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FLAVIA DANIEL VIANNA PREGÃO ELETRÔNICO Com ênfase na prática Vianna e Consultores desde 1989 www.viannaconsultores.com.br viannalicitacao.blogspot.com.br São Paulo 2016 http://www.viannaconsultores.com.br/ http://viannalicitacao.blogspot.com.br/ OBRA REGISTRADA NA BIBLIOTECA NACIONAL. PROIBIDA A REPRODUÇÃO TOTAL OU PARCIAL DESTA OBRA, POR QUALQUER MEIO ELETRÔNICO OU PROCESSO XEROGRÁFICO, SEM A AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO AUTOR. AUTORA: FLAVIA DANIEL VIANNA 1. Advogada especialista e instrutora na área das licitações e contratos administrativos; 2. Pós-graduada em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); 3. Coordenadora Técnica e consultora jurídica da Vianna & Consultores Associados Ltda; 4. Autora das seguintes obras: ● Livro: “Ferramenta contra o Fracionamento Ilegal de Despesa – A União do Sistema de Registro de Preços e a Modalidade Pregão” – Ed. Scortecci – 2009 –SP ● Livro “Manual do Sistema de Registro de Preços (SRP)” – Ed. Synergia - 2015 ● “Coletânea de Jurisprudências referentes à matéria das Licitações e Contratações Administrativas” –Ed. Vianna – 2004 – SP (Esgotada) ● Coleção E-book “Pregão Eletrônico – com ênfase na prática” (prelo) 5. Co-autora das obras: ● Livro: “Subsídios para Contratação Administrativa” – Editora INGEP – 2011 – SP. ● Livro: “Subsídios para Contratação Administrativa” – Legislação Essencial e Questões Práticas – Volume 1 – Editora INGEP – 2012 – Porto Alegre. ● Livro: Licitação com micros e pequenas empresas – Atualizado pela LC 147/2014 – 2015 – SP. ● Livro: Licitações Públicas – Homenagem ao jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes – Editora NP, 2016 6. Autora dos cursos online (a distância) desenvolvido pela Vianna & Consultores, disponíveis em www.viannaconsultores.com.br 7. Autora de dezenas de artigos científicos, publicados em periódicos e revistas especializadas no tema e E-books sobre Licitações e Contratos Administrativos. 8. Integrante do Comitê Técnico da Revista Síntese Licitações, Contratos e Convênios, da Editora IOB. 9. Articulista/Colaboradora Permanente dos principais periódicos do Brasil e Colunista de Revistas Especializadas sobre Licitações e Contratos Administrativos http://www.viannaconsultores.com.br/ Este trabalho é dedicado Aos meus pais, Silvia e Mario, meus ídolos, meus amores, reflexos de seres perfeitos e inigualáveis. Ter o privilégio de ser sua filha já me faz a pessoa mais feliz do Universo. Sem vocês, nada faria sentido, donos do meu coração. Aos irmãos Silvio e Cassio, meus melhores amigos, presentes em todos os momentos, cuja companhia é essencial para minha felicidade. A vocês, meu amor interminável. Ao meu noivo, Telmo, companheiro presente e inigualável, com todo meu amor. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................08 2. SURGIMENTO DO PREGÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.................................10 2.1. O QUE É O PREGÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS.........................................................12 2.1.1. UTILIZAÇÃO RESTRITA A OBJETOS COMUNS......................................................13 2.1.2 POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA PROPOSTA.......................................22 2.1.3 INVERSÃO DE FASES.........................................................................................23 2.1.4 FASE RECURSAL UNIFICADA...............................................................................24 2.1.5 SEM LIMITAÇÃO DE VALOR.................................................................................24 2.2. OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO..............................................................................24 2.3. OS ATORES ENVOLVIDOS NA LICITAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO...........26 2.3.1. PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO......................................................................26 2.3.2. RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO, EQUIPE DE APOIO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO......................................................................................................... ......29 2.3.3 AUTORIDADE COMPETENTE...............................................................................31 2.3.4 EQUIPE TÉCNICA..............................................................................................31 2.3.5 LICITANTES.......................................................................................................31 3. A FASE INTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO ...................................................32 3.1 REQUISIÇÃO DO OBJETO..........................................................................................32 3.2 DEFINIÇÃO DO OBJETO............................................................................................32 3.2.1 PARA QUAIS TIPOS DE LICITAÇÃO PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO?......34 3.3 JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO.............................................................................35 3.4 ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO...............................................................36 3.5 PREVISÃO/INDICAÇÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS..............................................36 3.6 PESQUISA DE MERCADO...........................................................................................36 3.7 ELABORAÇÃO DO EDITAL..........................................................................................37 3.8 DEFINIÇÃO PARA AS EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO......................................................53 3.9 DEFINIÇÃO DAS PENALIDADES..................................................................................53 3.10 DEFINIÇÃO DAS CLÁUSULAS DA MINUTA DO CONTRATO.............................................53 3.11 DESIGNAÇÃO DO PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO....................................................54 3.12 EXAME E APROVAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA......................................................54 3.13 ASSINATURA E PUBLICAÇÃO DO EDITAL...................................................................54 4. A FASE EXTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO...................................................56 4.1 PORTAIS/PROVEDORES MAIS UTILIZADOS PARA O DESENVOLVIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO.................................................................................................................56 4.2 PUBLICAÇÃO DO EDITAL...........................................................................................57 4.3 IMPUGNAÇÕES AO EDITAL........................................................................................59 4.4 PEDIDO DE ESCLARECIMENTO SOBRE O EDITAL..........................................................61 4.5 IMPUGNAÇÕES/ESCLARECIMENTOS ENCAMINHADOS FORA DO PRAZO..........................62 4.6 CREDENCIAMENTO NO PREGÃO ELETRÔNICO.............................................................62 4.7 ENVIO DE PROPOSTAS COMERCIAIS..........................................................................65 4.8 ENVIO DAS DECLARAÇÕES.......................................................................................65 4.9 PROIBIÇÃO DA IDENTIFICAÇÃO DOS LICITANTES.........................................................67 4.10 PRAZO DE VALIDADE DAS PROPOSTAS....................................................................67 5. A SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO..............................................................69 5.1 HORÁRIO DA SESSÃO...............................................................................................69 5.2 LICITAÇÃO DESERTA................................................................................................695.3 ABERTURA DAS PROPOSTAS: EXAME DE CONFORMIDADE............................................70 5.4 INEXISTÊNCIA DA SELEÇÃO DE LICITANTES PARA A FASE DE LANCES............................71 5.5 ETAPA DE LANCES.................................................................................................. 72 5.6 FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE LANCES NO SISTEMA COMPRASNET...................................74 5.7 FINALIZAÇÃO DA ETAPA DE LANCES NO SISTEMA BANCO DO BRASIL.............................74 5.8 IMPOSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO/DESISTÊNCIA DE LANCES.......................................75 5.9 FASE DE LANCES E O BENEFÍCIO DO DESEMPATE FICTO CONCEDIDO ÀS ME/EPP/COOP................................................................................................... .......75 5.10 ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS...........................................................................76 5.11 FASE DE NEGOCIAÇÃO...........................................................................................76 5.12 FASE DE HABILITAÇÃO...........................................................................................76 5.13 FASE DE HABILITAÇÃO PARA ME/EPP/COOP.............................................................79 5.14 DECLARAÇÃO DO VENCEDOR.................................................................................79 6. DA ETAPA RECURSAL, ADJUDICAÇÃO, HOMOLOGAÇÃO, DESCONEXÃO DO SISTEMA ELETRÔNICO E PODER DE SANEAMENTO........................................... 80 6.1 FASE RECURSAL.................................................................................................. ....80 6.2 RECURSO ADMINISTRATIVO NO PREGÃO PRESENCIAL X PREGÃO ELETRÔNICO..............82 6.2.1 FASE DE HABILITAÇÃO E PECULIARIDADES DO ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO DO VENCEDOR PROVISÓRIO NOS PRINCIPAIS SÍTIOS ELETRÔNICOS....................................84 6.2.2 A MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO RECURSAL NA SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO...........................................................................................................86 6.3 A DECISÃO SOBRE O RECURSO.................................................................................88 6.4 JUIZO DE ADMISSIBILIDADE NO PREGÃO ELETRÔNICO..................................................90 6.5 ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO..............................................................................90 6.7 DESCONEXÃO DO SISTEMA ELETRÔNICO...................................................................91 6.7.1 DESCONEXÃO DO LICITANTE.............................................................................91 6.7.2 DESCONEXÃO DO PREGOEIRO..........................................................................92 6.7.3 DESCONEXÃO DO PRÓPRIO SISTEMA ELETRÔNICO.............................................92 6.8 PODER DE SANEAMENTO..........................................................................................93 7. ASPECTOS RELEVANTES DO PREGÃO ELETRÔNICO.....................................95 7.1 ADIAMENTO, INTERRUPÇÃO/SUSPENSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO..............................95 7.2 DOCUMENTOS CONSTANTES DO PROCESSO..............................................................95 7.3 EXIGÊNCIAS DE AMOSTRA EM PREGÃO......................................................................96 7.4 PENALIDADES NO PREGÃO ELETRÔNICO....................................................................97 7.5 O CONTRATO ADMINISTRATIVO.................................................................................99 7.6 A ESCOLHA DO PORTAL PARA O DESENVOLVIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO...........102 7.6.1 DIFERENCIAIS ENTRE O COMPRASNET E O LICITAÇÕES-E...................................102 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................113 8 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho abordará os aspectos teóricos mas, principalmente, práticos, sobre o tema Pregão Eletrônico, mediante os ensinamentos adquiridos por muitos anos como palestrante e instrutora sobre o tema para órgãos, entidades públicas e empresas privadas de todo o Brasil. O intuito desta obra é facilitar a aprendizagem do leitor, que encontrará nestas páginas uma abordagem descomplicada, de forma prática e didática, visando facilitar a vida daqueles que, apesar de não possuírem formação jurídica (afinal, são estes que constituem a grande massa de servidores públicos e profissionais de empresas privadas, que atuam nas licitações e contratações administrativas por todo o País) possam implantar, conduzir ou participar de pregões eletrônicos com seriedade e qualidade. Primeiramente, serão focados os principais aspectos do pregão eletrônico, partindo do estudo sobre sua origem e legislação aplicável, suas características e objetos passíveis de serem adquiridos ou contratados por pregão. Após, será analisada a questão da obrigatoriedade na adoção do pregão quando o objeto for bem ou serviço comum para que, então, possamos estudar quem são os atores ou pessoas envolvidas nesta modalidade. A seguir, será efetuada uma abordagem detalhada, com inúmeras dicas e sugestões práticas em consonância com a legislação, doutrina e jurisprudência administrativa, no que tange à fase interna do pregão eletrônico. O que vem em seguida é a análise do desenvolvimento da licitação por pregão eletrônico em sua etapa externa, com a verificação de todas peculiaridades inerentes ao pregão eletrônico, para, então, adentrarmos na sessão propriamente dita do pregão eletrônico, abordando todos os aspectos da sessão, com verdadeiro nuance prático. Após, o leitor irá conhecer profundamente a etapa recursal do pregão eletrônico, que deve ser operacionalizada de forma bem diversa da que ocorre no presencial, a depender do sistema a ser utilizado e da condução adotada pelo pregoeiro, dentro dos limites legais, com orientações adaptadas às principais plataformas utilizadas no Brasil. Nesta ótica, após o estudo das etapas finais de adjudicação e homologação, verificaremos as ocorrências de desconexão do 9 sistema eletrônico, quando a queda ocorrer por parte do licitante, pregoeiro, ou inatividade do próprio sistema, além da abordagem do poder de saneamento do pregoeiro. Na última parte do trabalho, far-se-á importante estudo a respeito da necessidade de adiamento ou interrupção da sessão de pregão eletrônico, com orientações para condução destas ações, a possibilidade de exigência de amostras, as penalidades aplicáveis e os contratos administrativos oriundos do pregão eletrônico. Por fim, serão analisadas as principais diferenças existentes entre os Portais Comprasnet (do Governo federal) e o Licitações-e (do Banco do Brasil), com o fito de auxiliar a Administração na escolha do portal de compras a ser implantado em seu órgão/entidade (obviamente àqueles que não estiverem obrigados à utilização do Comprasnet, como ocorre com os órgãos integrantes do SISG) e de, aprofundar o conhecimento daqueles que já operacionalizam pregões eletrônicos por estes portais, além de manter os fornecedores atualizados e atentos às diferenças neles existentes, uma vez que a falta de ciência de pontos fundamentais pode ser objeto de muita confusão, prejudicando os licitantes participantes dos pregões. 10 2. SURGIMENTO DO PREGÃO E LEGISLAÇÃO APLICÁVEL O pregão surgiu em julho de 1997, inicialmente na ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), pela Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9.472 de 16.7.1997, que autorizava a adoção do pregão para aquisição de bens e serviços comuns (Arts. 54 a 57) apenas na ANATEL. Após, o pregão foi estendido a todas as agências reguladoras, pela Lei Federal nº 9.986 de 18 de julho de 2000 (Art. 37). Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 2.026, em 4 de maiode 2000, instituindo o pregão apenas no âmbito da União. Esta MP foi reeditada por 18 (dezoito) vezes e renumerada, até ser convertida na Lei 10.520 de 17 de julho de 2002 – Lei do Pregão, com aplicabilidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Entretanto, antes do advento da Lei 10.520/2002, surgiu o Decreto Federal 3.555 de 08 de agosto de 2000, regulamentando o Pregão Presencial, com aplicabilidade restrita à esfera federal (União). No que tange ao Pregão Eletrônico, ainda na esfera federal, foi instituído o Decreto Federal nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, posteriormente revogado pelo atual Decreto Federal nº 5.450, de 31 de maio de 2005. Na atualidade, portanto, a legislação do pregão pode ser esquematizada da seguinte forma: LEGISLAÇÃO PREGÃO: ▪LEI 10.520/2002 Válida em todo território Nacional (União, Estados, DF e Municípios) 11 O Decreto 3.555/00 foi editado quando vigente as medidas provisórias que instituíram a modalidade pregão, sendo anterior, portanto, à Lei 10.520/02. Dessa forma, nas contradições existentes entre estes dois diplomas, deverá prevalecer a Lei 10.520/02. Apesar de os Decretos Federais nº 3.555/2000 (Pregão Presencial) e 5.450/2005 (Pregão Eletrônico) não terem aplicação automática aos Estados, Distrito Federal e Municípios, estes poderão baixar normas próprias nas respectivas esferas podendo, inclusive, adotar em regulamento próprio, o da União. Reitere-se, assim, que Estados, Distrito Federal e Municípios poderão editar suas próprias regras, respeitando os delineamentos da Lei 10.520/2002 (normas gerais). Conforme a melhor doutrina1, como a Lei 10.520/02 é autoaplicável, Estados, Distrito Federal e Municípios podem por em prática o pregão presencial sem necessidade de instituírem regulamentação própria. Entretanto, o mesmo não ocorre com o pregão eletrônico, uma vez que a Lei 10.520/02 não o disciplinou efetivamente, remetendo ao regulamento fazê-lo2. Assim, o pregão eletrônico só pode ser adotado nos Estados, DF e Municípios se existente decreto próprio destes entes federativos. 1 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p. 31. No mesmo sentido JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 23. 2 Lei 10.520, art. 2º, §1º: “poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica”. 12 Acórdão 665/2008 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator) – TCU: Pelo que se depreende do arrazoado da representante, a empresa entende que ‘pregão presencial’ e ‘pregão eletrônico’ seriam modalidades de licitação distintas, disciplinadas também por normas distintas, respectivamente, a Lei no 10.520/2002 e o Decreto no 5.450/2005. Dai, seu inconformismo pelo fato de ter sido desclassificada no pregão eletrônico com base em regra contida na Lei nº 10.520/2002. O parecer da empresa, contudo, não é correto Na verdade, o pregão se constitui em única modalidade de licitação, que pode ser realizada nas formas presencial ou eletrônica. Assim, todo e qualquer pregão deve observar a lei geral aplicável a espécie, a Lei nº 10.520/2002. Quando realizado na forma eletrônica, o pregão submete-se também ao Decreto nº 5.450/2005, norma de hierarquia inferior a da citada lei e que, por conseguinte, regulamenta apenas as especificidades inerentes a essa forma de pregão. Esse entendimento advém do disposto nos arts. 1o e 2o, § 1o, da Lei no 10.520/2002 e no art. 1º do Decreto no 5.450/2005. Por fim, importante notar que a Lei 8.666/93 é aplicável subsidiariamente ao pregão3. Isso significa que: 1) A licitação na modalidade pregão, ao receber tratamento normativo próprio, será regida pela Lei 10.520/2002, de modo que havendo contrariedade entre as normas da Lei 10.520/2002 e da Lei 8.666/93, valerá a primeira (princípio da especialização), restando excluída a segunda; 2) Por outro lado, em caso de omissões ou lacunas da Lei 10.520/02(ou seja, matérias nas quais a Lei do Pregão não tratou ou tratou insuficientemente), será aplicável a Lei 8.666/93. É, por exemplo, o que ocorre após a assinatura do contrato administrativo decorrente de licitação na modalidade pregão: a Lei do Pregão 10.520/02, não trata da matéria do contrato administrativo após sua assinatura, ocasião na qual o fato passará a ser regido pela Lei 8.666/93 que traz o regramento geral sobre os contratos administrativos. 2.1. O QUE É O PREGÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS Consoante Marçal Justen Filho: 3 É o que dispõe o art. 9º, da Lei 10.520/2002: Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm 13 Pregão é uma modalidade de licitação de tipo menor preço, destinada à seleção da proposta mais vantajosa de contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de satisfatoriedade das ofertas.4 O pregão realiza-se por duas formas distintas: Presencial ou Eletrônica. O pregão presencial desenvolve-se conforme as licitações tradicionais, em sessão pública na repartição, que pressupõe a presença física do pregoeiro, equipe de apoio, licitantes (ressalvado os casos nos quais o edital permita a participação pelo encaminhamento postal dos envelopes, situação na qual, como veremos adiante, o licitante abre mão de seu direito de interpor recursos ou dar lances orais) e interessados. O pregão eletrônico é realizado por meio de internet, sendo a sessão virtual. Vejamos, a seguir, as principais características do pregão face às demais modalidades. 2.1.1. UTILIZAÇÃO RESTRITA A OBJETOS COMUNS O Pregão é modalidade de licitação a ser adotada quando o objeto licitado consistir em bem ou serviço comum. Para objetos não comuns, não poderá ser adotado o pregão. É por esse motivo que o tipo de licitação adotado juntamente com o pregão é o de menor preço. Significa afirmar desde já que, licitação processada na modalidade pregão, nunca poderá ser realizada pelos tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço. a) O CONCEITO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS Bens e serviços comuns, conforme definição constante do art. 1º da Lei 10.520/02, são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 9. 14 mercado”. Para Marçal Justen Filho5, a definição trazida pela Lei é insuficiente, uma vez que tanto bens/serviços comuns quanto incomuns obrigatoriamente serão descritos objetivamente pelo edital. Entende o autor que a expressão “bem ou serviço comum” trata-se de um conceito jurídico indeterminado, onde se encontra três situações distintas: a zona de certeza positiva (onde, inquestionavelmente, o bem ou serviço será comum, o que ocorre na com a maior parte dos bens que se enquadram no âmbito de ‘material de consumo’), a zona de certeza negativa (na qual inexistem dúvidas de que o bem ou serviço não é comum, como, por exemplo, um equipamento único a ser construído sob medida, para fins determinados e específicos) e a zona cinzenta de incerteza, adotando a premissa, para esta última situação, de em caso de dúvida, reputar-se como não comum o bem ou serviço. Visando diminuira dificuldade em verificar na zona cinzenta quais objetos são comuns, o autor formula algumas características, afirmando que o núcleo do conceito de bem e serviço comum residirá nas características a seguir: a) disponibilidade no mercado próprio, isto é, que o objeto esteja disponível para compra ou contratação a qualquer momento; b) padronização, que ocorrerá quando forem pré-determinados os atributos essenciais do objeto, de forma objetiva e uniforme, cujas características sejam invariáveis ou então, sujeitas a diferenças mínimas; c) desnecessidade de peculiaridade para satisfação da Administração, ou seja, o bem será comum se apto a satisfazer necessidades comuns, não precisando conter características peculiares para atingir seus fins. Dessa forma, para o autor, não é possível reconhecer se um bem é ou não comum apenas pela análise dele próprio, devendo verificar as características acima expostas6. Qualifica, o objeto comum por uma espécie de fungibilidade, que possa ser substituído por outro com qualidades similares ou equivalentes, contrapondo-se à ideia de bem anômalo, único, produzido sob encomenda. Lembra, contudo, que o fato do objeto ser comum, não significa a não necessidade de estabelecimento de padrões mínimos de aceitabilidade: Um bem ou serviço não deixa de ser “comum” quando a Administração estabelece padrões mínimos de aceitabilidade. Mesmo no mercado, 5 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 23-29. 6 Apenas a título ilustrativo, o serviço de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal poderá ser contrata por pregão se o treinamento consistir em objeto comum; entretanto, sendo o treinamento singular, será contratado por inexigibilidade de licitação (inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93). 15 existem diversos padrões de qualidade de produtos, todos eles reconduzíveis ao conceito de “comum”. A adoção da modalidade pregão não significa que a Administração seja constrangida a adquirir produtos de qualidade inadequada, apenas porque buscará o menor preço. (...) No caso do pregão, o ato convocatório deverá indicar os requisitos de qualidade mínima admissível, para o fim específico de estabelecer critérios de aceitabilidade de propostas. Desse modo, a Administração não ficará constrangida a aceitar propostas cujo pequeno valor corresponde à qualidade insuficiente.7 Jesse Torres Pereira Junior8 possui visão que não destoa de Marçal Justen Filho. Para o desembargador carioca, serão comuns, para fins de adoção do pregão, os objetos que possuam três atributos básicos, a saber: aquisição habitual/rotineira da Administração Pública; apresentação características que encontrem no mercado padrões usuais de especificação e; possibilidade de julgamento objetivo pelo menor preço. De outro lado, a professora Vera Monteiro9 possui visão diferenciada sobre o conceito de bens e serviços comuns. A autora concorda com Marçal Justen Filho e Jesse Torres Pereira Junior no ponto em que, um bem ou serviço padronizado ou rotineiramente adquirido são, obviamente, comuns; mas não apenas isto. Isso porque a expressão “comum”, não é sinônimo de ausência de complexidade técnica ou mesmo, de impossibilidade em solicitar um bem sob encomenda. Não há incompatibilidade e problema algum em o bem ou o serviço possuir complexidade técnica ou ser produto de encomenda, a exemplo de “paredes divisórias fabricadas nos tamanhos padrões escolhidos pela Administração na reforma de um prédio público”.10 Para a autora11, não há razoabilidade em excluir, a priori, tais objetos da expressão “bens e serviços comuns”, motivo pelo qual a 7 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 63. 8 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 1057. 9 MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 85. 10 MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 88. 11 De extrema coerência o raciocínio de Vera Monteiro, quando defende que “A concisão do edital de licitação não é a forma correta de se averiguar a natureza comum ou especial do objeto nele previsto. Tanto é perfeitamente possível descrever sucintamente um objeto especial que necessite de avaliação técnica para nortear sua contratação quanto também é possível descrever em várias páginas um objeto muito simples e passível de ser comprado pelo menor preço. Em um caso e outro, a descrição do objeto no edital de licitação não afeta a natureza da contratação, isto é, a característica comum ou especial do item licitado não decorre da complexidade da descrição técnica do bem. (...) Na verdade, nada mais é que a descrição objetiva do bem ou serviço a ser adquirido no edital. MONTEIRO, Vera. Licitação na modalidade pregão. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 88. 16 interpretação do parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/02 não deverá ser tão restritiva como defendem alguns autores. Para Valéria Cordeiro12: O termo ‘comum’ pode ser compreendido como objeto de natureza simples, cuja descrição e detalhamento não guardem a complexidade, ou, mesmo, dificuldade de identificação que, via de regra, impediria a contratação na modalidade Pregão”. Leciona Joel de Menezes Niebuhr13: Bem e serviço comum são aqueles que possam ser definidos no edital por meio de especificações objetivas, que se prestam a estabelecer o padrão de qualidade desejado pela Administração Pública, de acordo com características usuais no mercado, sem que variações de ordem técnica eventualmente existentes entre os bens e serviços ofertados por diversos fornecedores que atendam a tais especificações objetivas sejam importantes ou decisivas para a determinação de qual proposta melhor satisfaz o interesse público e desde que a estrutura procedimental da modalidade pregão, menos formalista e mais célere, não afete a análise da qualidade do objeto licitado ou importe prejuízos ao interesse público. De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes14, o conceito de bem ou serviço comum diz respeito à “linguagem do mercado que define a possibilidade de indicar padrão de desempenho e qualidade”, tais como material a ser utilizado, prazo de garantia, durabilidade, cor (em se tratando de bens), experiência, desempenho anterior, material empregado, instalações mínimas (no caso de execução de serviços) etc, não cabendo exigir, para a definição de bens e serviços comuns, pretensões como: tratar-se de bem padronizado, tratar-se de bem cujas características estejam definidas por normas técnicas como ABNT, nem que consistam em bens prontos. Muito menos, caberia tentar restringir o universo dos objetos comuns, a um rol constante de regulamento. A esse respeito, cabe lembrar que, apesar de exemplificativo, o próprio rol do Decreto n° 3.555, que trazia elenco de bens e serviços comuns, foi expressamente revogado pelo Decreto n° 7.174 de 12 de maio de 2010. 12 CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p. 135. 13 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.56-57. 14 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 461-464. 17 Bem ou serviço será comum quando for possível estabelecer, para efeito de julgamento das propostas, por intermédio de especificações utilizadas no mercado, padrões de qualidadee desempenho peculiares ao objeto. O estabelecimento desses padrões permite ao agente publico analisar, medir ou comparar os produtos entre si e decidir pelo melhor preço. (...) Licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil à aquisição de bens e serviços incomuns. É necessário que sejam padronizáveis ou de “prateleira”, conforme se pode extrair do Acórdão 1168/2009 Plenário. 15 Acórdão 555/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A licitação na modalidade pregão não se configura instrumento hábil a aquisição de bens e serviços incomuns. Acórdão 2172/2008 Plenário (Sumário) – TCU: A utilização da modalidade pregão é possível, nos termos da Lei nº 10.520/2002,sempre que o objeto da contratação for padronizável e disponível no mercado, independentemente de sua complexidade. Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Sumário) – TCU: De acordo com a Lei nº 10.520/2002, bens ou serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Se a entidade pretende contratar palestrantes com experiência em determinada área e com determinada qualificação, este item de serviço não deve ser considerado comum, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do pregão. Não e demais relembrar o conceito de bens ou serviços comuns trazido pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002: “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Proposta de Deliberação do Ministro Relator - TCU: O pregão ora em exame trata da contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de planejamento, organização, execução e acompanhamento de eventos e, conforme observei anteriormente, esses eventos podem abranger uma diversidade de temas. Parece-me inconcebível, então, que, no caso concreto, a contratação de palestrantes possa partir de especificações usuais praticadas no mercado, bem como de padrões objetivos de qualidade e desempenho. Penso que, se a entidade pretende contratar palestrantes com experiência em determinada área e com determinada qualificação, este item de serviço não pode ser considerado comum, mesmo porque a definição de palestrantes se reveste de caráter eminentemente subjetivo, não podendo, por isso, ser incluído no bojo do pregão. Acórdão 188/2010 Plenário (Sumário) - TCU: Ainda que os serviços objeto da licitação possam sugerir, a priori, certa complexidade, não há óbices para que sejam enquadrados como serviços comuns, eis que pautados em especificações usuais de mercado e detentores de padrões objetivamente definidos no edital. Acórdão 1287/2008 Plenário (Sumário)- TCU: 15 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p. 62. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 18 Bem ou serviço comum e aquele que pode ter seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. O conceito de serviço comum não está necessariamente ligado a sua complexidade. Acórdão 550/2008 Plenário (Sumário)- TCU: A utilização indevida da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços que não se caracterizam como “comuns”, consoante preceitua o paragrafo único do art. 1º da Lei no 10.520/2002, Lei do Pregão, enseja a anulação do respectivo certame licitatório. A título exemplificativo, o Tribunal de Contas da União considera helicóptero objeto comum, passível de aquisição por pregão: Acórdão 157/2008 – Plenário - TCU – Voto do Ministro Relator: Considero aplicável a modalidade pregão adotada para a aquisição em tela, uma vez que não vislumbro, no caso concreto, infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002, e nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes do uso do pregão. A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum. Acórdão nº 3062/2012-Plenário – TCU : É lícita a utilização de pregão para a aquisição de helicópteros, visto tratar-se de bem cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos. Representação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU apontou supostas irregularidades em procedimentos licitatórios para aquisição de helicópteros com recursos oriundos de convênios celebrados pelo Ministério da Justiça com dezenove estados e o Distrito Federal. Destaque-se, entre os possíveis vícios apontados na representação, a “utilização de pregão como modalidade licitatória para aquisição de aeronaves”. O relator manifestou-se favoravelmente à adoção de pregão para a aquisição das aeronaves, “por não vislumbrar infringência ao disposto no art. 1º da Lei nº 10.520/2002 nem prejuízos ao resultado do certame decorrentes da opção por essa modalidade”. Valeu-se, com o intuito de justificar tal conclusão, do pronunciamento do relator de Representação, que norteou a prolação do Acórdão nº 157/2008-Plenário, em que se examinou matéria similar: “A aeronave licitada é um bem cujos padrões de desempenho e qualidade foram objetivamente definidos pelo edital mediante especificações usuais adotadas no mercado aeronáutico, ou seja, são inteligíveis a todos os licitantes que possuem condições de fornecer o referido bem e estejam interessados em participar do certame. Assim, para os fins previstos na lei, a aeronave em tela pode ser considerada um bem comum". O Tribunal, então, ao endossar a proposta do relator, considerou, quanto a essa e às demais ocorrências apontadas, improcedente a representação. Precedente mencionado: Acórdão nº 157/2008-Plenário. Já, para a aquisição de sala-cofre, entendeu não ser possível a adoção de pregão: 19 Acórdão 555/2008 – Plenário - TCU: O objeto licitado perfaz uma sala de segurança para a proteção de dados, objeto incomum, tecnologicamente sofisticado, e que deve manter preservados os dados mesmo quando o ambiente externo esteja sujeito à rígidas condições ambientais. Não parece razoável aferir que as especificações desse objeto não suscitarão dúvidas durante procedimento concorrencial e, principalmente, que esse produto justifique a inversão das fases de habilitação e julgamento, como ocorre no pregão, sem gerar risco excessivo de inadimplemento contratual pelos potenciais contratados. Diante dessas considerações, julgo inviável a licitação para aquisição de sala-cofre por intermédio da modalidade pregão. Coadunando-me ao entendimento esposado pelo fragmento transcrito, julgo inadequada a escolha da modalidade pregão para aquisição de sala-cofre, objeto que não se enquadra, em meu entender, na definição de bem comum insculpida no transcrito parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/02. b) PARA QUAIS OBJETOS PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO? b.1) OBRAS/SERVIÇOS DE ENGENHARIA A Lei n° 10.520/0216, quando determina o uso de pregão para aquisição ou contratação de bens ou serviços comuns, elimina qualquer possibilidade de contratação de obras através do instituto. Assim, consideramos vedada sua utilização no caso de obras, em consonância com a orientação do TCU, em sua revista de orientações básicas: Não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações. Esse é o comando legal.17 Acórdão n.º2312/2012- Plenário - TCU: A utilização de pregão para a contratação de obras de engenharia afronta o disposto no art. 1º e em seu parágrafo único da Lei 10.520/2002. A vedação à utilização do pregão para obras está prevista, inclusive, no art. 6º do Decreto nº 5.450/2005, e Art. 5º do anexo I do Decreto nº 3.555/00, pelos quais: Decreto 5.450/05: Art. 6º. A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.18 16 Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. 17 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p. 46. 18 Importante notar que, no caso de locações imobiliárias e alienações em geral, o regulamento do Pregão Presencial – Decreto 3.555/00 -, veda, em seu art. 5º, a utilização do pregão para tais objetos. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 20 Decreto 3.555/00: Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras (...) Por outro lado, quanto aos serviços de engenharia, caso sejam comuns, poderão ser licitados por pregão: Súmula 257/2010 – TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002 . Serviços de engenharia podem ser contratados por pregão, quando considerados comuns. Deve ser justificada e motivada no processo a adoção dessa modalidade.19 Acórdão 2079/2007 – Plenário - TCU; Acórdão nº 2.272/2006-Plenário: O fato é que a lei que disciplina a modalidade pregão não proíbe aplicá-la a serviços comuns de engenharia. E não é porque não seja expressa em aceitar o pregão nesse propósito que se deva entendê-la como proibitiva, pois, mesmo com o conceito dado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/2002, "serviço comum" ainda é uma expressão relativamente aberta, bastando que o serviço de engenharia, para nela se enquadrar, tenha "padrões de desempenho e qualidade" que "possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado". Ficou para o juízo administrativo categorizar o comum e o incomum, dentro desses parâmetros. A Lei nº 10.520/02 não exclui previamente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520/02.20 Acórdão 286/2007 – Primeira Câmara - TCU: A Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005 amparam a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes21, define como serviços de engenharia aqueles que: a) Nos termos da lei que regulamentou a profissão, estiverem elencados entre os que, para sua execução, dependam de profissional registrado no CREA; e b) A atividade de engenheiro for predominante em complexidade e custo. 19 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >,p.46. 20 Importante lembrar que apesar do Decreto 3.555/00 , em seu art. 5º, ter vedado a adoção do pregão para contratação de obras e serviços de engenharia, a Lei posterior 10.520/02 e o próprio Decreto 5.450/05 não trouxeram vedação para adoção do pregão quanto aos serviços de engenharia. 21 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 497. http://portal2.tcu.gov.br/TCU 21 E finaliza o raciocínio, considerando como serviço de engenharia comum (e, portanto, que possa ser licitado por pregão presencial ou eletrônico), aquele que possua características, quantidades e qualidades passíveis de ‘especificações usuais no mercado’ e “mesmo que exija profissional registrado no CREA para execução, a atuação desse não assume relevância, em termos de custo, complexidade e responsabilidade, no conjunto do serviço”. Acórdão 2664/2007 Plenário – TCU: Faça cumprir o art. 1º, caput da Lei nº 10.520/2002, e art. 1º, caput, e 2º, § 1º do Decreto no 5.450/2005, providenciando a realização de pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, ou seja, aqueles serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. (Vide também Acórdãos 817/2005 e 1329/2006, ambos do Plenário, e Acordão 286/2007 Primeira Câmara, entre outros). Acórdão 709/2007 - Plenário – TCU: Verifique, quando da realização de pregão para a contratação de serviços de engenharia, se possuem caráter comum, tal como exigido no art. 1º da Lei no 10.520/2002. b.2) BENS/SERVIÇOS DE INFORMÁTICA O pregão também será adotado quando tratar-se de bens ou serviços de informática considerados comuns. Atualmente, há inúmeros bens/serviços de informática conhecidos como “de prateleira”, ou seja, aqueles oferecidos de modo padronizado e facilmente encontrados no mercado. Quando o serviço ou utensílio de informática enquadrar-se no conceito de comum, deverá ser adquirido por pregão. Por outro lado, existem objetos no setor de informática que não são considerados comuns. Como exemplo podemos citar determinado software de alta complexidade, que deverá ser desenvolvido para determinado órgão público e, somente para ele, terá utilidade, não servindo aos demais órgãos/entidades. Este software caracteriza objeto incomum e não poderá ser licitado através da modalidade pregão. Este é o entendimento do Tribunal de Contas da União, segundo o qual bens/serviços de informática somente serão adquiridos/contratados por pregão se considerados comuns: 22 Acórdão 324/2009 - Plenário – TCU: De acordo com jurisprudência desta Corte de Contas, a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente. Acórdão 1105/2007 Plenário (Sumário) - TCU: É possível o uso de pregão para aquisição de equipamento eletrônico sem singularidade e amplamente disponível no mercado. Acórdão 58/2007 Plenário (Sumário) – TCU: Pode-se adotar a modalidade pregão para aquisição de serviços de informática quando consistirem em serviços padronizáveis e normalmente disponíveis no mercado de informática. Acórdão 1914/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator) – TCU: Apesar de algumas discussões doutrinarias acerca de ser ou não possível adquirir bens e serviços de informática mediante pregão, a jurisprudência do TCU tem assentado que se tais bens ou serviços se enquadrarem na definição de bens ou serviços comuns podem ser contratados por meio da modalidade pregão. Cito, entre outros, os seguintes precedentes: Acórdãos 740/2004, 1182/2004, 2094/20004, 107/2006, 1114/2006,1699/2007, 144/2008, 2183/2008 e 2632/2008, todos do Plenário. Acórdão 512/2009 Plenário – TCU: A participação em pregões para fornecimento de bens e serviços comuns de informática e franqueada a qualquer interessado, independentemente de desenvolver bens e produtos com tecnologia nacional e de cumprir o processo produtivo básico definido pela Lei 8.387/1991. Acórdão 1183/2009 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator): No que atine a modalidade de licitação a ser observada, já se consolidou o entendimento de que se os sistemas e serviços de Tecnologia da Informação forem definidos como comuns, devem ser objeto de certame na modalidade pregão. Para que sejam definidos como comuns, necessário que os sistemas e serviços em questão possuam padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos por meio de especificações atuais no mercado. Acórdão nº 2.471/2007 - Plenário - TCU: Conforme explicado pela unidade técnica especializada, sendo possível a definição objetiva de padrões de desempenho e qualidade, na forma exigida pela Lei nº 10.520/2002, os serviços de informática, inclusive os de tecnologia da informação, podem ser contratados por meio de Pregão. 2.1.2. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA PROPOSTA Enquanto nas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços e convite) os licitantes possuem apenas uma oportunidade de ofertar seus preços, através da proposta escrita, na licitação mediante pregão existe a possibilidade dos licitantes diminuírem o valor inicialmente previsto em suas propostas, através de 23 lances orais ou virtuais. Além desta disputa que ocorre na fase de lances, há uma fase de negociação, na qual o pregoeiro negocia diretamente com o vencedor provisório do certame, na tentativa de obter melhores preços para a Administração. Assim, o pregão conta com redução significativa dos valores inicialmente propostos pelos licitantes, trazendo verdadeira economia aos cofres públicos. 2.1.3. INVERSÃO DE FASES Nas modalidades clássicas de licitação da Lei 8.666/93 (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), via de regra, primeiro é feita a habilitação de todos os proponentes (isto é, são abertos os envelopes contendo a documentação de todos os licitantes, sendo analisados os aspectos jurídico, fiscal, técnico e econômico-financeiro de cada um à luz dos artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93) sendo que só continuam no certame aqueles devidamente habilitados. A analise das propostas dos proponentes somente será feita após a fase de habilitação e após decorrida a fase recursal referente à habilitação. Assim, a Administração é obrigada a verificar a documentação de todos os proponentes mesmo sabendo que, apenas um deles, será o vencedor do certame. Diferentemente, no pregão, visando a celeridade do procedimento, inverteram-se as fases: primeiramente é aberta e concluída a fase de classificação e julgamento das propostas, seguida da fase de lances para, somente ao final, realizar-se a fase de habilitação e apenas do primeiro classificado no certame (isto é, o vencedor provisório). Portanto, a verificação da documentação será feita tão somente do vencedor provisório do certame e, apenas no caso deste ser inabilitado, a Administração procederá à análise da documentação do segundo colocado (e, assim, sucessivamente, se necessário). Tem-se, portanto, verdadeira economia de tempo, uma vez que não será necessário efetivar a análise documental de todos os proponentes como ocorre na concorrência.22 22 Para Marçal Justen Filho, como consequência da inversão das fases da licitação, o conhecimento do valor ofertado pelos licitantes contamina a isenção dos julgadores para avaliar o preenchimento dos requisitos de habilitação, tornando a Administração mais tolerante com a infração a requisitos de habilitação. Segundo o autor, a “opinião pública não compreende a rejeição de propostas com números aparentemente vantajosos”, devendo ser adotada a modalidade apenas nos casos de objetos suficientemente simples que possam ser executado por qualquer sujeito que se encontre no mercado, uma vez que tal procedimento não comporta pesquisas mais aprofundadas sobre os requisitos de habilitação técnica (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 12 e 19). 24 2.1.4. FASE RECURSAL UNIFICADA Segundo o art. 10923 da Lei 8.666/93, é cabível recurso administrativo em face da habilitação ou inabilitação do licitante e do julgamento das propostas. Portanto, nas licitações processadas nas modalidades clássicas (Concorrência, Tomada de Preços e Convite), a fase recursal ocorrerá em dois momentos distintos: após a habilitação e após o julgamento das propostas. Diferentemente, no pregão, a fase recursal é unificada: ocorre ao final da sessão, após a declaração do vencedor, gerando celeridade ao certame. 2.1.5. SEM LIMITAÇÃO DE VALOR O critério de adoção das modalidades Concorrência, Tomada de preços e Convite é quantitativo, ou seja, o valor do objeto a ser contratado, de acordo com os valores-limites estabelecidos no art. 23 da Lei 8.666/93. O pregão, por outro lado, não possui limitação de valores para sua adoção, estando restrito tão-somente ao critério qualitativo do objeto, qual seja, a natureza comum do bem ou serviço. Assim, fica claro que o pregão surgiu como forma de desburocratizar o procedimento licitatório, visando a celeridade nas contratações e trazendo consigo uma série de vantagens e benefícios às contratações públicas. 2.2. OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO Com o advento do Decreto Federal n° 5.450/2005, o pregão tornou-se modalidade de adoção obrigatória no âmbito da União, para os entes da Administração Federal Direta e Indireta e demais órgãos controlados direta ou indiretamente pela União, quando o objeto for considerado comum, sendo possível a não-adoção do pregão eletrônico apenas mediante justificativa e, se assim 23 Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art109ie http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8883.htm#art109ie 25 ocorrer, devidamente justificada a inviabilidade da utilização do pregão eletrônico, deverá o órgão partir para a realização do Pregão Presencial. Esta é a ordem.24 Acórdão 604/2009 – Plenário - TCU: Utilize, como regra, a modalidade pregão, em sua forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, empregando o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4°, § 1°, do Decreto n° 5.450/2005, devidamente justificada no procedimento licitatório. Acórdão 4067/2009 - 2ª Câmara - TCU: Faça constar dos processos administrativos a descrição dos fatos que comprovem a inviabilidade da realização do pregão na forma eletrônica, evitando a opção pelo pregão presencial de forma discricionária, nos termos do § 1° do art. 4° do Decreto nº 5.450/2005. Acórdão 1700/2007 – Plenário, TCU: O uso da modalidade pregão obrigatoriamente na forma eletrônica, salvo se houver comprovada e justificada inviabilidade, não confundível com opção discricionária, de conformidade com o § 1º do art. 4º do Decreto nº 5.450/2005.Acórdão 2340/2009 Plenário – TCU: Adote a forma eletrônica nos pregoes, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada nos autos pela autoridade competente, observando o disposto no item 9.2.1 do Acordão 2471/2008 Plenário. Acórdão 137/2010 Primeira Câmara (Relação) – TCU: Utilize obrigatoriamente a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, quando se tratar de serviços comuns, definidos como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado, em conformidade com o art. 1o, paragrafo único, da Lei no 10.520/2002, e com o item 9.2.1 do Acordão no 2471/2008, todos do Plenário. Vê-se, portanto, que a não-adoção do pregão deverá ser devidamente justificada e motivada. A obrigatoriedade do pregão estendeu-se, com o Decreto Federal n° 5.504 de 5 de agosto de 2005, a todos aqueles que realizarem aquisições/contratações utilizando recursos voluntariamente repassados pela União, abrangendo, inclusive, entes privados que tenham recebido recursos da União através de transferência voluntária. Em 2007, houve a flexibilização25 da obrigatoriedade do pregão 24 No mesmo sentido: SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico. 3 .ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.72; CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p.128. 25 Nesse sentido: “As entidades privadas, para o dispêndio de recursos transferidos pela União, por força de texto regulamentar, não mais se submeteram à obrigatoriedade do pregão eletrônico, mas à simples cotação de preços”. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Os efeitos das regulamentações complementares na condução dos pregões. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n.101, maio 2010. Disponível em <www.editoraforum.com.br>. Acesso em: 21 dez. 2011. http://www.editoraforum.com.br/ 26 eletrônico para as entidades privadas sem fins lucrativos, com o surgimento do Decreto Federal nº 6.170/2007, que determinou: “(...) a aquisição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”. Acórdão 6707/2009 - Segunda Câmara – TCU: Observe, quando da aquisição de bens e serviços comuns realizadas com recursos transferidos pela União, a obrigatoriedade do emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520/2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450/2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, nos exatos termos do art. 1o, § 1o, do Decreto no 5.504/2005. Ressaltamos que essa obrigatoriedade contida no art. 4°, caput e §1° do Decreto n° 5.450/05, não se estende automaticamente aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por ser Decreto aplicável apenas à esfera federal e aos entes que recebam recursos repassados voluntariamente pela União, conforme visto acima. Entretanto, Estados e Municípios podem, ao baixar normas próprias, estabelecer essa mesma compulsoriedade quanto ao uso do Pregão, ou mesmo, estabelecer como parâmetro, as normas do Decreto Federal.26 2.3. OS ATORES ENVOLVIDOS NA LICITAÇÃO DA MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO 2.3.1. PREGOEIRO E EQUIPE DE APOIO O pregoeiro deve, obrigatoriamente, ser servidor do órgão ou entidade promotora da licitação, não podendo ser contratados terceiros, estranhos ao corpo de servidores, para desempenho desta função27: 26 No mesmo sentido, vide a respeito: FERRAZ, Luciano. Pregão eletrônico. In: GASPARINI, Diógenes (Coord.). Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p.235. 27 Nessa esteira: “Seria possível recorrer a leiloeiros, estranhos ao corpo de servidores? A resposta é negativa. Segundo o art. 3º, inc. IV, da Lei nº 10.520, a condição de pregoeiro deverá recair sobre ‘servidores’ do órgão ou entidade promotora da licitação. Isso significa excluir a possibilidade de designação de sujeitos não titulares da condição de servidor. Mas também importa reconhecer a possibilidade de que empregados públicos ou ocupantes de cargos em comissão desempenhem a função de pregoeiro.”. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 107. 27 Lei 10.520/02, Art. 3º (...) IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. (grifos nossos) Registre-se, no caso de pregão eletrônico na esfera federal, que o art. 10 do Decreto 5.450/05 autoriza que o pregoeiro ou membros da equipe de apoio, caso não sejam servidores do próprio órgão/entidade promotora do certame, o sejam de órgão/entidade integrante do SISG: Art. 10. As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG. Para ser pregoeiro, é obrigatório que o servidor possua capacitação específica conforme Parágrafo Único do art. 7º do Decreto 3.555 de 08/08/2000 e art. 10, § 4o do Decreto nº 5.450 de 31/05/2005. Essa capacitação específica consiste, por exemplo, no Curso Presencial “Completo de Capacitação em Pregão Presencial e Eletrônico” ministrado pela Vianna & Consultores, sendo o certificado de conclusão deste curso documento que comprova a capacitação do servidor. Nesse ponto, importante observação é feita por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes28: Incorre em culpa in elegendo, a autoridade que nomeia servidor sem a necessária qualificação para o desempenho da função. Nesse sentido, verifica-se que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União em alguns casos de danos causados à Administração Pública vem entendendo que não se deve isentar de responsabilidade o ordenador de despesas quando imputa a causa da irregularidade a ato de subordinado. A culpa in elegendo é a possibilidade jurídica de responsabilizar alguém pela má escolha do preposto. É dever das autoridades públicas, ao proceder as designações de servidores para as funções, fazê-lo de modo a assegurar o atendimento do interesse público adequado. Se nomeia alguém sem competência, está frustrando a concretização do objetivo da norma e deve, portanto, assumir a responsabilidade, na medida em que é presumivelmente conivente com a irregularidade. 28 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 563. 28 As funções de pregoeiro e equipe de apoio podem ser exercidas a título exclusivo (ou seja, os funcionários assim nomeados terão dedicação exclusiva no exercício desta função) ou parcial (hipótese na qual também exercem função em outro departamento do órgão/entidade, acumulando as funções normais de seu cargo com as de pregoeiro ou equipe de apoio). Importante notar que atualmente, diversos Estados e Cidades regularizaram a possibilidade de pregoeiros e membros de equipe de apoio receberem gratificação no exercício da função (jeton), o que geralmente ocorre por pregão ou por sessão, a exemplo do Rio de Janeiro (Decreto 31.863, de 16/setembro/2002), Petrópolis (Decreto 340, de 01/setembro/2006), Pernambuco (Decreto 31.391, de 11/fevereiro/2008), Pelotas (Lei 5.762, de 23/dezembro/2010),Macaíba (Lei 1523, de 18/março/2011), dentre outros. Quanto ao mandato do pregoeiro e equipe de apoio, a Lei 10.520/02 é omissa, devendo ser aplicada subsidiariamente a Lei 8.666/93 (art. 51, § 4o “A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente”).Portanto, a designação do pregoeiro e da equipe de apoio poderá ocorrer especificamente para cada pregão ou por mandato cujo prazo não ultrapasse um ano, admitida recondução (desde que não seja reconduzida a totalidade de seus membros, ou seja, ao menos um membro terá que ser substituído)29. Designação do pregoeiro poderá ser pelo período de um ano, admitindo- se reconduções para períodos seguintes ou para licitação especifica.30 O pregão eletrônico trata expressamente da matéria no mesmo sentido: Art. 10. (...) § 3o A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica. 29 Em sentido oposto, Jair Eduardo Santana leciona “Se na Lei n.º 8.666/93 há prazo certo para os membros das Comissões de Licitação exercerem seu mandato (artigo 51, § 4º), o mesmo não vale para o pregoeiro e equipe de apoio. A Lei n.º 10.520/02 não impôs regra semelhante à designação dos últimos (...). Inexistindo “mandato” e prazo certo para investidura do pregoeiro e da equipe de apoio, aconselhável o “rodízio” não devendo concentrar o exercício da função respectiva numa só pessoa (nem sempre neste ou naquele servidor). SANTANA, Jair Eduardo. Remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio. Disponível em <www.jairsantana.com.br>. 30 TRIBUNAL de Contas da União. Licitações & contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/TCU >, p. 34. http://www.jairsantana.com.br/ http://portal2.tcu.gov.br/TCU 29 Especificamente quanto à equipe de apoio, esta é responsável pela realização de atividades materiais, auxiliando o pregoeiro na condução do certame. Não há determinação legal da quantidade de membros que deverão compor a equipe de apoio. Recomendamos, em analogia à Comissão de Licitação (art. 51, Lei 8.666/9331), o número mínimo de três membros. 2.3.2. RESPONSABILIDADE DO PREGOEIRO, EQUIPE DE APOIO E COMISSÃO DE LICITAÇÃO O pregoeiro decide e responde sozinho pelos atos adotados na sessão do pregão. A equipe de apoio apenas auxilia o pregoeiro e, via de regra, não pode ser responsabilizada pelas decisões por ele tomadas. É imperioso destacar que todas as decisões tomadas pelo pregoeiro são de sua inteira responsabilidade. Eventual punição somente a ele alcança e não se aplica no caso a regra da solidariedade (...) 32 Afigura-se como indispensável que o pregoeiro seja assessorado por outros servidores, inclusive para fornecer subsídios e informações relevantes. Mas os atos administrativos serão formalmente imputados ao pregoeiro, ao qual incumbirá formalizar as decisões e por elas responder.33 A equipe de apoio somente responderá se o pregoeiro praticar ato manifestamente ilegal e os membros da equipe, conhecendo da manifesta ilegalidade, cumprirem a ordem e não representarem à autoridade superior, não resguardando suas responsabilidades. A própria lei 8.112/1990, aplicável na esfera federal, determina que nessa hipótese, o agente público deve se recusar a cumprir a ordem e representar à autoridade superior.34 31 Lei 8.666/93: Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. 32 SANTANA, Jair Eduardo. Remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio. Disponível em <www.jairsantana.com.br>. 33 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 107. 34 Art. 116. São deveres do servidor: [...] IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; [...] XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. http://www.jairsantana.com.br/ 30 Hipótese trazida por Joel de Menezes Niebuhr35, na qual poderia ser responsabilizado membro da equipe de apoio, no caso de assistência técnica prestada pela equipe que induzisse o pregoeiro em erro: Ocorre que o pregoeiro pode ser levado a tomar certa decisão em razão de parecer técnico de membro da equipe de apoio. Imagine-se que pregoeiro, em virtude de parecer de contabilista membro da equipe de apoio, tome a decisão equivocada de inabilitar licitante alegando que este desatendeu aos requisitos de qualificação econômico-financeira estabelecidos no edital. Ora, o pregoeiro, nesse caso, foi induzido a erro por membro da equipe de apoio. Logo, tal membro deve ser responsabilizado administrativamente, mediante processo administrativo e pode responder subsidiariamente junto ao Tribunal de Contas ou ao Poder Judiciário. De forma diversa, a Comissão de Licitação (Lei 8.666/93) decide e responde solidariamente pelos atos praticados. A responsabilidade é dividida entre o Presidente da CPL e os membros da Comissão de Licitação (salvo do membro que fundamentar devidamente posição individual, divergente da decisão tomada pelos demais membros, registrando-a na ata lavrada na reunião da decisão tomada). A respeito da diferença entre pregoeiro e comissão de licitação, ensina com maestria Marçal Justen Filho: A comissão de licitação é órgão colegiado, que delibera por maioria de votos. Suas decisões caracterizam-se como ato coletivo, cujo aperfeiçoamento depende da manifestação de vontade individual de cada membro. Já o pregoeiro é órgão unipessoal, o que significa que a vontade estatal se produz pela manifestação de vontade de uma pessoa física isolada.36 Importante destacar que a equipe de apoio auxiliará o pregoeiro em todas as fases do pregão mas, a decisão final de cada ato (ex.: resposta à impugnações, análise das propostas, análise da habilitação, exame de recursos) caberá ao pregoeiro, bem como será responsável pela liderança na condução do certame. Somente o pregoeiro poderá fornecer a decisão final sobre a aceitabilidade ou não Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. 35 NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6.ed. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011, p.93. 36 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 111. 31 sobre cada documento, proposta etc, formalizando suas decisões e por elas respondendo. 2.3.3. AUTORIDADE COMPETENTE Autoridade competente é aquela indicada na Lei ou regulamento do órgão/entidade. Suas atribuições constam nos arts. 7º e 8º do Decreto 3555/00 e art. 8º do Decreto 5450/05. 2.3.4. EQUIPE TÉCNICA Conforme Valéria Cordeiro, a equipe técnica não se confunde com a Equipe de Apoio: A ‘equipe técnica’, sem atribuição específica definida no texto legal, porém, parte fundamental no processo de contratação, é formadapor servidores integrantes de setores técnicos de diversas áreas da estrutura funcional como informática, engenharia, almoxarifado, serviços gerais, etc, cuja atribuição consiste desde a assistência à elaboração do Termo de Referência por parte do órgão requisitante, até o auxílio ao pregoeiro na sessão pública com o saneamento de dúvidas de cunho técnico, primordiais para a perfeita execução do objeto.37 Enquanto a Equipe de Apoio auxilia o pregoeiro na realização do próprio pregão, a Equipe Técnica exercerá funções sobre o objeto em si (descrição, elaboração de Termo de Referência ou Projeto Básico, análise de amostras, exame da proposta do licitante quanto à parte técnica do objeto – se está em conformidade com as especificações exigidas no edital etc.) 2.3.5. LICITANTES São os fornecedores (pessoas jurídicas ou físicas, caso o edital permita a participação de pessoas físicas) que pretendem oferecer seus produtos e serviços aos órgãos/entidades públicas, participando das licitações. 37 CORDEIRO, Valéria. Formação e capacitação de pregoeiros. 1. Ed. Curitiba: Negócios Públicos, 2008, p. 163. 32 3. A FASE INTERNA DO PREGÃO ELETRÔNICO A licitação divide-se em duas grandes fases: interna e externa. É na fase interna (ou preparatória) da licitação que a Administração definirá o objeto da licitação, pregoeiro e equipe de apoio, pesquisa de mercado, os documentos necessários para habilitação e condições e proposta, a modalidade, o tipo de licitação, confecção do edital etc. Esta fase ainda não é aberta ao público, pois nela que serão tomadas as decisões acerca da futura contratação. A fase interna compõe-se da seguinte maneira: 3.1. REQUISIÇÃO DO OBJETO O primeiro passo que dará início ao processo de licitação é a requisição do objeto. Verificando a necessidade de aquisição de bens ou contratação de serviços, o setor requisitante encaminha a requisição para o setor de Compras. 3.2. DEFINIÇÃO DO OBJETO: TERMO DE REFERÊNCIA / PROJETO BÁSICO: Na fase interna deverá ser elaborado o Termo de Referência ou Projeto Básico. O Projeto Básico é documento previsto na Lei 8.666/93 como indispensável para obras e serviços38 (qualquer tipo de serviço e não somente de engenharia), para definir e caracterizar o objeto. O termo de referência é documento equivalente ao projeto básico, surgindo para licitações na modalidade Pregão, nos Decretos Federais nº 3.555/00 e nº 5450/05. Em 2008, a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, igualou o significado de termo de referência e projeto básico, em seu anexo I: III - PROJETO BÁSICO OU TERMO DE REFERÊNCIA é o documento que deverá conter os elementos técnicos capazes de propiciar a avaliação do custo, pela administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, 38 Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; (...) § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório. 33 com nível de precisão adequado para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e fiscalização contratual. Tendo em vista que a Lei 8.666/93 exige Projeto Básico para quaisquer tipos de serviços, orientamos que as licitações realizada na modalidade pregão para contratação de serviços comuns, seja precedida da elaboração de Projeto Básico; já, no caso de pregão para aquisição de bens (compras), deverá ser utilizado o Termo de Referência. Nas modalidades clássicas de licitação, tratando-se de obra ou serviço, deverá existir projeto básico e, no caso de compras, a Lei 8.666/93 em seu art. 1439 exige a descrição sucinta e clara. Em síntese: Definição do objeto PREGÃO → COMPRA DE BENS/PRODUTOS = TERMO DE REFERÊNCIA PREGÃO → CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS = PROJETO BÁSICO CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE → COMPRA DE BENS/PRODUTOS = DESCRIÇÃO/CARACTERIZAÇÃO DO OBJETO (TERMO DE REFERÊNCIA) CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE → CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS/ OBRAS = PROJETO BÁSICO c) – DEFINIÇÃO DA MODALIDADE E TIPO DE LICITAÇÃO: Ainda no tocante ao objeto, é indispensável que seja caracterizado como bem ou serviço comum para adoção do pregão. Nos autos do processo deverá existir a demonstração da natureza comum do objeto, para adoção do pregão (uma vez que o pregão não pode ser utilizado para objetos incomuns). Frente ao objeto comum, cuja modalidade adotada será o pregão, define-se o tipo de licitação que, no caso, será o de menor preço. 39 Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. 34 3.2.1. PARA QUAIS TIPOS DE LICITAÇÃO PODE-SE UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO? Tipos de licitação são os critérios utilizados para o julgamento das propostas em licitações. Nas modalidades clássicas de licitação, pela Lei 8.666/93, os tipos de licitação resumem-se a quatro: a) Menor Preço: (Art. 45, § 1o, I, Lei 8.666/93) adotado quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Observe, portanto, que apesar do critério de julgamento ser o de menor preço, a proposta terá que atender a requisitos de qualidade mínima indicados no edital, sob pena de desclassificação. b) Melhor Técnica ou Técnica e Preço: (Art. 46, §§ 1oe 2º Lei 8.666/93) utilizados para serviços de natureza predominantemente intelectual. C) Melhor lance ou oferta: (Art. 45, § 1o, IV, Lei 8.666/93) para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Na modalidade pregão, o tipo de licitação a ser adotado é o MENOR PREÇO: Lei 10.520/02, Art. 4º, X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.(grifos nossos). Tendo em vista que o pregão somente será adotado para bens ou serviços comuns, jamais serão utilizados os tipos melhor técnica ou técnica e preço em licitações processadas mediante o Pregão, pois incompatíveis com o objeto comum. A princípio, portanto, falando na modalidade pregão, a regra é o tipo menor preço. Para aquisição de alguns bens, o tipo menor preço pode desdobrar-se no “maior desconto”. Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, essa prática é prevista pela doutrina e jurisprudência no caso de desconto sobre tabela de referência de objetos como: alimentos perecíveis (desconto sobre a tabela CEASA ou CEAGESP), vale-alimentação (desconto sobre o valor facial), livros (desconto 35 sobre a tabela de editoras) e peças automotivas (desconto sobre a tabela do fabricante).40 Outro desdobramento prático do critério de menor preço tratado na doutrina, designou-se PREGÃO NEGATIVO. Neste caso, após os licitantes chegarem no preço 0 (zero), começaram a oferecer pagamento à Administração para que pudessem executar aquele contrato: Isso ocorreu, por exemplo, com licitações para a contratação de vale refeição. Normalmente, as empresas que comercializam vale refeição cobram montante da Administração Pública e uma percentagem dos comerciantes, que fazem suas operações com o vale refeição. Ou seja, eles ganham
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