistema eletrônico, restringindo esse tipo de medida as empresas detentoras das propostas vencedoras do certame, em atenção ao disposto no art. 21 do Decreto n° 5.450/2005. Acórdão 1709/2009 Plenário Para habilitação de licitantes em pregão eletrônico, deve ser exigida, exclusivamente, a documentação disposta no art. 14 do Decreto no 5.450/2005. Dessa forma, indiscutível e a falta de amparo legal para exigência de declaração de compromisso de solidariedade do fabricante do produto como condição para habilitação, o que conduz a anulação do processo licitatório. Acórdão 1729/2008 Plenário (Sumário) E indevida a exigência de documentação não especificada no art. 14 do Decreto n.o 5.450/2005 e nos arts. 27 a 31 da Lei n.o 8.666/1993 para a habilitação nas licitações do tipo pregão eletrônico. Acórdão 2404/2009 Segunda Câmara (Sumário) Importante ressaltar que, em 26 de março de 2014, foi publicada a Instrução Normativa nº 1, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do MPOG, que incluiu o artigo 3-A à IN nº3 de 16 de dezembro de 2011. Pelo novo art. 3-A, agora, no sistema do COMPRASNET, vigorá o dever de o edital estabelecer o prazo mínimo de 2 (duas) horas, a partir da solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico, para envio de documentação de habilitação via sistema, e-mail ou fax. 79 5.13. FASE DE HABILITAÇÃO PARA ME/EPP/COOP Caso a detentora da melhor proposta for ME ou EPP ou COOP e, quando de sua habilitação, for verificada a presença de irregularidades ou restrições na documentação relativa à regularidade fiscal, ao contrário de uma média ou grande empresa que seria inabilitada, a ME/EPP/COOP possui o benefício da regularização fiscal tardia, quando lheserá concedido prazo de cinco dias úteis, prorrogáveis por igual período a pedido da ME/EPP/COOP, para reapresentar a documentação relativa à regularidade fiscal devidamente sanada (Lei Complementar 123/06, arts. 42 e 43, alterados pela LC 147/2014). Portanto o pregoeiro deverá suspender a sessão do pregão eletrônico, para concessão do prazo à ME/EPP/COOP visando regularizar sua situação. O benefício na fase de habilitação diz respeito somente à documentação relativa à regularidade fiscal. Se a irregularidade for concernente a outros itens da habilitação, a saber: habilitação jurídica, qualificação técnica ou econômico- financeira, a ME / EPP / COOP será inabilitada, uma vez que o benefício não alcança tais segmentos. A LC 123/06 permite o saneamento de restrições apenas quanto à regularidade fiscal (e não aos demais campos documentais). No caso da ME/EPP/COOP declarada vencedora não apresentar a documentação fiscal livre das irregularidades, no prazo indicado, será inabilitada e o pregão terá andamento com o segundo classificado (da seguinte forma: verificação da ocorrência de empate ficto, aceitação da proposta, negociação e habilitação) 5.14. DECLARAÇÃO DO VENCEDOR O licitante habilitado será declarado vencedor, partindo-se para a fase de recursos administrativos. 80 6. DA ETAPA RECURSAL, ADJUDICAÇÃO, HOMOLOGAÇÃO, DESCONEXÃO DO SISTEMA ELETRÔNICO E PODER DE SANEAMENTO 6.1. FASE RECURSAL O recurso do pregão eletrônico é regido pelo art. 26 e §§ do Decreto 5.450/05, que determina: Decreto 5.450/05: Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contrarrazões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. § 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. § 2o O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. O recurso então é dividido em dois momentos: após a declaração do vencedor, o licitante que desejar interpor recurso deverá manifestar imediata e motivadamente, em campo próprio do sistema, sua intenção e as razões sucintas de seu recurso. Caso não o faça, perderá o direito à interposição de recurso administrativo. Uma vez manifestada a intenção motivada, o recorrente terá o prazo de 3 dias para apresentar as razões de recursos em consonância com a motivação indicada na sessão. Ao término destes 3 dias, os demais licitantes possuirão igual prazo para, se desejarem, interpor contrarrazões ao recurso. A fase relativa aos recursos administrativos no pregão é muito diferenciada da sistemática adotada pela Lei 8.666/93. Nas modalidades da Lei 8.666/93, conforme art. 109, a fase recursal dá-se, no mínimo, em dois momentos distintos: após a fase de habilitação e após a fase de julgamento das propostas. Nesses casos, após a fase de habilitação, deverá ser aberta a fase recursal para os proponentes que assim desejarem, manifestarem seu inconformismo referente à fase de habilitação. O mesmo ocorrerá após a fase de julgamento de propostas. 81 Saliente-se que apenas não será necessária a abertura do prazo para fase recursal se todos os proponentes estiverem presentes na sessão e renunciarem expressamente do direito recursal. Esta renúncia deverá ser escrita e colhida por todos os licitantes e, neste caso, a Administração poderá passar para a fase seguinte (julgamento das propostas) na própria sessão. Mas atenção: se um único proponente estiver ausente da sessão, não será possível tal conduta, devendo, obrigatoriamente, ser encerrada a sessão e aberta a fase recursal. Da mesma forma, caso todos os licitantes estejam presentes na sessão mas algum proponente não renuncie por escrito o direito recursal, deverá ser encerrada a sessão e aberta a fase recursal.77 No pregão a fase recursal realiza-se de maneira diferente: apenas ao final da sessão. Assim, finalizadas todas as fases do pregão (classificação e julgamento das propostas, lances, negociação, habilitação), somente após a declaração do vencedor, é aberta a fase recursal. Dessa forma, declarado o vencedor do certame e aberta a etapa recursal, os licitantes que quiserem manifestar seu inconformismo por qualquer conduta ou ato ocorrido na sessão deverão, sob pena de decadência do direito, manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. Imediata significa que o prazo é imediato, quem silenciar neste momento perde o direito ao recurso. Motivada porque além de declarar o interesse em recorrer, o licitante deverá indicar sucintamente os motivos de seu inconformismo. Após a manifestação imediata e motivada feita na sessão, é concedido prazo de 3 dias para que o licitante apresente por escrito as “razões de recurso”. Após o término deste prazo de 3 dias para o recorrente interpor as razões de seu recurso por escrito, inicia o prazo de 3 dias para os demais licitantes, se desejarem, interporem suas contrarrazões em face do recurso. Importante destacar que o prazo para entrega das razões recursais escritas é definido pelo Decreto do Pregão Presencial 3.555/00 (art. 11, inc. XVII) como três dias úteis, diferentemente do previsto na Lei 10.520/02 (art. 4º, XVIII) e no Decreto do pregão eletrônico 5.450/05 (art. 26), que não regulamentou o prazo em dias 77 De notar que o resultado da habilitação ou do julgamento deverá ser publicado na imprensa oficial ou, caso todos os licitantes se encontrem presentes na sessão, poderá ser feita a comunicação direta, hipótese na qual sairão intimados da decisão para interposição de recurso administrativo se assim desejarem. 82 úteis. Nesse ponto, alguns editais disciplinam o prazo como dias úteis e outros, como dias consecutivos. 6.2) RECURSO ADMINISTRATIVO NO PREGÃO PRESENCIAL X PREGÃO ELETRÔNICO O recurso administrativo no pregão é tratado pela Lei nº 10.520/02 (saliente- se, Lei nacional sobre pregão, com aplicabilidade em todo território nacional, que, porém, confeccionada voltada à realidade do pregão presencial e não eletrônico). Em conformidade com a Lei nº 10.520/02, a fase recursal no pregão ocorre da seguinte forma: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; (...) XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; Dessa forma, no momento em que o pregoeiro declara o vencedor da licitação na modalidade pregão, os licitantes que desejarem interpor manifestação recursal, terão que fazê-lo na própria sessão (imediata), indicando sucintamente o porquê e contra o quê irão recorrer (motivadamente), como, por exemplo: o licitante “B” manifesta intenção recursal contra a habilitação do vencedor “A” e contra a classificação da proposta de “C”,em função da habilitação de “A” conter determinado equívoco e da proposta de “C” não atender todas as especificações do objeto requeridas no edital. Os licitantes que silenciarem neste momento, não poderão, posteriormente, interpor recurso administrativo, uma vez que o direito à interposição decai pela falta de manifestação imediata e motivada na própria sessão. Também, licitantes que por algum motivo não estiverem presentes na sessão (ausentaram-se por qualquer motivo ou não compareceram na hipótese de participação postal em pregão presencial), também não poderão, posteriormente, interpor recurso, pois a legislação é clara no sentido da obrigatoriedade de manifestação motivada e imediata, na própria sessão, após a declaração do vencedor. Os licitantes que manifestarem imediata e motivadamente a intenção recursal, terão o prazo de três dias para juntar as razões recursais por escrito, desde que os motivos constantes das razões guarde consonância com os motivos oralmente alegados na sessão pública. O método é perfeito para aplicação no pregão presencial, quando todos os licitantes estão presentes para analisar a documentação e propostas de seus concorrentes, fisicamente. É diversa, contudo, a realidade no pregão eletrônico. 83 Como se sabe, o pregão eletrônico ocorre por sessão realizada através da internet, na qual participam licitantes de todo o Brasil, virtualmente. Dessa forma, quando for declarado o vencedor da sessão, o será, também, através da sessão virtual. Assim, nem sempre os licitantes não terão acesso às propostas de seus concorrentes e à documentação do vencedor. Nesse sentido, Ricardo Silva das Neves expõe o seguinte entendimento: Como demandar do licitante inconformado o registro imediato via sistema eletrônico da sua intenção recursal, já contendo os motivos que ensejam a inabilitação e/ou desclassificação de concorrentes, se inexiste qualquer possibilidade de ele ter acesso aos documentos e à proposta do concorrente declarado vencedor? Como obrigar o licitante a conhecer previamente os erros de seu concorrente sem sequer se disponibilizar ao mesmo tempo hábil para avaliação da documentação apresentada? A resposta é clara: a lacuna legal e o desconhecimento de muitos licitantes sobre seus direitos tornaram a fase recursal no pregão eletrônico algo praticamente sem sentido e meramente acessório. Lamentavelmente, o prazo de intenção recursal é aberto aos licitantes no pregão eletrônico apenas por força do procedimento, e não para que tal prazo possa ser realmente exercido.78 Mas nem mesmo o Decreto 5.450/05 teve a cautela de solucionar o problema no âmbito do pregão eletrônico na esfera federal, pois fez a mesma previsão, em seu art. 26, do procedimento adotado no pregão presencial: Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra- razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. § 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. Pertinente, sob este aspecto, transcrever as lições do autor Ricardo Silva das Neves, para o qual: Desse modo, ou o licitante (sem acesso aos documentos/à proposta e participando por meio de uma senha em uma sala virtual) expõe seus motivos ou então perde o direito recursal assegurado em Lei. De outro lado, se o licitante eventualmente "inventa" motivos ou expõe motivos genéricos, tem sua intenção recursal negada de imediato pelo pregoeiro, encerrando-se, assim, o procedimento na via eletrônica. Enfim, um verdadeiro "beco sem saída" e que simplesmente tem tornado inócua a 78 NEVES, Ricardo Silva das. Intenção Recursal no pregão Eletrônico – Manifestação do licitante sem prévio acesso à documentação e à proposta do concorrente declarado vencedor. ILC 460/183/MAIO/2009, Ed. Zênite. 84 fase recursal nos pregões, servindo esta apenas ao licitante previamente desclassificado ou inabilitado pelo pregoeiro, mesmo porque, nesse caso, ele consegue expor suas razões, pois já conhece os motivos de sua exclusão.79 Na mesma linha, Marçal Justen Filho ensina que: Impor ao licitante insatisfeito, no pregão eletrônico, o dever de deduzir desde logo os fundamentos de tal insatisfação equivaleria a frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o recurso. (...) O direito de interpor recurso relaciona-se com a ampla defesa, tal como é incontroverso. (...) Não é admissível impor regra do exaurimento das razões recursais por ocasião do término da sessão da licitação, Essa previsão é compatível com a natureza do pregão comum, em que o licitante acompanha fisicamente as ocorrências e tem possibilidade de apurar eventuais defeitos na medida em que eles se concretizam. Como tal não ocorre no pregão eletrônico, o prazo recursal apenas pode iniciar seu curso após facultada ao interessado a oportunidade para examinar e rever os documentos de formalização do certame, com ampla possibilidade de acesso a todos os registros eletrônicos acerca dos eventos verificados. 80 6.2.1) FASE DE HABILITAÇÃO E PECULIARIDADES DO ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO DO VENCEDOR PROVISÓRIO NOS PRINCIPAIS SÍTIOS ELETRÔNICOS Além disso, cumpre ressaltar no que tange à fase de habilitação no pregão eletrônico, deve ser analisada de duas formas a depender do sistema no qual ocorrerá a sessão. Os sistemas mais utilizados em pregão eletrônico no Brasil são: Comprasnet e Sistema do Banco do Brasil (www.licitacoes-e.com.br) , cada um possuidor de determinadas peculiaridades neste aspecto. Quando o pregão eletrônico for realizado pelo portal de Compras da esfera federal, o Comprasnet, significa, necessariamente, que o licitante que participa deste certame, é cadastrado no SICAF - Sistema Integrado de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Isso porque, para que qualquer licitante consiga Login e Senha de Acesso ao COMPRASNET, é obrigatório que já possua registro atualizado no SICAF. Portanto, diferentemente do pregão presencial e das demais modalidades de licitação – nas quais não é possível a exigência de que o licitante possua cadastro atualizado no SICAF (nesse sentido, é a Súmula 27481 do Tribunal de Contas da União), sendo este cadastramento mera faculdade do licitante -, quando o pregão eletrônico ocorrer pelo Comprasnet, o cadastro do fornecedor no 79 NEVES, Ricardo Silva das. Intenção Recursal no pregão Eletrônico – Manifestação do licitante sem prévio acesso à documentação e à proposta do concorrente declarado vencedor. ILC 460/183/MAIO/2009, Ed. Zênite. 80 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p.382 81 TCU, Súmula 274: É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF para efeito de habilitação em licitação. http://www.licitacoes-e.com.br/ 85 SICAF é imprescindível. Nesse mesmo sentido, é pacificado o entendimento pelo Tribunal de Contas da União: Abstenha de incluir, em editais de licitação, dispositivo condicionado a participação de licitantes ao prévio cadastro no SICAF, por falta de amparo legal, uma vez que este é obrigatório apenas nos pregões eletrônicos para fins de acesso ao sistema, consoante dispõe o inc. I do artigo 13 do Decretonº 5.450/2005. [TCU, Acórdão 367/2010 – Segunda Câmara (Relação)] É legal a exigência de cadastramento e habilitação dos licitantes no Sicaf como condição de participação nos pregões eletrônicos realizados por meio do Portal de Compras do Governo Federal (ComprasNet). [TCU, TC 026.849/2013-5, relatora Ministra Ana Arraes, 26.11.2013]. Em vista disto, a fase de habilitação no pregão presencial, pode ocorrer de duas maneiras. Quando o pregão for realizado por intermédio do Comprasnet, o pregoeiro irá consultar o SICAF do primeiro classificado. Não obstante, deverá ser assegurado ao licitante o direito de enviar documentação que encontre-se desatualizada/irregular no cadastro ou, se o edital exigiu documentação que não consta do SICAF (ex.: algum atestado de capacidade técnica referente ao objeto a ser realizado), também deverá ser enviada pelo licitante, das seguintes formas: via fax, via e-mail ou pelo próprio sistema. Por outro lado, se o pregão eletrônico ocorrer por qualquer outro sistema onde o cadastramento no SICAF ou similares não seja condição prévia para acesso ao sistema, o edital deverá prever a habilitação tanto para cadastrados no SICAF ou similares (sendo, da mesma forma que acabamos de ver, assegurado o direito do licitante enviar documentação desatualizada/irregular ou que não conste do cadastro, via fax, e-mail ou sistema, conforme dispuser o edital), quanto para não cadastrados (que deverão encaminhar toda a documentação exigida no instrumento convocatória via sistema, e-mail ou fax, também de acordo com o regramento do edital). Além disso, em ambos os casos, não obstante o envio imediato, pelo licitante, da documentação via fax/e-mail ou sistema (geralmente, o prazo para o envio imediato de tais documentos do vencedor provisório, quando solicitado pelo pregoeiro, é de duas horas, devendo este prazo já vir disponível no próprio edital), poderá ser exigido o envio dos originais ou cópias autenticadas posteriormente, via correios ou entrega pessoalmente no órgão no caso do licitante ser sediado próximo ao local de realização do pregão, também em prazo previamente definido pelo edital (que, geralmente, varia de 2 a 5 dias úteis). Em termos gerais, assim ocorre a fase de habilitação nos pregões eletrônicos. Vamos verificar agora, como se dá o envio de documentos ou anexos no pregão eletrônico, dependendo do sistema no qual o mesmo ocorrerá: 1) COMPRASNET (www.comprasnet. gov.br) Após o encerramento da etapa competitiva de lances (e, finalizado o empate/desempate ficto da LC 123/06 quando houver respectivo empate), a próxima fase no sistema é a aceitação da proposta do primeiro classificado (ou sua recusa e análise da proposta do subsequente). É apenas neste momento que o sistema disponibiliza para pregoeiro e licitantes a identificação dos licitantes participantes, mostrando CNPJ e razão social dos concorrentes, na ordem de classificação por item. Nesta fase de aceitação da proposta (repita-se, após 86 finalizada a etapa competitiva), é que o licitante melhor classificado poderá encaminhar anexo via sistema. Isso porque, neste momento, o sistema permite que o pregoeiro convoque um anexo, ou seja, solicite ao licitante melhor classificado que encaminhe um anexo, pelo próprio sistema do Comprasnet. Se ocorrer desta forma a solicitação de alguma planilha/ descritivo ou documentação pelo pregoeiro ao fornecedor primeiro colocado, todos os licitantes conseguirão visualizar este anexo, além do pregoeiro. Ou seja, todos poderão verificar e ter acesso ao anexo convocado pelo pregoeiro e encaminhado pelo licitante, via sistema. A esse respeito, transcrevo resposta da SERPRO a questionamento feito por esta autora, sobre a visualização de propostas/anexos por todos os licitantes concorrentes: Informamos que somente o pregoeiro tem acesso às propostas quando faz a abertura para análise de propostas, os demais participantes e TODA sociedade tem acesso às mesmas na fase de aceitação, que é pública e os anexos somente podem ser enviados por convocação do pregoeiro na fase de aceitação. Depois de registrado no sistema o anexo fica disponível para visualização, por toda sociedade. (Nº Acionamento 2013/001650326, dia 04/12/2013 às 01h52, solução enviada dia 04/12/2013, ás 08h26, através de comunicação eletrônica css@spekx.serpro.gov.br) 2) BANCO DO BRASIL (www.licitacoes-e.com.br) O Sistema do Banco do Brasil, também conhecido como “Licitações-e”, permite que os licitantes encaminhem anexos no momento do envio da proposta (ou seja, antes mesmo da sessão do pregão eletrônico, no instante em que o licitante acessa o sistema para encaminhar sua proposta para participar de determinado pregão eletrônico). Anexos encaminhados nesta fase (juntamente com a proposta, antes da sessão do pregão), não devem conter identificação da empresa sob pena de desclassificação do proponente. Mas, também, após a etapa de lances/competitiva, há possibilidade dos licitantes encaminharem anexos e documentos, pelo próprio sistema. Neste sistema, todos os anexos/documentos incluídos, ficam acessíveis a todos os licitantes e, também, à sociedade. Cumpre transcrever, também, a resposta da equipe técnica do Licitações-e, a respeito da consulta formulada por esta autora sobre este tema, quando questionados sobre a forma de visualização das propostas e anexos/documentos, via sistema: Não só os outros fornecedores tem acesso, mas qualquer pessoa que acessar o site (Acionamento efetuado dia 03/12/2013, às 06h58, solução enviada dia 05/12/2013, às 12h11, através de comunicação eletrônica licitações@bb.com.br) 6.2.2) A MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO RECURSAL NA SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO Em vista do exposto, é possível afirmar que o recebimento da documentação do proponente melhor classificado no pregão eletrônico, poderá ser feita de três formas: http://www.licitacoes-e.com.br/ mailto:licitações@bb.com.br 87 A) Documentação solicitada pelo pregoeiro, via sistema. Na hipótese de o pregoeiro solicitar, via sistema, a documentação do licitante primeiro classificado e/ou vencedor do certame, todos terão acesso a tais documentos, podendo analisar de pronto tais anexos e documentação. Nesse caso, é possível afirmar que a fase recursal ocorrerá exatamente como no pregão presencial, ou seja, no momento em que o pregoeiro declarar o vencedor do certame e abrir a fase recursal, os demais fornecedores terão a oportunidade de, querendo, manifestar imediata e motivadamente, via sistema, a intenção recursal. Entretanto, não há na legislação nem no Decreto, obrigatoriedade que o pregoeiro exija o envio de anexos e documentações via sistema, podendo ser efetuada a solicitação por outros meios como abaixo verificaremos, quando a resolução será diversa. B) Documentação solicitada pelo pregoeiro, via e-mail ou fax. Neste caso, os demais licitantes não terão acesso à documentação encaminhada, unicamente ao pregoeiro, via e-mail ou fax. Neste aspecto, a prática nos mostra que, alguns órgãos, apesar de preferirem solicitar a documentação ao vencedor provisório via e-mail, encaminham o conjunto de documentos a todos os demais licitantes que solicitarem, para análise desta documentação; mas não há obrigatoriedade nesta conduta e, mesmo quando solicitado, a maioria dos pregoeiros não encaminha a documentação aos demais concorrentes. C) Documentação constante tão somente do SICAF ou outro sistema similar Nesta hipótese, também não há como os licitantes concorrentes terem acesso ao SICAF do vencedor provisório, somente o próprio licitante e pregoeiro conseguem acessar a página referente ao cadastro do fornecedor. Ainda, em quaisquer das hipóteses acima mencionadas, o pregoeiro, com fulcro no edital, poderá exigir o envio dos originais ou cópia autenticadas, pelo prazo determinado no instrumento convocatório, a ser entregue via correios ou pessoalmente no órgão.Essa documentação será anexada aos autos do processo do pregão eletrônico, ficando disponíveis a qualquer licitante ou cidadão que solicitar vistas ao processo mas, também, não estará disponível de forma online no sistema para que todos tenham acesso pela própria internet. Dessa forma resta claro o motivo da fase recursal, no pregão eletrônico, não poder ser tratada de forma idêntica ao que ocorre no pregão presencial, pois neste, todos licitantes tem acesso imediato, em mãos, às propostas de seus concorrentes e documentação do vencedor do certame. A fase recursal no pregão eletrônico será flexibilizada, dependendo da forma como cada órgão/entidade proceder na solicitação da documentação do vencedor provisório: 88 Hipótese 1) Caso o pregoeiro solicite a documentação via sistema, hipótese na qual todos os demais licitantes terão acesso imediato a tais documentos, a fase recursal ocorrerá da mesma forma que no pregão presencial, a saber: declarado o vencedor e aberta a possibilidade de manifestação recursal, todos os proponentes deverão imediata e motivadamente, em campo próprio do sistema, interpor sua intenção recursal, transcrevendo contra o que irá recorrer e qual a fundamentação sucinta (motivos). Hipótese 2) Caso a documentação seja solicitada via e-mail ou fax, e/ou com o envio posterior dos originais ou cópias autenticadas via correio, o pregoeiro deverá suspender a sessão do pregão, até o envio efetivo da documentação (imediatamente via email ou fax e posteriormente via correios ou pessoalmente dos originais ou cópias autenticadas), anexar a documentação ao processo físico do pregão eletrônico, informando via sistema a abertura de vistas ao processo com a respectiva documentação, para análise de quem desejar. Apenas após concessão de vistas com prazo razoável para verificação pelos demais concorrentes, reabre- se a sessão do pregão eletrônico na fase recursal, exigindo a manifestação imediata e motivada daqueles que desejarem interpor recurso administrativo, em campo próprio do sistema, sob pena de decadência do direito ao recurso. Cumpre, por fim, salientar que nenhum prazo de recurso administrativo se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vistas franqueadas aos interessados, conforme determina o próprio §5º do art. 109 da Lei nº 8.666/93. Conclui-se, portanto, que a fase recursal do pregão eletrônico não pode ser tratada da mesma forma que ocorre no pregão presencial e, ainda, a conduta da Administração e do pregoeiro, na fase recursal unificada, dependerá das regras dispostas no edital mas, também, do sistema no qual o pregão for realizado e da forma que a documentação for solicitada ao proponente vencedor do certame. O administrador deverá ficar atento a tais delineamentos, sob pena de lesão ao princípio básico da transparência e impossibilidade de o licitante exercer seu direito recursal, ocasionando o cerceamento do contraditório e ampla defesa. 6.3. A DECISÃO SOBRE O RECURSO O recurso deverá ser dirigido à autoridade competente (que nomeou o pregoeiro), por intermédio de quem praticou o ato recorrido (pregoeiro). O recurso, quando conhecido (interposto tempestivamente, à autoridade correta), poderá, no mérito ser julgado procedente ou improcedente. O pregoeiro, ao receber o recurso e sendo o mesmo conhecido, poderá julgá-lo procedente - ocasião na qual irá alterar a sua decisão, exercendo o juízo de retratação - ou improcedente - quando irá manter sua decisão, fundamentando-a, devendo, neste caso, remetê-lo à autoridade superior, devidamente informado, no prazo de cinco 89 dias. A autoridade superior por sua vez, também terá prazo de cinco dias contado do recebimento do recurso para proferir sua decisão.82 Decreto 5450/05: Art. 8o À autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe: IV - decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão. (...) Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão. O recurso no pregão possui efeito devolutivo (devolve à autoridade responsável pela decisão e ao seu superior o exame da matéria) e suspensivo83 (ou seja, a licitação apenas poderá prosseguir após decididos os recursos). Sendo o recurso julgado procedente, o pregoeiro deverá anular e refazer os atos a partir do momento da ilegalidade, podendo aproveitar os atos anteriores não eivados de ilegalidade: Lei 10.520/02, art. 4º (...) XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; Por exemplo, se a ilegalidade ocorreu no momento da confecção do edital (cláusula nula), todo o procedimento, desde a fase interna na confecção do edital, é anulado e deve ser refeito. Entretanto, se a irregularidade foi praticada na inabilitação ou habilitação de um proponente, a anulação e refazimento será a partir da fase de habilitação, ou seja, as fases anteriores (julgamento de propostas, fase de lances) não serão anuladas, aproveitando-se os atos válidos do procedimento. O pregoeiro deverá aproveitar todos os atos que não foram prejudicados ou comprometidos com o acolhimento do recurso, e aqueles que apresentarem algum vício deverão ser refeitos, dando-se sequencia ao certame a partir da correção. Inclusive, deverá haver convocação dos interessados, para nova sessão, visando à continuidade do procedimento a partir do ato que foi corrigido. Isso implicaria em refazer os atos, que 82 O prazo de cinco dias não é previsto na Lei do Pregão, nem dos decretos respectivos. Aplica-se, assim, o art. 24 da Lei 9.784/99, que dispõe “Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior”. 83 Lei 10.520/02, Art. 4º, XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor. Importante lembrar que, antes da Lei 10.520/02, quando existia apenas o Decreto 3.555/00, o recurso não tinha efeito suspensivo (inc. XVIII, art. 11). Apesar da Lei 10.520/02 não dispor expressamente sobre o efeito suspensivo do recurso, fica claro que o ato de adjudicação, quando existente recurso, apenas será efetuado após decisão do recurso. 90 ensejariam outra decisão pela declaração de novo vencedor e, consequentemente, abrir-se-ia nova fase recursal.84 6.4. JUIZO DE ADMISSIBILIDADE NO PREGÃO ELETRÔNICO O pregoeiro, no momento em que os licitantes manifestam a manifestação recursal, exerce o chamado juízo de admissibilidade do recurso. Esse juízo de admissibilidade visa, tão somente, verificar se estão presentes os pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), não cabendo, neste momento, a análise do mérito do recurso. Acórdão 2627/2013 Plenário – TCU: Em sede de pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão-somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio do mérito do pedido. [No mesmo sentido Acórdão 694/2014-Plenário] O TCU considerou desrespeito, na fase recursal da licitação, aos princípios da ampla defesa e do contraditório assegurados constitucionalmente, uma vez que todas as intenções de interposição de recurso apresentadas pelas licitantes foram sumariamente denegadas, procedimento esse que fere o art. 26 do Decreto 5.450/2006. [Acórdão 287/2008 Plenário] 6.5. ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO Adjudicar é o ato de atribuir, ao vencedordo certame, o objeto da licitação. Já, a homologação do procedimento licitatório é o instituto de controle da legalidade e mérito (conveniência e oportunidade) de todo o procedimento, de modo que só será homologado se todos os atos anteriores estiverem em perfeita regularidade. Se a autoridade competente verificar a existência de alguma ilegalidade no procedimento, deverá determinar o saneamento (se possível) ou sua anulação; poderá revogar o certame se existentes motivo de mérito (conveniência e oportunidade) devidamente justificado ou; verificando a legalidade e regularidade do procedimento, homologá-lo.85 84 ZANOTELLO, Simone. Recursos administrativos. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2010, p. 98. 85 Ressalte-se que no caso de revogação ou anulação do procedimento, a Administração deverá assegurar direito ao contraditório e ampla defesa aos licitantes, assim como vista aos autos do processo onde constará a justificativa da decisão. 91 Nas modalidades tradicionais (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), tanto a homologação quanto a adjudicação são atos feitos pela autoridade competente, conforme art. 43, inc. VI da Lei 8.666/93. No pregão, caso ocorra a manifestação de interposição de recursos, tanto a adjudicação quanto a homologação serão atribuições da autoridade competente86. Entretanto, caso não exista a manifestação por parte dos licitantes em interpor recurso administrativo, é o pregoeiro quem adjudica o objeto do certame ao vencedor e, à autoridade competente, caberá a homologação do certame. Decreto 5.450/05: Art. 26. § 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório. 6.7. DESCONEXÃO DO SISTEMA ELETRÔNICO: 6.7.1) Desconexão do licitante: Se algum licitante desconectar-se do sistema eletrônico, por qualquer motivo, os prejuízos advindos de sua desconexão serão arcados unicamente por ele: Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica: IV - acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão. Admitir conduta contrária a esta, ou seja, permitir que cada licitante que perdesse a conexão com a internet conseguisse a anulação ou repetição do certame, não haveria um pregão no Brasil passível de conclusão. Isso porque, todos os licitantes - que não o vencedor do certame, obviamente, iriam interpor 86 Lei 10.520/02, Art. 4º, XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital (...) 92 recursos administrativos e ações judiciais exigindo a anulação do certame alegando sua desconexão do sistema. 6.7.2) Desconexão do pregoeiro: Quando a desconexão ocorrer com o pregoeiro, os efeitos serão os seguintes: a) Desconexão do pregoeiro até o período de dez minutos: no caso da desconexão durar período menor que dez minutos, durante a desconexão do pregoeiro, os licitantes devem continuar enviando seus lances normalmente. A sessão não será interrompida. b) Desconexão do pregoeiro por período superior a dez minutos: neste caso, a sessão do pregão deverá ser suspensa e todos os licitantes avisados de nova data ou novo horário para retomada da sessão do pregão eletrônico87. 6.7.3) Desconexão do próprio sistema eletrônico: Neste caso, o pregão também deverá ser suspenso e retomado após aviso a todos os licitantes de nova data/horário. A reabertura da sessão do pregão nos casos acima (inatividade do sistema ou desconexão do pregoeiro por mais de dez minutos) apenas poderá ser efetuada após prévio aviso a todos os licitantes. Decreto 5.450/05, Art. 24 (...) § 10. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados. § 11. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utilizado para divulgação. 87 Sobre este aspecto, o TJDF anulou pregão eletrônico no qual a conexão do pregoeiro caiu 21 vezes em um intervalo de tempo de 26 minutos (Processo nº 2003.00.2.009133-5, Acórdão nº 190895, 2ª Turma Cível/2004). 93 6.8) PODER DE SANEAMENTO Sempre com vistas à obtenção da proposta mais vantajosa e ampliação da competitividade, o pregão conta com o instituto do saneamento, previsto no pregão eletrônico expressamente no Decreto 5.450/05: Art. 26. (...) § 3o No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. O poder de saneamento do pregoeiro deverá ser concedido em situações de correções de defeitos ou falhas formais, que não alterem a substância da proposta, sob pena de lesão ao princípio da isonomia. Observe, ao proceder ao julgamento de licitações na modalidade pregão eletrônico, o procedimento previsto no § 3o do art. 26 do Decreto no 5.450/2005, quando verificado, nas propostas dos licitantes, erros ou falhas formais que não alterem sua substancia, devendo, nesse caso, sanar de oficio as impropriedades, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível aos demais licitantes, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. Acórdão 2564/2009 – Plenário TCU Alguns exemplos do exercício deste poder por parte do pregoeiro, podem ser encontrados na orientação atual do Tribunal de Contas da União, no caso dos licitantes que, no momento de preenchimento de sua proposta via sistema, esquecem de mencionar a marca ou o modelo do produto. Nesses casos, a tendência no TCU é considerar como mera falha formal, passível de saneamento no momento oportuno (isto é, após finalizada a etapa de lances, quando os licitantes serão conhecidos e poderá ser aberta a diligência necessária para sanar essas omissões), não sendo considerada, tal conduta, como inserção de documento novo que deveria constar originalmente da proposta ou ainda, caso o Pregoeiro consiga chegar na informação por intermédio de folder ou prospectos do produto (que podem, inclusive, ser encaminhados via sistema). Nessa esteira são os seguintes julgados: ACÓRDÃO 1170/2013 – PLENÁRIO: É indevida a desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que possam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações. "Ausência de apresentação, pela vencedora do certame, da descrição completa do objeto ofertado, ante a omissão do modelo do equipamento". 94 Segundo a representante, "com a omissão do modelo ..., a equipe técnica da DPCvM não teria condições de saber se o equipamento ofertado preenchia os requisitos e exigências mínimas do termo de referência do Pregão 4/2012 MINISTRA - RELATORADO TCU: não há qualquer ilegalidade na diligência realizada pela pregoeira para esclarecer o modelo de equipamento ofertado pela Scansystem Ltda. Por um lado, porque a licitante apresentou sua proposta com as informações requeridas no edital ..., e, por outro, porque o ato da pregoeira objetivou complementar a instrução do processo, e não coletar informação que ali deveria constar originalmente". ACÓRDÃO 918/2014 – PLENÁRIO: A inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU. (Observação desta autora: Neste caso, o Pregoeiro desclassificou a proposta do licitante porque não constou a marca dos produtos ofertados. Pregoeiro foi multado por não ter feito a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993, visando esclarecer a marca dos produtos ofertados. Além disso, o instrumento convocatório “previa a possibilidade de o pregoeiro solicitar informações acerca das características do material ofertado, tais como marca, modelo, tipo e fabricante”. Neste caso foi mantida a multa aplicada ao pregoeiro). 95 7. ASPECTOS RELEVANTES NO PREGÃO ELETRÔNICO 7.1. ADIAMENTO, INTERRUPÇÃO/SUSPENSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO Antes da data início da sessão do pregão, podem ocorrer diversas situações nas quais seja necessário o adiamento da data do pregão, seja eletrônico ou presencial. Apenas no caso de existir alguma alteração no edital que implique alteração das propostas comerciais ou documentação dos licitantes que será necessário observar novo prazo de, no mínimo, 8 dias úteis. Entretanto, se o motivo de adiar a sessão for outro que não implique em tais alterações, não há obrigatoriedade da nova data aguardar o decurso do prazo dos 8 dias úteis, devendo ser publicada nos mesmos meios que se deu a publicação do edital, a nova data do pregão, podendo ocorrer em prazo inferior a este. Neste aspecto, contudo, o sistema eletrônico federal do SIDEC apresenta uma deficiência na qual não permite a alteração da data do pregão em prazo inferior a 8 dias úteis. Situação diversa ocorre quando a sessão do pregão já foi iniciada, sendo necessária sua interrupção/suspensão e reinício dos trabalhos em outro horário/data. Nesta ocasião, os licitantes presentes no pregão devem ser avisados na própria sessão (presencial ou eletrônica), saindo intimados da nova data/horário para continuação dos trabalhos. Motive as razões de alteração de data da realização de pregão, observando o prazo mínimo de oito dias uteis, nos termos do art. 17, § 4o, do Decreto no 5.450/2005. Acórdão 233/2007 - Plenário - TCU Observe, quando da condução da fase publica do pregão eletrônico, de modo que o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances ate o resultado final do certame, devera sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, em função de horário de almoço e/ou termino do expediente, bem assim a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em atendimento aos princípios, em especial os da publicidade e da razoabilidade, estabelecidos no art. 5° do Decreto n° 5.450/2005. Acórdão 168/2009 - Plenário - TCU 7.2. DOCUMENTOS CONSTANTES DO PROCESSO No pregão eletrônico, todos os documentos eletrônicos que ficam arquivados nos sistemas/portais (atos e documentos constantes dos arquivos e registros digitais) serão válidos para todos os efeitos legais. Além disso, nos autos do processo físico do pregão eletrônico, devem ser transportadas as peças e documentos previstos por determinação interna do órgão/entidade. Por exemplo, o ato de designação do pregoeiro e equipe de apoio devem ser juntados ao processo 96 (art. 38, III, Lei 8.666/93). O art. 30 do Decreto 5.450/05, traz rol de documentos que devem constar do processo físico: Art. 30. O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos: I - justificativa da contratação; II - termo de referência; III - planilhas de custo, quando for o caso; IV - previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas; V - autorização de abertura da licitação; VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio; VII - edital e respectivos anexos, quando for o caso; VIII - minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso; IX - parecer jurídico; X - documentação exigida para a habilitação; XI - ata contendo os seguintes registros: a) licitantes participantes; b) propostas apresentadas; c) lances ofertados na ordem de classificação; d) aceitabilidade da proposta de preço; e) habilitação; e f) recursos interpostos, respectivas análises e decisões; XII - comprovantes das publicações: a) do aviso do edital; b) do resultado da licitação; c) do extrato do contrato; e d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso. § 1o O processo licitatório poderá ser realizado por meio de sistema eletrônico, sendo que os atos e documentos referidos neste artigo constantes dos arquivos e registros digitais serão válidos para todos os efeitos legais, inclusive para comprovação e prestação de contas. § 2o Os arquivos e registros digitais, relativos ao processo licitatório, deverão permanecer à disposição das auditorias internas e externas. § 3o A ata será disponibilizada na internet para acesso livre, imediatamente após o encerramento da sessão pública. 7.3. EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS EM PREGÃO No que tange à exigência de amostras, é plenamente cabível em licitações de todas as modalidades, inclusive o pregão88, devendo ser efetuada na fase de julgamento das propostas e somente em relação ao vencedor provisório do certame. Isso porque, a orientação predominante no Tribunal de Contas da União (TCU), é de que a exigência de amostra apenas seja efetuada ao licitante provisoriamente primeiro classificado, na fase de classificação; nunca a todos os licitantes. 88 A esse respeito, recomendamos a leitura do artigo desta doutrinadora, denominado: VIANNA, Flavia Daniel. “A exigência de amostras em pregão presencial e eletrônico: uma visão jurídica, prática e procedimental”, publicado na Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, V. I, n. 3 (jun./jul. 2011) – São Paulo: IOB, 2011 e Revista SÍNTESE Direito Administrativo Ano VI, n. 68 (agosto/2011) – São Paulo: IOB, 2011. 97 Assim, a exigência da amostra em pregão deverá ser feita unicamente ao vencedor provisório do certame – não havendo cabimento, exigir a apresentação por todos os interessados – e, apenas na medida que a averiguação do protótipo seja necessária para assegurar a qualidade da compra. Entretanto, diferentemente do que defendem alguns, a necessidade da medida nada tem a ver com o fato do objeto ter de ser “incomum”; poderá existir a necessidade, mesmo para objetos simples, singelos ou comuns, de verificação real do produto, no que diz respeito à durabilidade, desempenho, qualidade ou funcionalidade. Acórdão 2.739/2009 – Plenário – TCU: "REPRESENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO. No pregão eletrônico,quando for necessária a apresentação de amostras no âmbito de licitações promovidas por entidade, deve ser restringida tal exigência aos licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no respectivo instrumento convocatório, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/93 c/c o art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002 e o art. 25, § 5º, do Decreto 5.450/2005 Acórdão 1168/2009 – Plenário - TCU: Adote em editais de pregão critérios objetivos, detalhadamente especificados,para avaliação de amostras que entender necessárias a apresentação. Somente as exija do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar no certame. Saliente-se, desde já, a possibilidade de exigência de amostras tanto no pregão presencial quanto no pregão eletrônico, neste último nos casos em que a amostra possa ser facilmente remetida via SEDEX, devendo ser observado, quando o edital estabelecer prazo para envio da amostra, lapso razoável para não prejudicar licitantes de Estados ou cidades distantes da Administração licitante. 7.4. PENALIDADES NO PREGÃO ELETRÔNICO As penalidades da Lei 8.666/93, previstas no art. 87, são de quatro espécies: advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade. O pregão possui regime de sanções próprio em relação ao da Lei 8.666/93, a saber: Lei 10.520/2002: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV 98 do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. No pregão, portanto, as penalidades passíveis de aplicação são as seguintes: a) Impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, DF ou Municípios (válida para a esfera de governo que a aplicar). b) Descredenciamento no SICAF (União) ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores próprios de cada ente federativo. c) Multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais. As primeira e segunda sanções são cumulativas (impedimento + descredenciamento) e poderão perdurar até o prazo máximo de 5 anos89. O impedimento será aplicado apenas no ente federativo que aplicou a penalidade: União, Estado, Município ou DF. Caso o fornecedor seja penalizado com o impedimento de licitar e contratar no Estado de São Paulo, poderá participar de licitação nos demais Estados, DF, Municípios e União, valendo a sanção apenas no Estado de São Paulo. O mesmo ocorre com o descredenciamento no sistema de fornecedores. Se o órgão que aplicou a penalidade pertencer à União, o descredenciamento será no SICAF. Entretanto, se o órgão/entidade for um Estado ou Município, o descredenciamento ocorrerá em sistema próprio do ente federativo. Quanto à multa, para que possa ser aplicada, é imprescindível que esteja prevista no edital e no contrato, caso contrário não poderá ser utilizada. Sobre as “demais cominações legais”, adotamos o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes90, segundo o qual no pregão não é possível a aplicação de declaração de inidoneidade podendo, entretanto, aplicar-se as penalidades de advertência e suspensão de licitar e contratar com o órgão ou entidade licitante. As condutas passíveis de aplicação de penalidade no pregão encontram-se dispostas no próprio art. 7º da Lei 10.520/02, sendo: 89 O art. 14 do Decreto Federal nº 3.555/00, dispõe que o fornecedor infrator “ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade”. 90 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 556. 99 I) Adjudicatário que não celebra o contrato, injustificadamente, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta. II) Apresentar documentação falsa na habilitação91; III) Deixar de entregar a documentação relativa à habilitação; IV) Ensejar o retardamento da execução de seu objeto; V) Não mantiver sua proposta; VI) Falhar ou fraudar na execução contratual; VII) Comportar-se de modo inidôneo; VIII) Cometer fraude fiscal. Saliente-se que, para aplicação de qualquer sanção administrativa, deverá ser aberto processo administrativo, que assegure contraditório e ampla defesa ao fornecedor acusado, que será punido apenas se, ao final do processo administrativo, confirmar-se a infração. A aplicação de sanção não é faculdade ou opção do agente administrativo. Existindo conduta punível, é obrigatória a abertura do processo administrativo e, confirmando a infração, é dever da Administração a aplicação da sanção respectiva, sob pena do agente que não aplicá-la, quando cabível, responderá por ilícito administrativo. Portanto, na Administração, não pode existir o “agente bonzinho”, que perdoa uma infração. A aplicação da sanção é dever da Administração quando confirmar- se ilícito praticado pelo fornecedor. 7.5. O CONTRATO ADMINISTRATIVO A Lei 10.520/02 trata do regramento aplicável ao procedimento licitatório de licitações processadas pela modalidade pregão. Não trata, entretanto, de regras sobre o contrato administrativo. Assim, aos contratos administrativos decorrentes de licitações realizadas na modalidade pregão, aplica-se a Lei 8.666/93 (que traz a disciplina geral relativa aos contratos administrativos). 91 No caso de apresentação de documentação falsa, além da sanção administrativa, a Administração deverá encaminhar ofício ao Ministério Público para verificação e abertura da respectiva ação penal. 100 Por este motivo temos um diferencial importante quando da ocorrência de problemas com a execução do contrato. Vejamos92: a) Se o licitante vencedor do pregão for convocado para assinar o contrato dentro do prazo de validade da proposta e recusar-se, injustificadamente, como ainda não houve a assinatura do contrato, aplica-se as regras do Pregão (Art. 11, Decreto 3555/00, Art. 27, § 3º, Decreto 5450/05 e art. 4º, incs. XVI, XXII e XXIII e Lei 10.520/02), sendo convocado o remanescente para assinar o contrato ao preço do próprio remanescente, não existindo obrigatoriedade de seguir o preço do primeiro colocado: Decreto 5450/05: Art. 27. (...) § 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Lei 10.520/02: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; Decreto 3555/00: Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: XXII - quando o proponente vencedor não apresentar situação regular, no ato da assinatura do contrato, será convocadooutro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis, observado o disposto nos incisos XV e XVI deste artigo; XXIII - se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabelecida no inciso XXII; (Redação dada pelo Decreto nº 3.693, de 2000) A ordem de classificação e o respectivo preço assume capital importância na modalidade de pregão, porque o segundo colocado se obriga pelo seu respectivo preço, o terceiro pelo seu respectivo preço, e assim sucessivamente, ao contrário do que ocorre na licitação convencional em 92 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 704 e 705. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3693.htm#art1 101 que os licitantes remanescentes não se obrigam pelo preço do 1º classificado, mas só podem ser contratados por esse preço.93 Neste caso, além da abertura do processo administrativo para punição do adjudicatário, a licitação será reaberta, convocando-se todos os licitantes para participar da sessão que será retomada da fase de análise da proposta do segundo classificado, negociação, habilitação, fase recursal, adjudicação e homologação. É importante saber, todavia, que se a convocação do remanescente foi efetuada dentro do prazo de validade das propostas e a contratação se der pelo preço do próprio remanescente (seu último lance), não terá este direito a recusar a contratação. Contudo, expirado o prazo de validade da proposta sem que o licitante aceite prorrogá-la, não será obrigado à contratar com a Administração.94 b) Se o licitante vencedor do pregão assinou o contrato, iniciou a execução, mas não a concluiu, neste caso aplica-se as regras da Lei 8.666/93 (Lei 8.666/93 – Art. 64, § 2º) e não mais a Lei do pregão (que não regulamenta normas contratuais), devendo, neste caso, para que o contrato tenha continuidade com o remanescente, ser feito ao preço e nas condições do primeiro colocado (preço do contrato e não do próprio remanescente): Art. 64. (...) § 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Neste caso, diferentemente do anterior, como a contratação somente se efetivará ao preço do primeiro colocado, o remanescente não é obrigado a aceitar tal condição, podendo recusar-se a dar continuidade ao contrato ao valor inicial ofertado pelo seu concorrente vencedor. 93 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 647. 94 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 703. 102 Importante lembrar que, tanto no momento da assinatura do contrato quanto durante toda sua execução, o contratado deverá manter todas as condições de habilitação exigidas no certame.95 7.6 A ESCOLHA DO PORTAL PARA O DESENVOLVIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO 7.6.1) Diferenciais entre o Comprasnet e o Licitações-e Durante a realização de treinamentos sobre Pregão Eletrônico, percebemos grande preocupação nos órgãos/entidades que estão em fase de implantação do pregão eletrônico, na escolha do portal ideal para seu desenvolvimento. Assim, disponibilizaremos as principais diferenças entre os dois portais mais utilizados no Brasil: o Comprasnet e o Licitações-e do Banco do Brasil, para que o agente público incumbido desta decisão (e, efetivamente, aqueles órgãos que não estão obrigados a adotar o Comprasnet), possam ter em mãos premissas que o ajudarão na escolha do portal que melhor atenda às expectativas do órgão/entidade. Como mencionado, os provedores mais utilizados no Brasil para realização de pregões eletrônicos são o Sistema Comprasnet (www.comprasnet.gov.br) e o Sistema Licitações-e do Banco do Brasil (www.licitacoes-e.com.br). É comum o questionamento dos agentes públicos sobre qual dos dois portais é o melhor para ser adotado. Primeiramente, cumpre destacar, que ambos são parametrizados com as regras do Decreto federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Assim, diversas funcionalidades são adaptadas conforme o regramento federal, como, por exemplo, a opção via sistema para o pregoeiro adjudicar quando não houver a manifestação de interposição recursal por nenhum licitante, somente sendo aberta a 95 Lei 8.666/93, Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Decreto 5450/05: Art. 27, § 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços. http://www.comprasnet.gov.br/ http://www.licitacoes-e.com.br/ 103 funcionalidade de adjudicação para a autoridade competente quando existir manifestação recursal via sistema por parte de algum licitante. Esses dois provedores permitem a adesão de órgãos/entidades de qualquer esfera governamental, bastando firmarem termo de adesão ou acordo de cooperação técnica. Vejamos, então, quais as principais diferenças técnicas existentes entre os sistemas, para que o órgão possa decidir qual portal será adotado em seu âmbito no desenvolvimento de seus pregões eletrônicos. A) GRATUIDADE X ONEROSIDADE Sem dúvida, o maior diferencial existente entre os dois sistemas é que o Comprasnet é disponibilizado gratuitamente aos seus usuários (tanto os agentes do órgão/entidade pública – pregoeiro, membros de equipe de apoio e autoridade competente – quanto aos fornecedores), enquanto a utilização do sistema do Banco do Brasil (Licitações-e) opera-se mediante pagamento. Atualmente, os custos para utilização do Sistema Licitações-e são os seguintes: 1) Em relação aos entes compradores (Administração Pública), a cobrança é feita em função da quantidade de licitações concluídas, sendo R$ 116,25 (Cento e Dezesseis Reais e Vinte e Cinco Centavos) por licitação e da quantidade de lotes, sendo R$ 10,47 (Dez Reais e Quarenta e Sete Centavos) por lote. 2) No que tange aos fornecedores, o custo é calculado por período de acesso, sendo96: ● Custo acesso por 30 dias: R$ 161,08 ● Custo acesso por 60 dias: R$ 187,25 ● Custo acesso por 90 dias: R$ 213,43 ● Custo acesso por 120 dias: R$ 239,61 ● Custo acesso por 150 dias: R$ 265,78 ● Custo acesso por 180 dias: R$ 291,96 ● Custo acesso por 210 dias: R$ 318,13 96 Os valores expostos estão atualizados para o ano de 2014 e estão sujeitos à alteração a critério do próprio provedor. Qualquer atualização nestes valores, devem ser acompanhadas junto ao próprio provedor do Licitações-e, através do site www.licitacoes-e.com.br , não se responsabilizando a autora ou o periódico pela alteração dos valores cobrados. http://www.licitacoes-e.com.br/ 104 ● Custo acesso por 240 dias: R$ 344,31 ●Custo acesso por 270 dias: R$ 370,48 ● Custo acesso por 300 dias: R$ 396,66 ● Custo acesso por 330 dias: R$ 422,84 ● Custo acesso por 360 dias: R$ 449,01 B) DECLARAÇÕES O Sistema do Comprasnet possui todas as declarações disponibilizadas para o licitante quando este efetua o encaminhamento de sua proposta via sistema (o que é feito através do preenchimento de campos padrões no próprio sistema). O Sistema Comprasnet possui a seguinte ordem de declarações, sendo que apresenta, ao final de cada uma delas, campo para preenchimento : 1) DECLARAÇÃO DE ME/EPP: “Declaro, sob as penas da Lei, que cumpro os requisitos estabelecidos no Art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, alterada pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, em seu Art. 34, que essa Empresa/Cooperativa está apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 ao 49 da referida Lei Complementar”. 2) DECLARAÇÃO DE HABILITAÇÃO: “Declaro que estou ciente e concordo com as condições contidas no edital e seus anexos, bem como de que cumpro plenamente os requisitos de habilitação definidos no edital”. 3) DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS: “Declaro sob as penas da lei, que até a presente data inexistem fatos impeditivos para a minha habilitação no presente processo licitatório, ciente da obrigatoriedade de declarar ocorrências posteriores”. 4) DECLARAÇÃO DE NÃO EMPREGO DE MENOR: “Declaro para fins do disposto no inciso V do art. 27 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, acrescido pela Lei nº 9.854, de 27 de outubro de 1999, que não emprego menor de 18 (dezoito) anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre e não emprego menor de 16 105 (dezesseis) anos, salvo menor, a partir de 14 (quatorze) anos, na condição de aprendiz, nos termos do inciso XXXIII, do art. 7º da Constituição Federal”. 5) DECLARAÇÃO DE ELABORAÇÃO INDEPENDENTE DE PROPOSTA: “Declaro que a proposta apresentada para essa licitação foi elaborada de maneira independente, de acordo com o que é estabelecido na Instrução Normativa Nº 2 de 16 de setembro de 2009 da SLTI/MP”. Portanto, é no momento do preenchimento de sua proposta que os licitantes terão acesso às declarações, que já se encontram devidamente preenchidas pelo sistema, devendo o licitante apenas clicar em ( )SIM ou ( )NÃO (esta última opção, no caso da primeira declaração de ME/EPP). Já, no Sistema do Banco do Brasil, o Licitações-e possui apenas declaração de ME/EPP e declaração de Habilitação. Se a Administração exigir outras declarações no instrumento convocatório, deve deixar expresso no edital (e, também, via chat no sistema) que o fornecedor deverá enviar, após a etapa de lances, junto com a documentação. Isso porque, a declaração deve conter a identificação da empresa e tal identificação não pode existir antes do final da etapa de lances, sob pena de desclassificação do licitante identificado. C) ALTERAÇÃO DO PREGOEIRO CONDUTOR DO CERTAME E SELEÇÃO DOS MEMBROS DA EQUIPE DE APOIO O Sistema do Comprasnet permite alterar pregoeiro antes da data/horário de abertura da sessão pública. Tanto o próprio pregoeiro previamente indicado no sistema para operar a sessão, quanto o novo pregoeiro que irá substituí-lo, podem fazer a modificação. No que tange à seleção dos membros que irão atuar como membros da equipe de apoio, no Comprasnet, essa vinculação é feita, também, antes do início da abertura da sessão via sistema. No caso do Banco do Brasil, é possível que a autoridade competente altere o pregoeiro mesmo após encerrada a disputa. Quanto à seleção dos membros que atuaram como equipe de apoio, é apenas após encerrada a sessão (em ata da licitação), que é possível indicar a equipe. 106 D) EMPATE DE LANCES? No pregão, não é possível a ocorrência de empate no decorrer da etapa de lances. É possível que exista situação de empate de propostas escritas mas, uma vez aberta a etapa de lances, não há que se falar na aceitação de dois lances encaminhados com o mesmo valor, configurando situação de empate. Assim, os sistemas se adaptaram da seguinte forma à impossibilidade da situação de empate na etapa de lances: o Sistema do Banco do Brasil, simplesmente não aceita o encaminhamento de um lance de valor nominal idêntico a lance já anteriormente encaminhado por qualquer licitante. Assim, caso um licitante tente encaminhar um lance de valor idêntico a outro lance, já registrado no sistema por qualquer de seus concorrentes, o sistema emitirá uma mensagem “Não foi possível confirmar lance”, não permitindo, portanto, a conclusão de seu envio. Por outro lado, o Comprasnet tem um método mais confuso, o que pode, inclusive, confundir os licitantes participantes. A tela do sistema permite que o licitante tenha acesso ao “seu último lance” (ou seja, último lance encaminhado pela sua empresa) e “Lance Mínimo” (ou seja, o lance vencedor até aquele momento, podendo ser da sua própria empresa ou de outro competidor): 107 Ocorre que, ao invés do sistema simplesmente proibir o registro de lance com valor empatado, ele permite seu registro. Isso significa que, o licitante que encaminhou um lance no valor de R$ 100,00 (Cem Reais) primeiro, será o vencedor até aquele momento, constando um sinal de positivo verde indicando que seu lance é o primeiro colocado. O segundo licitante que encaminhar o mesmo lance no valor de R$ 100,00 (Cem Reais), o sistema registrará o lance mas, para o fornecedor, aparece um sinal de indicativo amarelo, indicando que seu lance está “empatado” via sistema. Ora, como a situação de empate simplesmente não pode existir na etapa de lances do pregão, o licitante que encaminhou o lance de R$100,00 (Cem Reais) em segundo lugar, o qual consta um sinal amarelo, significa que já existe um lance encaminhado, de valor idêntico, segundos antes, sendo o primeiro enviado e registrado pelo sistema como o lance “vencedor”, até aquele momento. Por isso, os licitantes devem tomar a devida cautela para não se confundirem neste caso: se existe o sinal amarelo indicando que seu lance está “empatado”, significa que seu lance não é o vencedor até aquele momento e que, se a fase de lances simplesmente fechar (tempo de iminência seguido do encerramento aleatório), não há que se falar na feitura de sorteio; o procedimento seguirá com a fase de empate/desempate ficto (se for o caso), negociação e habilitação do primeiro colocado. Obviamente o “empate” via Comprasnet, pode configurar-se em função ao segundo, terceiro, quarto, quinto (e assim, sucessivamente) colocados, sendo que o lance contendo o indicativo amarelo foi o lance enviado em atraso, isto é, outro licitante já encaminhou lance daquele mesmo valor anteriormente. E) ENVIO DE ANEXOS VIA SISTEMA Tratando-se do Comprasnet, somente é possível o envio de anexos via sistema na fase de aceitação da proposta primeira classificada, isto é, finalizada a etapa de lances. E ainda, apenas poderá encaminhar um anexo, via sistema, aquele licitante convocado pelo pregoeiro nesta fase de aceitação. Sendo o caso, o pregoeiro quem irá habilitar a possibilidade daquele proponente encaminhar algum documento via sistema (anexo de proposta, planilhas, folders ou mesmo, documentos de habilitação). No Licitações-E do Banco do Brasil, é possível que todos os licitantes consigam encaminhar anexos desde o momento do cadastro de sua proposta, 108 mesmo antes da abertura do pregão. Neste caso, o envio do anexo somente será efetuado se o edital assim exigir (algum anexo de proposta), tomando, os licitantes, todo o cuidado deste anexo não conter a identificação da empresa, sob pena de sua desclassificação, em vista da proibição da identificação de licitantes antes de finalizada a etapa competitiva. A possibilidade de envio de anexo continuará disponível, mesmoapós finalizada a etapa de lances. Em ambos os sistemas, qualquer anexo enviado via sistema pelos licitantes, poderão ser visualizados por todos (licitantes, pregoeiro e sociedade em geral). F) CHAT MENSAGENS Pelo sistema do Compranet, o chat é sempre unilateral até o final da etapa competitiva. Após a etapa de lances, é aberto o chat bilateral da seguinte forma: o pregoeiro selecionará, via chat, o fornecedor com o qual iniciará sua negociação e, somente este licitante selecionado conseguirá responder ao pregoeiro. No caso do pregoeiro selecionar outro fornecedor, aquele primeiro perde a possibilidade de encaminhar sua resposta. Então, o chat bilateral só é possível, entre pregoeiro e fornecedor selecionado. Diferentemente, no Licitações-e do Banco do Brasil, finalizada a etapa competitiva, é aberto o chat mensagens sendo que todos os licitantes conseguem encaminhar e registrar mensagens no sistema. G) FASE RECURSAL No Comprasnet, após a habilitação do último item do certame, inicia-se a etapa recursal, no qual o pregoeiro irá indicar, em conformidade com o edital, qual o prazo que os licitantes possuem para manifestação em campo próprio do sistema da intenção recursal. O Sistema Comprasnet permite que seja aberta esta primeira fase por um prazo de 20 minutos a, no máximo 72 horas. Em conformidade com as orientações do Tribunal de Contas da União, sempre orientamos nossos alunos a jamais fornecerem prazo inferior a 30 minutos. De qualquer forma, o portal permite que o prazo mínimo seja de 20 minutos e o máximo de 72 horas. Decorrido o tempo selecionado pelo pregoeiro via sistema (de acordo com o edital e, também informando ao licitantes qual será este prazo), fecha-se automaticamente a possibilidade do envio da intenção de manifestação recursal. 109 O Licitações-e do Banco do Brasil funciona de forma diversa: após selecionada a situação do proponente (arrematado) como “declarado vencedor”, o portal automaticamente abre a etapa recursal pelo prazo de 24 horas corridas. Aqui, não existe o fechamento automático da oportunidade de interposição de manifestação recursal pelo período indicado pelo pregoeiro, conforme o edital. Assim, ainda que o pregoeiro forneça, por exemplo, 40 minutos para tal manifestação, informando via chat os licitantes deste prazo, no sistema continuará em aberto a possibilidade do registro da intenção recursal pelos licitantes. Dessa forma, a falha no sistema não poderá sobrepor-se à legalidade: os licitantes devem ficar atentos com o prazo indicado pelo pregoeiro, de acordo com o edital, e manifestar sua intenção dentro deste prazo, sob pena da manifestação ser intempestiva e não aceita. H) ENCERRAMENTO DA ETAPA DE LANCES No pregão eletrônico realizado pelo sistema Comprasnet, em determinado momento na fase de lances, o pregoeiro irá “encerrar” a fase de lances, clicando no botão “encerrar item” quando o sistema exigirá que o pregoeiro informe tempo de 1 a 60 minutos, a seu critério, denominado “tempo de iminência”. Então, o pregoeiro informará o tempo desejado (o tempo de iminência, que poderá ocorrer no intervalo de 1 a 60 minutos, conforme decisão do pregoeiro) para iminência. O sistema enviará mensagem aos fornecedores, informando quais itens encontram-se em “Aviso de Iminência” e até qual momento ficarão neste estado. Durante o tempo de iminência os fornecedores podem continuar enviando seus lances normalmente. Decorrido o tempo de iminência, os itens entrarão, automaticamente, no chamado “encerramento aleatório”, que pode durar de 0 a 30 minutos. Este tempo não é mais decisão do pregoeiro mas sim, do próprio sistema, que aleatoriamente encerrará a fase de lances. Os licitantes poderão encaminhar seus lances até o momento do encerramento deste período aleatório. Uma vez encerrado, não será mais possível o envio de novos lances. No sistema licitações-e, quando o pregoeiro decidir “encerrar” o tempo normal de disputa, iniciará o denominado “tempo randômico”, que pode variar no intervalo de 1 segundo a 30 minutos, findo o qual não será mais possível 110 encaminhar lances. Durante o decorrer do tempo randômico, os licitantes podem continuar ofertando lances. O tempo randômico no sistema Licitações-e equivale ao encerramento aleatório do Comprasnet. No Sistema Licitações-e do Banco do Brasil, não existe o tempo de iminência. Aqui, uma vez encerrado o tempo de disputa pelo pregoeiro, o tempo randômico terá início automático. O procedimento de encerramento da etapa de lances dos dois sistemas está de acordo com o estabelecido pelo Decreto 5.450/0597, no qual a fase de lance é encerrada aleatoriamente pelo sistema, no intervalo de tempo de 0 a 30 minutos, sem interferência humana (tempo randômico/encerramento aleatório). I) PREGÃO DESERTO Será deserto o pregão no qual nenhum licitante tenha encaminhado proposta. Nesta hipótese, a Administração deverá verificar se no edital no pregão não constam exigências restritivas ou descabidas responsáveis pelo desinteresse no certame. Sendo encontrada cláusula inadequada, deverá ser corrigido o edital e publicado novamente, repetindo-se o certame. Por outro lado, inexistindo cláusula restritiva e se a repetição do certame implicar em prejuízo à Administração, será aplicável o art. 24, V, da Lei 8.666/93, pelo qual é dispensável a licitação “V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”. Neste caso, contudo, a contratação será efetuada nas mesmas condições previstas no edital cujo pregão resultou deserto. No Comprasnet, na data e horário para abertura da sessão, caso nenhum proponente tenha encaminhado proposta para determinado item (ou para toda a licitação), o sistema automaticamente gera a ata de pregão deserto, sendo este resultado enviado ao SIASG e a Ata poderá ser consultada por qualquer cidadão no site do Comprasnet. Pelo Licitações-e, há a peculiaridade de o pregoeiro, no momento da abertura do pregão, clicar em “consultar propostas fechadas” e, se verificar que 97 Art. 24. (...) § 7o O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances. 111 não existe uma única proposta encaminhada para aquele pregão, poderá solicitar à autoridade competente que, com seu login e senha de acesso, altere a data do pregão (observando, obrigatoriamente a republicação daquele pregão pelos mesmos meios que se deu a publicação do aviso do edital original, para a nova data, se for o caso). Contudo, se o pregoeiro mesmo assim clicar em “abrir propostas”, então o pregão será deserto não podendo ser reaproveitado os passos incluídos anteriormente via sistema, devendo proceder a uma nova inclusão de novo pregão. J) IDENTIFICAÇÃO DOS LICITANTES FINALIZADA A ETAPA COMPETITIVA Terminada a etapa de lances, os sistemas permitem, a partir deste momento, a identificação dos licitantes que participaram daquele pregão. No âmbito do Comprasnet, é possível a visualização da razão social, porte da empresa e CNPJ. No portal do Banco do Brasil, em relação ao vencedor provisório, o sistema mostra CNPJ, razão social, valor, porte, telefone; dos demais concorrentes, é possível visualizar a razão social, porte, valor e informações adicionais da proposta, se houver. K) ALTERAÇÃO DO PORTE DA EMPRESA No Licitações-e, o fornecedor, no momento em que vai registrar sua proposta via sistema, poderá alterar o porte de sua empresa (para Microempresa, Empresa de Pequeno Porte ou Outra Empresa). Isso não ocorre no Comprasnet,que é vinculado ao sistema da Receita Federal. Portanto, neste último, trata-se de uma atualização sistema a sistema, isto é, se a empresa constar como ME ou EPP na Receita, da mesma forma ficará caracterizado seu porte no Comprasnet; sendo alterado isto na Receita, altera-se no Comprasnet. L) REGISTRO DE IMPUGNAÇÕES AO EDITAL OU PEDIDO DE ESCLARECIMENTO Este aspecto não tem diferença nos dois sistemas. Em ambos, não é possível ao licitante encaminhar impugnação ou pedido de esclarecimento em campo próprio e específico para este fim, devendo ser encaminhado ao pregoeiro 112 e, este sim, através de seu login e senha de acesso, consegue registrar via sistema o teor da impugnação ou esclarecimento e sua decisão. M) TENTATIVA DE LIMITAR O USO DO SOFTWARE RÔBO Visando impedir a utilização do “software robô”, responsável pelo envio de lances ininterruptos pelo licitante que o utilize98, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 3, de 16 de dezembro de 2011 no âmbito dos órgãos/entidades do SISG e demais que firmaram termo de adesão para utilização do SIASG, determinando que “Na fase competitiva do pregão, em sua forma eletrônica, o intervalo entre os lances enviados pelo mesmo licitante não poderá ser inferior a 20 segundos”. Lances que não respeitem o intervalo mínimo de 20 segundos são descartados automaticamente pelo sistema. Essa adaptação, contudo, só ocorre no sistema do Compranet, inexistindo, até o momento, regra similar no Licitações-e do Banco do Brasil. Foram estas as considerações a respeito das principais diferenças entre os Sistemas Comprasnet e Licitações-e, para a realização de pregões eletrônicos. É de extrema relevância o conhecimento das diferenças operacionais entre os sistema tanto pelos agentes públicos que irão operar o pregão eletrônico, quanto pelos fornecedores que participarão de tais certames, para que não sejam confundidas as fases que ocorrem de maneira diferenciada em cada um desses portais, o que poderia implicar em ou erros ou prejuízos aos participantes do pregão. Além disso, a ciência a tais métodos, visa auxiliar às Administrações que já atuam com o pregão eletrônico ou que, ainda pretendem implantá-lo, na escolha do portal mais conveniente ao órgão/entidade. 98 O software robô funciona da seguinte forma: a cada lance enviado por um concorrente, o software cobre o lance em menos de um segundo – geralmente, por um centavo a menos. Um lance sem o auxílio do robô demora, em média, 6 segundos para ser enviado. 113 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Licitação e contrato administrativo. Estudos, pareceres e comentários. 3.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. BITTENCOURT, Sidney. Pregão Eletrônico. 3.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2011. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. FERRAZ, Luciano. Pregão eletrônico. In: GASPARINI, Diógenes (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006. GASPARINI, Diógenes (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p.235. GUIMARÃES, Edgar. Preço máximo. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 68, ago. 2007. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=46716>. Acesso em: 13 fev. 2013 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: nova modalidade licitatória. Curitiba: Zênite, ano VIII, nº 83, Informativo de Licitação e Contratos, p. 3-25, jan/2000. São Paulo: Dialética, 2001. JUNIOR, Jessé Torres Pereira. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos. 11. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Os efeitos das regulamentações complementares na condução dos pregões. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n.101, maio 2010. Disponível em <www.editoraforum.com.br >. Acesso em: 21 dez. 2011. NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011. MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. http://www.editoraforum.com.br/ 114 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011. NEVES, Ricardo Silva das. Intenção Recursal no pregão Eletrônico – Manifestação do licitante sem prévio acesso à documentação e à proposta do concorrente declarado vencedor. ILC 460/183/MAIO/2009, Ed. Zênite PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, ago. 2011. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Recomendações sobre o edital e para a comissão de licitações. Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, V. 2, n. 7 (fev./mar. 2012) – São Paulo: IOB, 2011. SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico. 3 .ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. SANTANA, Jair Eduardo. Remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio. Disponível em <www.jairsantana.com.br>. TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >. VIANNA, Flavia Daniel. “A exigência de amostras em pregão presencial e eletrônico: uma visão jurídica, prática e procedimental”, publicado na Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, V. I, n. 3 (jun./jul. 2011) – São Paulo: IOB, 2011 e Revista SÍNTESE Direito Administrativo Ano VI, n. 68 (agosto/2011) – São Paulo: IOB, 2011. ZANOTELLO, Simone. Recursos administrativos. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2010, p. 98. http://www.jairsantana.com.br/ http://portal2.tcu.gov.br/TCU http://portal2.tcu.gov.br/TCU