Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 03 16 de Janeiro de 2021 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Sumário Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 4 Agências Executivas e Agências Reguladoras ................................................................................. 5 1 – Agências Executivas ............................................................................................................... 5 1.1 – Espécies de contrato de gestão e o contrato de desempenho ........................................................... 8 2 – Agências Reguladoras ............................................................................................................ 9 2.1 – Introdução .......................................................................................................................................... 9 2.2 – Conceito e forma jurídica ................................ ................................................................................. 11 2.3 – Objeto: Atividade Regulatória .......................................................................................................... 12 2.3.1 – Regulação x Regulamentação ........................................................................................................ 13 2.4 – Classificação das Agências Reguladoras ........................................................................................... 14 2.5 – Características e Regime Jurídico ..................................................................................................... 14 2.5.1 – Poder Normativo das Agências Reguladoras ................................................................................. 17 2.5.2 – Instrumentos de Autonomia Técnico-Administrativa ..................................................................... 19 2.6 – Justificativa para a Atividade Regulatória do Estado: Falhas de Mercado ........................................ 21 2.7 – Teoria do Risco de Captura .............................................................................................................. 22 2.8 – A lei 13.848/2019 ............................................................................................................................. 24 Entidades Paraestatais e Terceiro Setor ........................................................................................ 28 1 – Reforma Administrativa e o Terceiro Setor .......................................................................... 28 1.1 – A Reforma Administrativa no Brasil .................................................................................................. 28 1.2 – Definição de Terceiro Setor e Entidades Paraestatais ....................................................................... 30 2 – Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) .............................................................................. 31 3 – Organização Social (OS) – Lei 9.637/98 ............................................................................... 32 3.1 – Definição .......................................................................................................................................... 32 Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 2 3.2 – Qualificação das Organizações Sociais ............................................................................................. 32 3.3 – Contrato de Gestão .......................................................................................................................... 34 3.3.1 – Fomento às Atividades Sociais (Vantagens concedidas às organizações sociais) ........................... 36 3.4 – Desqualificação................................................................................................................................. 37 3.5 – Decisão do STF na ADI 1.923/DF. Qualificação jurídica das OS. Contratação com terceiros e contratação de empregados. .................................................................................................................... 38 4 – Organização da Sociedade Civil para o Interesse Público (OSCIP) – Lei 9.790/99 .............. 40 4.1 – Definição .......................................................................................................................................... 40 4.2 – Requisitos para qualificação como OSCIP ........................................................................................ 40 4.3 – Procedimento de qualificação como OSCIP ..................................................................................... 43 4.4 – Termo de Parceria ............................................................................................................................ 43 4.5 – Desqualificação................................................................................................................................. 45 4.6 – Quadro comparativo: OS e OSCIP ................................................................................................... 45 5 – Organização da Sociedade Civil (OSC) – Lei 13.019/14 ....................................................... 46 5.1 – Definição de organização da sociedade civil (OSC) .......................................................................... 48 5.2 – Instrumentos de parceria .................................................................................................................. 49 5.3 – Procedimento de manifestação de interesse social (PMIS) ............................................................... 50 5.4 – Chamamento público ....................................................................................................................... 51 5.4.1 – Dispensa e inexigibilidade de chamamento público ...................................................................... 55 5.4.2 – Da celebração do termo de colaboração e termo de fomento ...................................................... 56 5.5 – Regime Jurídico das OSCs que celebrem parceria com o poder público ......................................... 58 6 – Entidades de Apoio .............................................................................................................. 61 Resumo .......................................................................................................................................... 62 Agências executivas .............................................................................................................................. 62 Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 3 Agências reguladoras ........................................................................................................................... 62 Poder normativo das agências reguladoras ........................................................................................... 64 Instrumentos de autonomia técnico-administrativa ............................................................................... 64 Entidades paraestatais e terceiro setor ................................................................................................. 65 Serviço social autônomo ....................................................................................................................... 66 Organização social (Lei 9.637/98): ........................................................................................................66 Organização da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790/99) ...................................................... 69 Quadro comparativo entre os e oscip: .................................................................................................. 69 Organização da sociedade civil (lei 13.014/14): .................................................................................... 70 Entidades de Apoio .............................................................................................................................. 75 Considerações Finais ..................................................................................................................... 75 Jurisprudência citada ..................................................................................................................... 76 Questões Comentadas .................................................................................................................. 76 Agências executivas e agências reguladoras ............................................................................................. 76 Entidades paraestatais e terceiro setor ..................................................................................................... 90 Lista de Questões ........................................................................................................................ 123 Agências executivas e agências reguladoras ........................................................................................... 123 Entidades paraestatais e terceiro setor ................................................................................................... 126 Gabarito ....................................................................................................................................... 135 Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 4 ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR. PARCERIAS COM ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL (LEI Nº 13.019/2014). AGÊNCIAS EXECUTIVAS. AGÊNCIAS REGULADORAS. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje encerraremos o estudo sobre os entes administrativos integrantes da Administração Pública indireta tratando sobre duas espécies de autarquias sob regime especial, quais sejam, as agências executivas e as agências reguladoras. Dentro deste estudo, trataremos pormenorizadamente sobre os aspectos relevantes das agências reguladoras, tema importantíssimo para todos os concursos públicos para carreiras jurídicas na atualidade, tendo ganhado muito espaço nas últimas provas. Optamos por tratar este assunto nesta aula, e não na anterior, para dividir melhor o conteúdo, uma vez que o estudo das agências reguladoras é bastante extenso, o que tornaria a última aula ainda maior. Além disso, estudaremos as entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, mas que com ela colaboram prestando atividade de interesse social. Trata-se do terceiro setor. Neste sentido, veremos cada espécie de entidade paraestatal especificamente e os instrumentos e requisitos necessários para que o Poder Público firme parceria com elas. Vamos à nossa aula. E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 5 AGÊNCIAS EXECUTIVAS E AGÊNCIAS REGULADORAS 1 – AGÊNCIAS EXECUTIVAS A utilização do termo “agência” para identificar determinadas entidades administrativas no Direito brasileiro foi intensificada a partir de 1990, coincidindo com a chamada “reforma administrativa”, que estudaremos ainda nesta aula. Os doutrinadores têm reconhecido uma tendência de “agencificação” do Direito Administrativo. As principais “agências” criadas no ordenamento jurídico são as agências executivas e as agências reguladoras. Entretanto, apesar da nomenclatura diferenciada, são espécies de autarquia sob regime especial. Não são uma nova espécie de entidade administrativa ou de pessoa jurídica. Na verdade, ocorre uma qualificação diferenciada de entidades já conhecidas no Direito. Mais especificamente, as agências executivas estão previstas no art. 51 da lei 9.649/98, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. Além disso, o decreto 2.487/98 regulamenta a qualificação de autarquias em agências executivas. Atualmente, foi editada a lei 13.934/2019 que trata especificamente da matéria, revogando as disposições anteriores em contrário e/ou inteiramente reguladas pela nova lei. O art. 51 da lei 9.649/98 dispõe sobre os requisitos para qualificação de uma autarquia ou uma fundação pública como agência executiva. São dois requisitos que devem estar presentes de forma cumulativa, vejamos de forma esquematizada. No entanto, o dispositivo falava na celebração de contrato de gestão, o que foi alterado pela lei 13.934/2019, que estabeleceu o contrato de desempenho: Conforme visto, não se trata de uma nova espécie de entidade administrativa. Na verdade, trata-se de uma qualificação jurídica especial conferida a entidades administrativas já existentes, criadas sob a forma de autarquia ou fundação pública. Agência Executiva Autarquia ou fundação Pública Plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional Contrato de desempenho (periodicidade mínima de 1 ano) Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 6 Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva (art. 52, lei 9.649/98). Já o contrato de desempenho a ser celebrado entre a autarquia ou fundação e o Ministério supervisor já havia sido previsto na Constituição Federal, art. 37, §8º, CF, incluído pela emenda constitucional nº 19/98 (emenda da reforma administrativa): § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. De acordo com o art. 2º da lei 13.934/2019: Art. 2º Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus administradores, para o estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execução e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais. O contrato de desempenho constitui, para o supervisor, forma de autovinculação e, para o supervisionado, condição para a fruição das flexibilidades ou autonomias especiais (art. 3º). Isto porque o órgão supervisor reduz voluntariamente o controle exercido sobre o supervisionado que, por sua vez, recebe maior autonomia gerencial orçamentária e financeira. Neste sentido, foi editado o enunciado nº 11 da I Jornada de Direito Administrativo do CJF: Enunciado11: O contrato de desempenho previsto na Lei 13.934/2019, quando celebrado entre órgãos que mantêm entre si relação hierárquica, significa a suspensão da hierarquia administrativa, por autovinculação do órgão superior, em relação ao objeto acordado, para substituí-la por uma regulação contratual, nos termos do art. 3º da referida Lei. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 7 O contrato de desempenho possuirá periodicidade mínima de 01 (um) ano e máxima de 05 (cinco) anos (art. 7º, VIII, lei 13.934/2019) e estabelecerá as metas e os respectivos indicadores de desempenho e avaliação da entidade, os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento, as flexibilidades e autonomias especiais conferidas ao supervisionado, as penalidades aplicáveis aos responsáveis, em caso de falta pessoal que provoque descumprimento injustificado do contrato, bem como as condições para revisão, prorrogação, renovação, suspensão e rescisão do contrato (art. 7º, lei 13.934/2019). O não atingimento de metas intermediárias, comprovado objetivamente, dá ensejo, mediante ato motivado, à suspensão do contrato e da fruição das flexibilidades e autonomias especiais, enquanto não houver recuperação do desempenho ou repactuação das metas. Art. 11. O contrato poderá ser rescindido por acordo entre as partes ou por ato do supervisor nas hipóteses de insuficiência injustificada do desempenho do supervisionado ou de descumprimento reiterado das cláusulas contratuais. O objetivo da qualificação jurídica das autarquias e fundações públicas como agência executiva é conferir maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira a essas entidades. Em contrapartida, as entidades qualificadas se submetem a um regime de controle sobre metas de desempenho e prazos. Vale destacar que a lei 8.666/93 ampliou os limites de valores de licitação dispensável para as agências executivas (art. 24, §1º). O limite para as agências executivas é o dobro do limite previsto para a licitação dispensável em relação à Administração Pública em geral: Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 8 1.1 – Espécies de contrato de gestão e o contrato de desempenho Anteriormente, a doutrina sustentava a existência de duas espécies de contrato de gestão no ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com Rafael Oliveira1, a expressão “contrato de gestão” possui duas aplicações distintas no Brasil: a) Contrato de gestão interno (endógeno): é o contrato de gestão formalizado no âmbito interno da Administração Pública, seja com os órgãos públicos, seja com as autarquias ou fundações públicas que pretendem se qualificar como agência executiva. Trata-se da previsão do art. 37, §8º, CF e do art. 51 da lei 9.649/98. b) Contrato de gestão externo (exógeno): é aquele formalizado entre a Administração Pública e as Organizações Sociais (OS), entidade privada sem fins lucrativos integrante do terceiro setor, a qual estudaremos ainda nesta aula. Trata-se da previsão do art. 5º da lei 9.637/98. No primeiro caso (contrato de gestão interno), os órgãos ou as entidades recebem maior autonomia gerencial e financeira para executar suas atividades. Em troca, sofrem maior controle da Administração Pública direta, por meio do estabelecimento de metas de desempenho, critérios de eficiência, prazos, critérios de fiscalização, dentre outros. Neste caso, há doutrinadores que apontam para a impossibilidade de celebração de contrato propriamente dito entre a Administração direta e seus órgãos e entre a Administração direta e entidades da Administração indireta. As principais razões para esse posicionamento são: i. Impossibilidade de celebrar “contrato consigo mesmo”: no caso dos órgãos públicos, sabe- se que não possuem personalidade jurídica, sendo a sua manifestação de vontade imputada à respectiva pessoa jurídica. Esse argumento não se aplica às entidades da administração indireta. ii. Inexistência de interesses contrapostos: de acordo com o Direito Civil, em um contrato são estabelecidas obrigações mútuas, tendo em vista que as partes possuem interesses antagônicos. No contrato de gestão celebrado com órgão público ou entidade administrativa, os interesses são comuns ou convergentes, podendo-se falar, no máximo, em convênio com as entidades da Administração indireta. No caso dos órgãos públicos, não haveria contrato, mas simples ato administrativo complexo decorrente da hierarquia existente na relação estabelecendo as disposições pertinentes. 1 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Organização administrativa. 4. Ed. São Paulo: Método: 2018. P. 50. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 9 Desta forma, conclui a doutrina que o “contrato” de gestão previsto no art. 37, §8º, CF deve ser encarado como ato administrativo complexo ou acordo/convênio administrativo. No entanto, com o advento da Lei nº 13.934/2019, adotou-se outra nomenclatura e denominou este ajuste celebrado entre a Administração Direta e órgão público ou entidade administrativa de “contrato de desempenho”. Desta forma, a partir da Lei nº 13.934/2019, não existem mais duas espécies de “contrato de gestão”, restando o seguinte: Contrato do § 8º do art. 37 da CF/88 Contrato de desempenho (Lei nº 13.934/2019); Contrato entre o Poder Público e a organização social Contrato de gestão (Lei nº 9.637/98). No que diz respeito ao segundo caso (contrato de gestão externo), as organizações sociais “cedem” parcela de sua autonomia (ao contrário do contrato externo em que os órgãos ou as entidades têm sua autonomia ampliada), sofrendo maior controle e restrições decorrentes do regime jurídico publicístico. Em troca, recebem recursos financeiros, cessão de bens ou servidores públicos do Ente Federado para a execução de atividade de interesse público. Estudaremos este contrato mais a fundo no estudo das organizações sociais. 2 – AGÊNCIAS REGULADORAS As agências reguladoras são instituições cada vez mais relevantes no Direito brasileiro e um eficiente mecanismo de atuação do Estado nos diversos setores econômicos e sociais, realizando a normatização, a fiscalização, a sanção, o fomento, dentre outras atividades que trataremos a seguir. O estudo das agências reguladoras transborda, muitas vezes, o Direito Administrativo, tendo em vista que também é um dos instrumentos do Estado para intervenção na economia. Desta forma, trataremos neste capítulo os pontos relevantes para este ramodo Direito, incluindo temas que podem se enquadrar tanto em nossa matéria quanto no Direito Econômico, tendo em vista a possibilidade de cobrança em provas de concursos públicos. 2.1 – Introdução Embora o Direito Administrativo brasileiro tenha origem no modelo romano-germânico, as agências reguladoras foram inspiradas no Direito dos Estados Unidos, (adepto do sistema do commom law), utilizando-se como base o modelo norte-americano de regulação estatal. Tanto Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 10 que, até hoje, diversas disposições legais e decisões judiciais se baseiam no Direito norte- americano, tal como a doutrina Chenery que estudaremos adiante. No Brasil, essas agências surgiram na década de 1990, decorrente da implantação do modelo gerencial da Administração Pública, que rompeu parcialmente com o modelo burocrático. A reforma administrativa foi o marco histórico para o surgimento dessas agências. Diante da insatisfação popular com a ineficiência da máquina estatal, buscou-se a redução do tamanho do Estado, passando para a iniciativa privada diversas atividades não essenciais outrora prestadas pelo Poder Público deixando o Estado de executá-las diretamente. Entretanto, tais atividades econômicas (em sentido amplo) ainda careciam de regulação. Neste sentido, o Estado deixa de produzir bens ou prestar serviços diretamente, mas intervém em setores específicos de forma indireta, por meio da regulação, que pode ser tanto realizada pelos órgãos da Administração Direta, quanto pelas Agências Reguladoras. Apesar de a atividade reguladora também poder ser exercida pela Administração Pública direta, a criação de uma agência reguladora é positiva, pois confere uma atuação mais técnica e mais distanciada da interferência política, além da necessária especialização promovida com a criação das autarquias em geral. Também é importante salientar que antes da criação das agências reguladoras, já havia previsão na Constituição Federal (art. 174) da atividade regulatória, bem como, já existiam entidades que exerciam esta atividade, como o Conselho Administrativo de Defesa da Economia (CADE – criado em 1962 e posteriormente reestruturado). São exemplos de agências reguladoras federais no ordenamento jurídico brasileiro: 1) Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) – Lei 9.427/96; 2) Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) – Lei 9.472/97; 3) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) – Lei 9.478/97; 4) Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) – Lei 9.782/99; 5) Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) – Lei 9.961/2000; 6) Agência Nacional de Águas (ANA) – Lei 9.984/2000; 7) Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) – Lei 10.233/2001; 8) Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) – Lei 10.233/2001; 9) Agência Nacional de Cinema (ANCINE) – MP 2.228-1/2001; 10) Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) – Lei 11.182/2005; 11) Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) – Lei 12.154/2009; 12) Agência Nacional de Mineração (ANM) – Lei 13.575/2017. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 11 Em 2019, foi editada a lei 13.848 de 25 de junho de 2019, dispondo sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Trata-se de marco jurídico que regulamenta diversos pontos relativos às agências reguladoras. Há também a possibilidade de criação de agências reguladoras dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 2.2 – Conceito e forma jurídica As agências reguladoras não são uma nova espécie de pessoa jurídica ou de ente administrativo. Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes administrativos para regular determinado setor relevante da sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público). Na verdade, a Constituição Federal não utiliza expressamente o termo “agência reguladora”. O art. 21, XI da Lei Maior prevê que a lei deve dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações e sobre a criação de um “órgão regulador”. Além disso, o art. 177, §2º, III da CF, prevê a criação de um “órgão regulador” do monopólio da União sobre o petróleo. Essas são as duas únicas menções às agências reguladoras, ainda que com outra nomenclatura, na Carta Política. A doutrina leciona que a expressão “órgão regulador” deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, não há necessidade de exercer a competência regulatória por meio de centro de competências despersonalizados criados mediante desconcentração. Essa atividade também pode ser exercida por entidade administrativa da Administração indireta. Neste sentido, o STF entendeu que a atividade de regulação estatal deve ser realizada, obrigatoriamente, por pessoa jurídica de Direito público (ADI 1.717/DF). De acordo com a Corte, a atividade exige o exercício do Poder de Polícia e a aplicação de sanções, não podendo ser atribuída a entidade privada. A decisão foi proferida em relação à atividade de fiscalização profissional, mas se aplica às agências reguladoras. Desta forma, verifica-se que a agência reguladora não necessita ser criada, obrigatoriamente, sob a forma de autarquia. Entretanto, esta é a forma jurídica utilizada até o momento em virtude de se adequar melhor às características e atribuições da atividade regulatória. Vale destacar que cada agência reguladora possuirá suas peculiaridades, razão pela qual o regime jurídico dessas entidades não é uniforme, devendo ser adequado às suas condições específicas pela lei instituidora. Entretanto, possuem características comuns a serem estudadas nesta aula. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 12 2.3 – Objeto: Atividade Regulatória As agências reguladoras são criadas com o objetivo de exercer a atividade regulatória em relação a setores relevantes de prestação de serviço público ou de atividade econômica em sentido amplo. Desta forma, é necessário delimitar no que consiste a referida atividade regulatória. De acordo com a doutrina, em geral, esta atividade abrange as seguintes atribuições: a) Edição de normas; b) Implementação concreta das referidas normas; c) Fiscalização do cumprimento das normas; d) Aplicação de sanções; e) Solução de conflitos. Evidentemente que a lei que cria a agência reguladora poderá lhe atribuir outras competências e/ou não prever uma ou mais atribuições dentre as listadas acima, tudo de acordo com as suas peculiaridades. Imagine, por exemplo, o caso da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar – lei 9.961/2000), com atribuição para a regulação do setor de saúde. A agência de saúde, dentre outras atribuições, edita normas para o setor de prestação de serviços de planos privados de saúde, estabelece critérios para registro de novas operadoras de planos de saúde, fiscaliza as operadoras, aplica sanções àquelas que descumprem as normas editadas pela agência e cancela o registro em determinados casos. Evidentemente que o art. 4º da lei 9.961/2000 estabelece um rol mais extenso de atribuições da ANS. Entretanto, o exemplo é válido para compreensão do objeto da atividade regulatória das agências reguladoras. Neste sentido, verifica-se que as agências reguladoras exercem atividades muito semelhantes (não idênticas) aos demais poderes. A doutrina leciona que a atividade regulatória no Direito brasileiro é complexa, envolvendotrês atribuições diversas: a) Atividades administrativas clássicas (ex.: poder de polícia); b) Poder normativo (edita atos normativos vinculando o setor regulado); c) Atividades judicantes (resolução de conflitos e aplicação de sanções no setor regulado). Por óbvio, o exercício do poder normativo não configura o exercício da função legislativa em si. Embora possua uma liberdade técnica ampliada em relação às demais entidades administrativas (estudaremos este ponto mais a fundo a seguir), esta atividade se submete às leis editadas pelo Poder Legislativo, sob pena de anulação por ilegalidade. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 13 A atividade judicante, da mesma forma, não consiste no exercício de função jurisdicional. As decisões das agências reguladoras não possuem o caráter de definitividade tal como as decisões do Judiciário. Além disso, sempre estarão sujeitas ao controle judicial, em virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Destaque-se que a atividade regulatória do Estado não é simplesmente passiva, editando normas apenas para vedar condutas prejudiciais ao setor regulado ou simplesmente exercendo a fiscalização do poder de polícia. Busca-se uma postura ativa do Estado regulador, impondo comportamentos aos agentes econômicos regulados. A imposição de condutas é justamente o que diferencia a atividade regulatória da atividade de fomento do estado. Diferentemente do que ocorre com os instrumentos de fomento, a regulação impõe comportamentos compulsórios, mediante a edição de normas cogentes, cuja violação sujeita o infrator a uma sanção. Na atividade de fomento, diversamente, o Estado confere algum benefício para induzir ou incentivar o agente econômico a agir de determinada forma, cabendo a este escolher se adota ou não a conduta pretendida pelo Estado. Vale mencionar ainda que a regulação estatal é espécie de heterorregulação, em que o agente regulador é pessoa diversa dos agentes regulados. A autorregulação, por outro lado, ocorre quando os próprios agentes econômicos sujeitos à regulação editam as normas a que estarão vinculados. A autorregulação pode ser pública ou privada. No primeiro caso (pública), os agentes econômicos editam as normas aplicáveis ao setor com a chancela do Estado. No caso da autorregulação privada, a regulação é exercida pelos particulares sem a influência estatal. Conceito de regulação Regulação é o conjunto de medidas normativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da livre iniciativa ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-se em direções socialmente desejáveis, de forma a dar cumprimento à política econômica adotada. 2.3.1 – Regulação x Regulamentação A regulamentação é a atribuição conferida ao Presidente da República para editar decretos regulamentando a fiel execução das leis, prevista no art. 84, IV, CF. Trata-se de uma função política distanciada da neutralidade imposta às agências reguladoras. Na regulamentação, o Chefe do Poder executivo edita normas secundárias, complementares às leis, com o objetivo de lhes dar execução. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 14 A função regulatória, por outro lado, está prevista no art. 174, CF e diz respeito à elaboração de normas técnicas (não políticas), para normatização de um setor econômico em sentido amplo (serviços públicos e econômico em sentido estrito). Na função regulatória, busca-se que agentes neutros (imparciais) editem normas eminentemente técnicas ponderando custos e benefícios para o setor envolvido. 2.4 – Classificação das Agências Reguladoras As agências reguladoras podem ser classificadas sob diversos aspectos. Vejamos os mais relevantes na doutrina: ➢ Quanto à atividade regulada: a) Agências reguladoras de serviços públicos concedidos (ex.: ANATEL, ANEEL, ANTT etc.); b) Agências reguladoras de atividade econômicas em sentido estrito (ex.: ANP, ACINE etc.). ➢ Quanto à especificação do setor regulado: a) Agências reguladoras monossetoriais: regulam apenas uma espécie de serviço público ou de atividade econômica; b) Agências reguladoras plurissetoriais: regulam, ao mesmo tempo, mais de um serviço público ou atividade econômica. ➢ Quanto à esfera federativa: a) Agências reguladoras federais; b) Agências reguladoras estaduais; c) Agências reguladoras distritais; d) Agências reguladoras municipais. 2.5 – Características e Regime Jurídico Como visto nesta aula, as agências reguladoras são espécie de autarquia, porém, constituídas sob um regime especial que lhe confere maior autonomia técnica, administrativa e financeiro- orçamentária, bem como atribuições especiais para exercício de seu objetivo institucional. Com a lei 13.848 de 2019, estabeleceu-se um regime jurídico para as agências reguladoras. Entretanto, o art. 2º, parágrafo único da referida lei, estabelece que a sua aplicação é subsidiária às disposições da legislação específica de cada agência reguladora prevista no art. 2º e às agências reguladoras criadas posteriormente à sua vigência. Art. 2º (...) Parágrafo único. Ressalvado o que dispuser a legislação específica, aplica-se o disposto nesta Lei às autarquias especiais caracterizadas, nos termos desta Lei, como agências reguladoras e criadas a partir de sua vigência. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 15 O art. 3º prevê diversos instrumentos que compõem o regime especial das agências reguladoras: Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. Neste ponto, o enunciado nº 25 da I jornada de Direito Administrativo do CJF esclareceu que a imposição de ausência de tutela ou subordinação hierárquica prevista no dispositivo impede, em regra, o recurso hierárquico impróprio: Enunciado 25: A ausência de tutela a que se refere o art. 3º, caput, da Lei 13.848/2019 impede a interposição de recurso hierárquico impróprio contra decisões finais proferidas pela diretoria colegiada das agências reguladoras, ressalvados os casos de previsão legal expressa e assegurada, em todo caso, a apreciação judicial, em atenção ao disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Vejamos as peculiaridades das agências reguladoras. a) Autonomia normativa (aspectos técnicos): Às agências reguladoras é conferida a atribuição/poder de editar normas técnicas que vinculam o setor regulado. Trata-se de abertura conferida pela própria lei. A justificativa é que o legislador não possui conhecimento técnico suficiente sobre todos os setores regulados, razão pela qual edita uma lei apenas com as diretrizes gerais e limites, delegando às agências reguladoras a “complementação” da lei com aspectos técnicos, vinculando os agentes econômicos daquele setor. Alguns doutrinadores denominam este fenômeno de deslegalização, embora exista bastante divergência doutrinária. Estudaremos o Poder normativo das agências reguladoras em tópico separado para aprofundamento. b) Autonomia administrativa reforçada:Com a criação das agências reguladoras, busca-se reduzir as ingerências políticas nos setores regulados, evitando que o Chefe do Poder Executivo ou os administradores dos órgãos da Administração direta tomem decisões com caráter eminentemente político-partidário ou ideológico. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 16 O escopo principal desta sistemática é conferir caráter predominantemente técnico às decisões sobre a regulação dos setores relevantes da economia ou de prestação de serviços públicos. Desta forma, confere-se maior segurança jurídica, promovendo maior confiança dos agentes econômicos, fortalecendo, assim, a economia. Os instrumentos específicos utilizados para conferir maior autonomia administrativa às agências reguladoras serão estudados no tópico 2.5.2. O art. 3º, §2º da lei 13.848/2029 define instrumentos que caracterizam a autonomia administrativa das agências reguladoras: § 2º A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências: I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia: a) autorização para a realização de concursos públicos; b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade orçamentária; c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem como alterações nos planos de carreira de seus servidores; II - conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e internacionais e autorizar afastamentos do País a servidores da agência; III - celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor relativos a atividades de custeio, independentemente do valor. c) Autonomia financeiro-orçamentária: Trata-se de mais um instrumento para conferir autonomia técnica e administrativa às agências reguladoras. Se dependesse da Administração direta para prever o orçamento dessas entidades, o risco de ingerência política seria muito grande, já que os administradores poderiam exigir uma atuação em um ou outro sentido para prever um orçamento maior. Com isso, busca-se que as agências reguladoras recebam receitas próprias, tais como as taxas cobradas dos agentes econômicos do setor regulado. Além disso, também costuma-se estabelecer que as agências enviarão a sua própria proposta orçamentária ao Ministério ao qual estão vinculadas, que integrará a proposta ao orçamento da pasta. d) Aplicar o direito ao caso concreto (função judicante): Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 17 Às agências reguladoras ainda é conferida a competências para solucionar conflitos no setor regulado, aplicando o direito ao caso concreto. Essa decisão, em regra, não está sujeita a recurso para a Administração direta (recurso hierárquico impróprio), tendo em vista que se trata de decisão técnica, salvo disposição legal em sentido contrário. No entanto, a decisão não possui caráter de definitividade, ou seja, não faz coisa julgada material. O Judiciário pode, e deve, controlar os atos ilegais das agências reguladoras quando provocado, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição. 2.5.1 – Poder Normativo das Agências Reguladoras Conforme visto, o poder normativo das agências reguladoras lhe confere a atribuição de estabelecer normas técnicas ao setor regulado, tendo em vista a ausência de conhecimento técnico do Poder Legislativo para já estabelecer tais normas na lei e a impossibilidade de se prever todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade. Assim, o Legislativo edita a lei estabelecendo apenas as diretrizes e os limites dentro dos quais a agência editará os atos normativos. A grande polêmica que se forma neste caso ocorre, em regra, porque os atos normativos infralegais não podem inovar no ordenamento jurídico, criando direitos ou obrigações. Devem se ater a esclarecer, especificar e regulamentar a aplicação da lei. Entretanto, como o Legislativo não possui conhecimento técnico para estabelecer direitos e obrigações nos setores econômicos regulados, tem-se atribuído, por meio de lei, essa função às agências reguladoras, que a exercem por meio de atos normativos infralegais. Essa atribuição normativa feita pela lei estabelece apenas os parâmetros (standards) a serem observados e tem sido denominada de deslegalização ou delegificação. Neste sentido, surgiram duas correntes acerca da constitucionalidade desta técnica de regulamentação: a) 1ª corrente: inconstitucionalidade da delegação de poder normativo amplo às agências reguladoras. Fere os princípios da separação dos poderes e da legalidade. De acordo com essa corrente, as únicas hipóteses de exercício da função legislativa pelo Poder Executivo estão na Constituição, quais sejam, a edição de medidas provisórias (art. 62) e leis delegadas (art. 68), sendo vedado às agências reguladoras a criação de direitos e obrigações por atos normativos infralegais (secundários); b) 2ª corrente: entende constitucional, tendo em vista que a delegação ocorre por meio de lei que estabelece os parâmetros a serem observados pelas agências reguladoras, ou seja, as Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 18 normas editadas não são “autônomas”. Além disso, a edição de normas primárias ocorre somente no que diz respeito a questões técnicas e especializadas do setor regulado. O STF já se posicionou em favor da 2ª corrente na ADC 1.193 QO-MC/RJ. No caso, julgou constitucional o art. 67 da lei 9.478/97, que previu um procedimento simplificado de licitação para a Petrobras, a ser estabelecido em decreto presidencial. O ponto mais importante é que a lei não estabeleceu nenhuma norma substancial sobre a licitação, remetendo a regulamentação ao decreto. Contudo, a discussão perdeu o objeto em virtude da revogação do art. 67 da lei 9.478/97 pelo art. 96, II da lei 13.303/16 (lei das estatais). O que se busca com a “deslegalização” é a retirada de certas matérias do domínio da lei, efetuada pelo próprio legislador, passando-as ao domínio do regulamento. A lei não possui condições de prever todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade. O legislador não possui conhecimento técnico sobre todas as matérias. Além disso, o fato de se tratar de matéria técnica, relativa a setores da economia, exige uma forma mais flexível para mutação, tendo em vista a constante evolução do mercado. Neste ponto, exigir que a alteração da regulação de determinado setor ocorresse somente por lei, deixaria o mercado “engessado”, sem possibilidade de acompanhar as evoluções ocorridas na sociedade, uma vez que o processo legislativo é muito mais dificultoso e burocrático. Desta feita, permitir que as alterações técnicas sejam realizadas por ato normativo da agência reguladora permite maior eficiência, fazendo com o que os setores econômicos possam acompanhar a rápida evolução que lhes é imposta. Vale destacar que os atos normativos das agências reguladoras não se confundem com os decretos autônomos. Estes podem ser editados independentemente de lei, extraindo seu fundamento direto da Constituição Federal. Além disso, não possuem caráter normativo, não estabelecendo normas gerais e abstratas. As hipóteses constitucionais de regulamentos autônomos são atos concretos, que efetivam mudanças concretas na Administração, tais como a organização e o funcionamento da administração e a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. O poder normativo das agênciasreguladoras abrange a edição de normas gerais e abstratas, de natureza técnica, apenas se houver lei anterior autorizativa estabelecendo os parâmetros. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 19 Também é necessário esclarecer que não se trata de delegação legislativa. Trata-se de exercício do poder normativo da Administração Pública, dentro da moldura legislativa estabelecida. O que ocorre é que o legislador confere uma liberdade ampliada ao administrador na escolha dos meios e das técnicas para alcançar os objetivos da lei (discricionariedade técnica). Por fim, é terminantemente vedada a delegação em branco ou inominada, que ocorre quando o legislador confere à agência reguladora a atribuição de editar atos normativos de forma totalmente livre, sem estabelecer parâmetros e limites. 2.5.2 – Instrumentos de Autonomia Técnico-Administrativa Com o objetivo de promover um maior distanciamento entre os dirigentes da agência reguladora e a Administração direta estabelecendo uma atuação eminentemente técnica e livre de ingerências políticas, foram instituídos diversos instrumentos para promoção desta “independência”, presentes nas diversas leis instituidoras desses entes administrativos e na lei geral. Trata-se de instrumentos de autonomia técnica e administrativa. a) Mandato por prazo determinado dos dirigentes (estabilidade reforçada): Um dos instrumentos mais importantes é a estabilidade reforçada dos dirigentes. Neste caso, a lei de criação da agência reguladora prevê que o mandato do dirigente será por prazo determinado, estabelecido na lei, não havendo possibilidade de sua exoneração ad nutum, ao contrário do que ocorre com os dirigentes das demais autarquias, muito embora se trate de cargo público em comissão. Por este motivo, o dirigente da agência reguladora somente poderá perder o cargo por: i) condenação criminal transitada em julgado; ii) processo administrativo disciplinar (por falta funcional prevista em lei); e iii) renúncia. Além disso, em regra, o mandato do dirigente não coincidirá com o mandato do Chefe do Poder Executivo. Pode até ser o mesmo prazo (4 anos), mas os mandatos terminarão em datas diferentes. Este mecanismo confere uma estabilidade reforçada ao dirigente, que poderá administrar a entidade de acordo com seu conhecimento técnico, sem sofrer pressões indevidas do agente político. b) Nomeação aprovada pelo Poder Legislativo: Outro instrumento é a aprovação do dirigente, indicado pelo Chefe do Executivo, pelo Poder Legislativo. Neste caso, após a indicação do indivíduo a assumir o cargo, o indicado passará por Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 20 uma sabatina no órgão legislativo indicado na lei (normalmente o Senado Federal, se a agência for federal), que aprovará ou não a sua nomeação. Trata-se de instrumento apto, em tese, a garantir que a indicação seja técnica e não política. c) Quarentena de saída: A quarentena de saída consiste em um prazo, a ser estabelecido na lei, em que o dirigente da agência reguladora estará impedido de atuar no setor regulado. Neste período, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, recebendo a respectiva remuneração. O prazo será estabelecido na lei criadora da agência. Há exemplos, na legislação federal, em que o prazo é de 6 (seis) meses e 4 (quatro) meses. d) Inexistência de instância revisora de seus atos e decisões (ausência de recurso hierárquico impróprio): Trata-se de instrumento que busca garantir que a agência reguladora dê a última palavra (na esfera administrativa) nos conflitos entre os entes regulados e nas decisões em geral proferidas em processos administrativos de matéria do setor regulado. O recurso hierárquico impróprio é aquele julgado por autoridade de uma outra pessoa jurídica. Seria o caso de um recurso em face da decisão de um dirigente de autarquia a ser julgado pelo Ministro da pasta a que está vinculado o ente administrativo. É denominado impróprio justamente por não existir hierarquia entre esses entes. Há apenas vinculação e controle finalístico. Difere do recurso hierárquico próprio, pois este é julgado pela autoridade hierarquicamente superior à que proferiu a decisão recorrida, dentro de uma mesma pessoa jurídica. Aqui há a presença de hierarquia. Quanto às agências reguladoras, as leis criadoras não estabelecem expressamente a possibilidade de recurso hierárquico impróprio. Neste sentido, a doutrina é controvertida quanto à possibilidade de manejo do recurso. A primeira corrente entende ser sempre possível o recurso hierárquico impróprio, tendo em vista o exercício do controle finalístico da Administração direta sobre a indireta. Essa corrente é minoritária e podemos dizer que está superada pelos motivos já expostos. A segunda corrente aduz que os recursos hierárquicos impróprios somente podem ser admitidos quando houver expressa disposição na lei, tendo em vista o regime especial das autarquias que lhe confere maior autonomia em relação à Administração direta em questões técnicas. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 21 A terceira corrente, intermediária em relação às anteriores, entende ser possível o recurso hierárquico impróprio apenas se a decisão da agência reguladora for flagrantemente ilegal ou que violem as políticas públicas setoriais de competência da Administração direta. Recentemente, em âmbito federal, a Advocacia-Geral da União emitiu o parecer AC 051, que foi aprovado pelo Presidente da República, passando a ser vinculante para toda a Administração Federal direta e indireta. No parecer, foi acolhida a terceira corrente, admitindo-se recurso hierárquico impróprio das decisões das agências reguladoras se extrapolarem os limites legais de suas competências ou violarem as políticas públicas setoriais de competência da Administração direta. Vele lembrar ainda, neste ponto, o enunciado nº 25 da I jornada de Direito Administrativo do CJF: Enunciado 25: A ausência de tutela a que se refere o art. 3º, caput, da Lei 13.848/2019 impede a interposição de recurso hierárquico impróprio contra decisões finais proferidas pela diretoria colegiada das agências reguladoras, ressalvados os casos de previsão legal expressa e assegurada, em todo caso, a apreciação judicial, em atenção ao disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Entretanto, deve permanecer o entendimento de que, quando se tratar de decisões eminentemente técnicas, em que a Administração direta não possui expertise necessária para se manifestar a respeito da matéria, não é cabível qualquer tipo de revisão da decisão de última instância da agência reguladora, sendo desta a última palavra em questões técnicas. e) Autonomia financeira, garantidas por meio de fontes próprias de recursos, de preferência geradas pela sua própria atividade. Trata-se de instrumento já estudado no item “c” do tópico 2.5. 2.6 – Justificativa para a Atividade Regulatória do Estado: Falhas de Mercado Somente haverá motivo para o Estado exercer a atividade regulatória, seja por meio da Administração direta ou pelas agências reguladoras, quando existir alguma das chamadas falhas de mercado. Isso porque a atividade regulatória consiste em intervenção indireta do Estado na economia (esta entendida em sentido amplo), o que só deve ocorrer em casos excepcionais. Neste sentido, falhas de mercado são situações de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo competitivode determinado setor da economia. Com a falha no processo da livre concorrência, certamente serão verificadas situações de lesão ao interesse público, além de promover uma deterioração da economia. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 22 As seguintes espécies de falhas de mercado podem ser observadas na prática: a) Deficiência na concorrência: ocorre quando não há condições favoráveis no mercado aptas a envolver os agentes econômicos numa situação de concorrência equilibrada, como ocorre em cenários de monopólios ou oligopólios; b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos: quando o mercado não é capaz de prover os bens necessários à coletividade; c) Externalidades: consequências observadas quando uma atividade econômica exercida por um agente causa reflexos negativos sobre terceiros, como no caso da poluição gerada pela exploração de minério de ferro etc.; d) Assimetria de informações: quando as informações para o consumidor e para o Estado são imperfeitas, geralmente ocorrendo com a adoção de práticas ardilosas pelos agentes econômicos que lhes possibilitará algum ganho diferenciado; e) Imobilidade dos fatores de produção: representa a falta de agilidade de modificação dos fatores de produção, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos, representados pelos preços, revertendo automaticamente certas situações indesejáveis. Quando observadas uma dessas hipóteses, restará justificada a intervenção do Estado por meio da atividade regulatória. 2.7 – Teoria do Risco de Captura A impessoalidade e a imparcialidade são exigências de toda a atuação da Administração Pública, não só à Administração direta em relação às agências reguladoras, como também na relação destas com o setor regulado. Diante disto, surge a preocupação com a “captura” da agência por agentes regulados, em virtude do poder econômico destes agentes, fazendo com que o ente regulador passe a atuar em favor dos interesses desses agentes. Os principais instrumentos para evitar a captura são a quarentena de saída, a participação popular na tomada de decisões e no controle dos atos da agência, a transparência do processo regulatório, com a divulgação das informações importantes, a aprovação da indicação do dirigente pelo Poder Legislativo, dentre outros. A participação popular deve ser viabilizada mediante audiências e consultas públicas, devendo a tomada de decisões ser fundamentada em relação ao acolhimento ou não da opinião popular. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 23 (TRF-3ª Região/TRF-3ª Região – 2018) Um dos principais objetivos do “Consenso de Washington” (1989) foi fornecer um receituário para implantar o neoliberalismo na América Latina, sendo um dos principais vetores a redução do papel do Estado na economia. Nesse contexto, tivemos no Brasil as privatizações e a mudança do perfil do Estado, de interventor e/ou empresário para o Estado regulador. Esse foi o cenário em que nasceram as agências reguladoras. Com base no regime jurídico a que elas se submetem, indique a afirmação CORRETA: a) As agências reguladoras regulam e controlam as atividades objeto de concessão, permissão ou autorização de serviços públicos ou de concessão para exploração de bem público, vedados os atos de repressão (sanção) com fundamento no poder de polícia. b) As agências reguladoras são as únicas entidades da Administração Pública competentes para regular a atividade econômica. c) No seu âmbito de atuação, as agências reguladoras podem exercer todas as prerrogativas e funções que a lei outorga ao Poder Público na gestão de contratos e atos de delegação relacionados ao serviço público. d) No exercício de atividade típica de regulação, as decisões das agências reguladoras podem ser reformadas por meio de recurso hierárquico endereçado ao chefe do Poder Executivo. Comentários A alternativa A está incorreta. De acordo com a doutrina, em geral, esta atividade abrange as seguintes atribuições: a) Edição de normas; b) Implementação concreta das referidas normas; c) Fiscalização do cumprimento das normas; d) Aplicação de sanções; e) Solução de conflitos. As agências reguladoras exercem o poder de polícia em sua plenitude, inclusive aplicando sanções. A alternativa B está incorreta. O Estado também exerce a atividade regulatória pela Administração Direta e por meio de autarquias. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 24 A alternativa C está correta e é o gabarito da questão. As agências reguladoras possuem o regime jurídico das autarquias, com algumas disposições especiais que lhe garantem maior autonomia. Neste sentido, aplicam-se às agências as prerrogativas do Poder Público. A alternativa D está incorreta. O recurso em face das decisões das agências reguladoras, direcionado ao Chefe do Executivo, não são recursos hierárquicos, tendo em vista a ausência de hierarquia na relação. Trata-se de recurso hierárquico impróprio. Além disso, o cabimento deste recurso é controverso na doutrina, sendo que, a parcela que o admite, entende que somente pode ser manejado em caso de flagrante ilegalidade ou violação das políticas públicas setoriais de competência da Administração direta. 2.8 – A lei 13.848/2019 Conforme estudamos, em 2019, foi editada a lei 13.848 de 25 de junho de 2019, dispondo sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Trata- se de marco jurídico que regulamenta diversos pontos relativos às agências reguladoras. A lei 13.848 de 2019 estabeleceu um regime jurídico para as agências reguladoras, definindo, em seu art. 2º, parágrafo único, que a sua aplicação é subsidiária às disposições da legislação específica de cada agência reguladora prevista no art. 2º e às agências reguladoras criadas posteriormente à sua vigência. ➢ Compliance O art. 3º, §3º da lei 13.348/19 estabelece normas de compliance nas Agências Reguladoras, estabelecendo que devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção. ➢ Processo decisório das agências reguladoras Os dispositivos relacionados ao processo decisório das agências reguladoras estão em harmonia com os dispositivos acrescentados na LINDB pela lei 13.655/18, estabelecendo o dever de motivação, razoabilidade, proporcionalidade e publicidade. Uma das principais inovações legislativas – embora não seja uma novidade em matéria regulatória, uma vez que já presente na realidade da função regulatória estatal – é a previsão da Análise de impacto regulatório (AIR). A Análise do Impacto Regulatório é um processo sistemático de análise baseado em evidências que busca avaliar os possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 25 para o alcance dos objetivos pretendidos, tendo como finalidade orientar e subsidiar a tomada de uma decisão pública. De acordo com o caput do art. 6º: Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestadosserão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo. O Decreto nº 10.411/2020 regulamentou a AIR, conforme previsão no art. 6º, §1º, da referida lei. Nos casos em que não for realizada a AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou documento equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão. O conselho diretor ou a diretoria colegiada manifestar-se-á, em relação ao relatório de AIR, sobre a adequação da proposta de ato normativo aos objetivos pretendidos, indicando se os impactos estimados recomendam sua adoção, e, quando for o caso, quais os complementos necessários (art. 6º, §3º). Por outro lado, as decisões referentes à regulação devem ser colegiadas (art. 7º) Em regra, as deliberações devem ser públicas, salvo nos casos em que a reunião envolver: I. documentos classificados como sigilosos; II. matéria de natureza administrativa. Quanto à consulta pública, trata-se do instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora. Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. Já a audiência pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual é facultada a manifestação oral por quaisquer interessados em sessão pública previamente destinada a debater matéria relevante. A agência reguladora, por decisão colegiada, poderá convocar audiência pública para formação de juízo e tomada de decisão sobre matéria considerada relevante. ➢ Prestação de contas e controle social Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 26 A agência reguladora deverá elaborar relatório anual circunstanciado de suas atividades, no qual destacará o cumprimento da política do setor. A agência reguladora deve elaborar ainda, para cada período quadrienal, plano estratégico e elaborar o plano de gestão anual, que será o instrumento anual de planejamento, alinhado ao plano estratégico. Além disso, implementará, no respectivo âmbito de atuação, a agenda regulatória, instrumento de planejamento da atividade normativa que conterá o conjunto dos temas prioritários a serem regulamentados pela agência durante sua vigência. A agenda regulatória deverá ser alinhada com os objetivos do plano estratégico e integrará o plano de gestão anual. ➢ Ouvidoria Haverá, em cada agência reguladora, 1 (um) ouvidor, que atuará sem subordinação hierárquica e exercerá suas atribuições sem acumulação com outras funções. São atribuições do ouvidor: I. zelar pela qualidade e pela tempestividade dos serviços prestados pela agência; II. acompanhar o processo interno de apuração de denúncias e reclamações dos interessados contra a atuação da agência; III. elaborar relatório anual de ouvidoria sobre as atividades da agência. Os relatórios do ouvidor não terão caráter impositivo, cabendo ao conselho diretor ou à diretoria colegiada deliberar, em última instância, a respeito dos temas relacionados ao setor de atuação da agência reguladora. O ouvidor será escolhido pelo Presidente da República e por ele nomeado, após prévia aprovação do Senado Federal, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 52 da Constituição Federal, devendo não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, e ter notório conhecimento em administração pública ou em regulação de setores econômicos, ou no campo específico de atuação da agência reguladora. O ouvidor terá mandato de 3 anos, vedada a recondução. O ouvidor somente perderá o cargo em caso de: a) renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) condenação em processo administrativo disciplinar. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 27 Ocorrendo vacância no cargo de ouvidor no curso do mandato, este será completado por sucessor investido segundo as mesmas regras do ouvidor (Presidente da República + Senado). O sucessor exercerá o cargo pelo prazo remanescente, admitida a recondução se tal prazo for igual ou inferior a 2 anos. ➢ Interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência As agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências, com o objetivo de promover a concorrência e a eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados. Além disso, devem monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados e, se tomarem conhecimento de fato que possa configurar infração à ordem econômica, deverão comunicá-lo imediatamente aos órgãos de defesa da concorrência para que esses adotem as providências cabíveis. ➢ Articulação entre agências reguladoras Duas ou mais agências reguladoras poderão editar atos normativos conjuntos dispondo sobre matéria cuja disciplina envolva agentes econômicos sujeitos a mais de uma regulação setorial. Os atos normativos conjuntos deverão ser aprovados pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada de cada agência reguladora envolvida. Os atos normativos conjuntos deverão conter regras sobre a fiscalização de sua execução e prever mecanismos de solução de controvérsias, podendo admitir a mediação ou arbitragem, por comissão integrada, entre outros, por representantes de todas as agências reguladoras envolvidas. As agências reguladoras poderão constituir comitês para o intercâmbio de experiências e informações entre si ou com os órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), visando a estabelecer orientações e procedimentos comuns. ➢ Da articulação das agências reguladoras com os órgãos de defesa do consumidor e do meio ambiente Incumbe às agências reguladoras zelar pelo cumprimento da legislação de defesa do consumidor, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor regulado. As agências reguladoras poderão articular-se com os órgãos e as entidades integrantes do SNDC, visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor e do usuário de serviço público no âmbito das respectivas esferas de atuação, podendo ainda firmar convênios e acordos de cooperação com órgãos e entidades integrantes do SNDC, vedada apenas a delegação de competências que tenham sido a elas atribuídas por lei específica de proteção e defesa do consumidor no âmbito do setor regulado. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 28 As agências reguladoras podem celebrar termo de ajustamento de conduta (TAC), com força de título executivo extrajudicial, para o cumprimento do disposto na lei, com pessoas, físicas ou jurídicas, sujeitas à sua competência regulatória. Enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de ajustamento de conduta, ficará suspensa, em relação aos fatos que deram causa a sua celebração, a aplicação de sanções administrativas de competência da agência reguladora à pessoa física ou jurídica que o houver firmado. ➢ Interação operacional entre asagências reguladoras federais e as agências reguladoras ou os órgãos de regulação estaduais, distritais e municipais A interação pode ocorrer mediante acordo de cooperação e descentralização de suas atividades fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais, exceto quanto a atividades do Sistema Único de Saúde (SUS), que observarão o disposto em legislação própria, vedada a delegação de competências normativas. A descentralização somente poderá ocorrer se agência reguladora ou o órgão de regulação da unidade federativa interessada possua serviços técnicos e administrativos competentes devidamente organizados e aparelhados para a execução das respectivas atividades. A delegação de competência possui a mesma exigência, acrescentando-se ainda a necessidade de que o órgão ou agência reguladora possua autonomia assegurada por regime jurídico compatível com o disposto na Lei. Havendo delegação de competência, a agência reguladora delegante permanecerá como instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência delegada. ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR 1 – REFORMA ADMINISTRATIVA E O TERCEIRO SETOR 1.1 – A Reforma Administrativa no Brasil O surgimento das entidades do terceiro setor está intimamente ligado ao movimento de reforma da Administração Pública no Brasil, que se deu a partir da década de 1990, que promoveu diversas alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar o modelo de administração gerencial, substituindo, ao menos em parte, o modelo de administração burocrática. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 29 Historicamente, atribui-se o primeiro passo para a reforma administrativa ao “Plano Diretor da Reforma do Estado”, de 1995. A competência para sua implantação foi atribuída ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE). O MARE foi extinto em 1998 e as suas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). O marco mais importante da reforma administrativa foi a Emenda Constitucional nº 19 de 1998, que ficou conhecida como “emenda da reforma administrativa”. Com esta emenda foram inseridos na Constituição Federal diversos dispositivos com a finalidade de conferir maior eficiência e resultados à Administração Pública, com destaque para a disposição expressa do princípio da eficiência no art. 37, bem como, outras disposições para implantação da administração pública gerencial, com foco no controle de resultados. Estudamos neste curso que a Emenda à Constituição nº 19/1998 consagrou uma transição parcial da Administração Pública Burocrática para a Administração Pública Gerencial, que busca aproximar o Poder Público à iniciativa privada, sem descuidar das peculiaridades e formalidades essenciais. Vejamos as características desses modelos de administração: Neste sentido, um dos ideais que mais influenciou a reforma administrativa foi a redução do Estado, retirando do setor público a prestação de atividades que não fossem imprescindíveis. Trata-se da ideia do “Estado Mínimo”, que prega que o Estado não deve prestar atividades que são satisfatoriamente executadas pelo setor privado. • Voltada para o controle de procedimentos (meios), preocupando-se com os resultados apenas em segundo plano; • Foco nos controles administrativos; • Centralização, concentração e controle dos órgãos e das entidades públicas. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA • Voltada para o controle de resultados, mantendo apenas as formalidade essenciais à Administração Pública; • Foco no controle de resultados; • Descentralização, desconcentração e autonomia dos órgãos e entidades públicas; • Redução da atuação empresarial do estado; • Parcerias com entidades do terceiro setor para prestação de atividades não essenciais; • Capacitação dos servidores e controle de desempenho. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 30 Esse pensamento decorre da afirmação, muito difundida na época, de que haveria uma “crise do Estado”, tendo em vista a incapacidade financeira do setor público para realizar os investimentos necessários ao desenvolvimento do país e prestar as atividades que lhe foram atribuídas pela constituição. Assim, o Estado deveria se concentrar apenas nas atividades exclusivas, integrantes de seu “núcleo estratégico”, deixando as demais ao setor privado. Dentro ainda desta ideia, foram criados mecanismos para incentivar (fomentar) as entidades privadas sem fins lucrativos, atuantes em áreas de interesse social não exclusivas do Estado, consistentes em parcerias entre o Poder Público e essas entidades, para que fossem possibilitadas a extinção de entidades da Administração Pública e o exercício de suas atividades por essas pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos. Neste raciocínio, ampliou-se a atuação do chamado “terceiro setor”, criando-se qualificações especiais a serem atribuídas a pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tivessem o objetivo de atuar em parceria com o Estado para prestação de atividades de interesse social. Assim nasceram a Organização Social (OS) e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), além dos instrumentos para realização de parcerias do setor público com essas entidades, o contrato de gestão firmado com a OS e o termo de parceria firmado com a OSCIP. Mais recentemente ainda foi criada a Organização da Sociedade Civil (OSC), por meio da lei 13.019 de 2014, promovendo diversas inovações na parceria do Estado com o terceiro setor. 1.2 – Definição de Terceiro Setor e Entidades Paraestatais Estudamos na aula sobre organização da Administração Pública a classificação dos diversos sujeitos do mercado em setores. Trata-se de classificação que envolve os sujeitos que atuam na execução de serviços públicos e de atividades privadas de relevância pública: a) Primeiro setor: Estado (Administração Pública direta e indireta); b) Segundo setor: mercado (concessionárias e permissionárias de serviços públicos); c) Terceiro setor: entidades privadas sem fins lucrativos que atuam objetivando a consecução de interesse público (Serviços sociais autônomos – sistema S, organizações sociais – OS, organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs, organizações da sociedade civil – OSC etc.). O termo “terceiro setor” surge justamente em razão de as entidades que o integram serem consideradas uma “terceira via” de atendimento ao interesse público. Rodolfo Breciani Penna Aula 03 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2021 - Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 31 As entidades do terceiro setor também são denominadas entidades paraestatais, tendo em vista que atuam “ao lado” do Estado para consecução das finalidades públicas, isto é, o interesse público. Por isto, é possível dizer que o terceiro setor está localizado entre o Estado e o mercado, envolvendo as entidades “públicas não estatais”. São entidades privadas, não integrantes da Administração Pública formal. Portanto, pode-se conceituar entidades paraestatais como as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público, porém, não integram a Administração Pública formal. Integram o rol de entidades paraestatais ou do terceiro setor as seguintes entidades: a) Serviços sociais autônomos; b) Organizações sociais (OS); c) Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP); d)
Compartilhar