Contestação Trabalhista- Seção 2

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AO JUÍZO DA 2º VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA/GO
Processo Nº 0010001-10.2017.518.0002
MARIA JOSÉ PEREIRA, já qualificada nos autos em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, por seu advogado regularmente constituído apresentar:
CONTESTAÇÃO
em face da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida por ALBANO MACHADO, também qualificado nos autos, pelos seguintes fatos e fundamentos:
DA IMPUGNAÇÃO AO MÉRITO
1- JORNADA DE TRABALHO
Na petição inicial, o reclamante alega que trabalhava em regime de revezamento no sistema de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso (popularmente conhecimento como “regime 12x36”), sempre de 07h00min às 19h00min. Aduz que autorização legal para esta jornada de trabalho somente ocorreu com a publicação da Lei Complementar n. 150/15, cuja vigência se iniciou em 02/06/2015, razão pela qual postula o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária, desde sua contratação até a mencionada data.
Não resta dúvida de que somente com o advento da Lei Complementar n. 150/15 é que passou a existir no ordenamento jurídico previsão legal para o trabalhador doméstico, como era o caso de Albano, poder adotar jornada de trabalho no sistema 12x36, isto é, ultrapassando a jornada máxima de 08 (oito) horas prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988.
Todavia, no contrato de trabalho firmado pelas partes constava expressamente esta modalidade de jornada, não tendo que se falar em horas extras.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA ESPECIAL DE PLANTÃO (12X36 HORAS). PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA PARA A GENERALIDADE DOS EMPREGADOS (SÚMULA 444, TST), SALVO OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS QUE SEJAM CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA, RECENTEMENTE ABRANGIDOS PELA EC Nº 72, PUBLICADA EM 03.04.2013,CASOS EM QUE PODE PREVALECER A MERA PACTUAÇÃO BILATERAL ESCRITA ENTRE AS PARTES, REALIZADA ANTES OU DESDE A EC Nº 72/2013. A jurisprudência pacificou (Súmula 444, TST) que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou ACT. No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito privado doméstico (Lei nº 5859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de doentes ou idosos da família empregadora, em conformidade com a nova EC nº 72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que, neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da Constituição (“...conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” – grifos acrescidos). A família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado (art. 194, caput; art. 197; art. 203, caput e seus incisos; art. 226, caput; art. 227, caput), ressaltando-se, ademais, que o amparo devido aos idosos – seu direito constitucional fundamental (art. 230, caput, CF/88) – deve preferencialmente, segundo o Texto Máximo da República (art. 230, §1º, CF/88), ser executado em seus lares.
Dessa forma, o pleito não merece prosperar, pois, conforme declinado na petição inicial, o reclamante é trabalhador doméstico, laborando em residência de pessoa enferma, que necessitava de seus cuidados para sobreviver. Evidente, portanto, o caráter social e assistencial de sua prestação de serviços, na medida em que a reclamada não tinha qualquer escopo de lucro com o trabalho executado pelo reclamante.
Outrossim, a boa-fé deve nortear todas as contratações, como preconiza o art. 422 do Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Direito do Trabalho nos termos do art. 8º da CLT, que foi o caso, quando o reclamante pactuou acordo com a reclamada dos termos da jornada 12x36.
Diante do exposto, válido o ajuste contratual referente à jornada de trabalho, razão pela qual pugna a reclamada pela improcedência do pedido de pagamento de horas extras, assim como de seus consectários.
2- Trabalho aos domingos e feriados 
O reclamante alega que houve labor em domingos e feriados, sem que houvesse folga compensatória ou remuneração diferenciada pelo trabalho desenvolvido nestes dias, nos termos da Lei n. 605/49, razão pela qual requer o pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados durante todo o contrato de trabalho.
A referida lei dispõe em seu art. 1º, que “todo o trabalhador empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”.
Mais uma vez razão não lhe assiste. Inicialmente poque como vemos a Lei n. 605/49 que regula o tema tem em seu art. 1º que o descanso nos domingos é apenas preferencial, isto é, não há obrigatoriedade legal para que sempre coincida com os domingos. A própria Súmula n. 444, do TST, invocada na petição inicial, não faz qualquer menção ao pagamento em dobro dos domingos. 
Esta omissão é proposital, pois no sistema 12x36 o obreiro labora 12 horas e descansa 36 horas, ou seja, quando trabalha no domingo tem folga de 24 horas, como determina a Lei n. 605/49.
Neste sentido é a jurisprudência do TST:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. REGIME 12X36. DOMINGOS LABORADOS. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, prevista em lei ou ajustada mediante negociação coletiva, não contempla a folga correspondente aos feriados e, por isso, assegura-se a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. Não é devido, todavia, o pagamento em dobro dos domingos trabalhados. Isso porque no regime 12X36 é observado o repouso semanal de 24 horas, sem prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 219 DO TST. Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são disciplinados por legislação própria, ficando a sua percepção condicionada ao preenchimento das exigências contidas no art. 14 da Lei n.º 5.584/1970. Estando o Reclamante assistido por advogado particular, não se verifica o correto preenchimento dos requisitos em questão, sendo indevida a verba honorária, nos termos do disposto na Súmula n.º 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA (INFRAERO). Há a aparente violação de preceito legal nos termos exigidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECL AMADA (INFRAERO). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71 DA LEI 8.666/1993. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO REGIONAL ANTERIOR À ATUAL REDAÇÃO DA SÚMUL A 331 DO TST. Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum, pela excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando, observada a partir da análise fática da conduta específica da administração pública. No caso em tela, todavia, o acórdão regional não referiu a omissão culposa do órgão da administração pública quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, razão por que não há de se falar em responsabilidadesubsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 359-40.2010.5.12.0001 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 29/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016).
No tocante aos feriados, em que pese a Súmula invocada prever seu pagamento, com a devida vênia, sua orientação não deve ser seguida por este juízo. A Súmula n. 444, do TST, ignora a mesma lógica observada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho no que tange aos domingos laborados no regime 12x36. Ora, se o reclamante trabalhou em algum feriado houve a folga compensatória, razão pela qual o pleito não merece prosperar. 
Diante do exposto, requer seja julgado improcedente o pedido de pagamento dos domingos e feriados em dobro.
3- Intervalo intrajornada
Na petição inicial o reclamante restringe o pedido ao pagamento de horas extras decorrentes da não observância do intervalo intrajornada somente no período após a publicação da Lei Complementar n. 150/15. Isto porque antes de sua vigência não havia previsão legal acerca deste direito para o trabalhador doméstico.
Ocorre que o reclamante sempre usufruiu de pausa para alimentação em tempo superior a uma hora, pois também parava as atividades laborativas quando o enfermo dormia. Da analise fática é impossível que desempenhando as funções trabalhasse ininterruptamente por doze horas.
Na própria petição inicial, no tópico atinente à reversão da justa causa, consta informação acerca de que o reclamante deixava o enfermo assistindo à televisão. Ora, ao menos nestes momentos é óbvio que o trabalhador tinha uma hora para refeição e descanso. 
Além disso, em vários outros momentos do turno de trabalho o reclamante também poderia descansar, haja vista a condição de saúde do marido da reclamada. 
Dessa forma, resta claro que o reclamante cumpria diariamente o intervalo para refeição de descanso, o que acarreta a improcedência do pedido.
4- Dispensa por justa causa
O reclamante alega que foi indevidamente dispensado por justa causa, pois não foi sequer advertido ou suspenso antes desta medida extrema. Afirma que a rescisão do contrato de trabalho se deu pelo fato de ele permitir que o marido da Sra. Maria José assistisse televisão, assim como em razão de dar banho no enfermo após o almoço e não pela manhã.
Ocorre que esta não é a realidade dos fatos. O reclamante não foi dispensado somente pelos motivos alegados na inicial. De fato, ocorreram desavenças com o Sr. Albano, esposo da reclamada, por estes fatos, o que motivou diversas advertências verbais. 
No caso em tela, o que ocasionou a rescisão do contrato de trabalho por justa causa foi o fato de ele ter chegado embriagado ao trabalho. Nesse dia, foi obrigada a dispensar seus serviços e solicitar que outra pessoa tomasse conta do seu marido. A conduta do trabalhador, portanto, enquadra-se no disposto no art. 482, f, da CLT, o que autoriza esta modalidade de rescisão contratual. 
Não resta dúvida de que a conduta de chegar embriagado quebra a confiança existente entre as partes, constituindo falta gravíssima que permite a dispensa por justa causa. Não se pode esquecer que o reclamante foi contratado para cuidar de um enfermo, sendo que a conduta de chegar bêbado ao trabalho é de gravidade extrema, colocando em risco a vida do Sr. Antenor. 
Dessa forma, correta a dispensa por justa causa. Assim, o pleito de sua reversão e do pagamento das verbas rescisórias elencadas na petição inicial deve ser julgado improcedente.
5- Indenização por danos morais
O reclamante requer o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que a empregadora apôs na sua CTPS informação de que a rescisão do contrato de trabalho se deu por justa causa.
O art. 29, parágrafo 2º, c, da CLT, assevera que a anotação da rescisão deve constar na CTPS, sem qualquer ressalva quanto à dispensa motivada. Assim, resta demonstrado que a reclamada não descumpriu qualquer norma legal ao apor a informação de justa causa na CTPS. 
Para que haja o dever de indenizar é necessária a presença concomitante de três elementos, quais sejam: dano, nexo de causalidade e culpa (arts. 186 e 927 do Código Civil).
No caso em tela, o reclamante não demonstrou a existência de qualquer constrangimento que tenha sido causado pela aposição da informação da dispensa por justa causa em sua CTPS. Não aduziu que foi impedido de obter novo emprego por este fato. 
Diante do exposto, a improcedência é medida que se impõe.
6- Multa do art. 477, §8º, da CLT
O fundamento do reclamante para o pleito de pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT, é de que a reversão da justa causa enseja o seu deferimento.
A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, não é devida, eis que correta a aplicação da justa causa, como salientando anteriormente. 
Em atenção ao princípio da eventualidade, caso seja revertida justa causa, ainda assim não é devida referida multa. O parágrafo 8º, do art. 477, da CLT, dispõe que é devida a multa em caso de “inobservância do disposto no § 6º”. Por sua vez, o parágrafo 6º somente prevê o pagamento da multa em caso de atraso no pagamento, o que não ocorreu no caso em comento. 
Assim, diante da ausência de previsão legal, a multa não pode ser aplicada. Entendimento diverso implica em violação ao art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 
Assim, diante da ausência de previsão legal a multa não pode ser aplicada. Neste sentido, pede-se vênia para transcrever aresto da lavara do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
MULTAS DOS ARTIGOS 467 e 477 DA CLT. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. A multa do artigo 477 da CLT refere-se exclusivamente ao atraso no pagamento de parcelas rescisórias incontroversas. No caso, as verbas que o empregador entendia devidas foram quitadas dentro do prazo, sendo indevida a multa. A reversão da dispensa por justa causa não implica na condenação da multa do artigo 477 da CLT, conforme Súmula nº 33, item I deste Tribunal Regional. E uma vez estabelecida a controvérsia em torno do direito à percepção das verbas rescisórias, indevida a aplicação da multa do artigo 467 da CLT.
(TRT-2 - RO: 00001639020155020351 SP 00001639020155020351 A28, Relator: ODETTE SILVEIRA MORAES, Data de Julgamento: 26/07/2016, 11ª TURMA, Data de Publicação: 02/08/2016)
Assim, indevida a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.
7- Gratuidade judiciária
Reclamada é pessoa idosa, com parca condição financeira, enquadrando-se nos ditames da Lei n. 1.060/50 e do disposto no art. 790, CLT, razão pela qual pugna pela assistência judiciária gratuita.
8- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Tendo em vista o estado de miserabilidade da reclamada e do pleito de assistência judiciária gratuita, indevido o pagamento de honorários advocatícios. 
Por cautela, o art. art. 791-A, da CLT, é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal (ADI n. 5766), razão pela qual não deve ser aplicado ao caso sob discussão. 
Por fim, ainda que prevaleçam as disposições da Lei n. 5.584/ 70 quanto ao tema, os honorários somente seriam devidos em caso de o advogado do trabalhador ser do sindicato da categoria ou ter sido por ele habilitado, o que não ocorre.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, o reclamado requer a improcedência de todos os pleitos, nos termos explanados. 
Na oportunidade, pugna pela produção de prova oral.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
Goiânia/GO, data.
Assinatura do Advogado
Número de Inscrição na OAB